Рене Давид. Основные правовые системы современности
Подождите немного. Документ загружается.
181
общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль
доктрина, а также, главным образом в Англии, попутные высказывания судей о
праве (obiter dicta); имеют значение и судебные решения, не являющиеся
прецедентами. Если бы в данной связи имели значение только обязательные
прецеденты, то роль правосудия и справедливости была весьма ограниченна.
Таким образом, мы видим, что, хотя теоретически разум играет
вспомогательную роль, в действительности он имеет первостепенное значение.
Заслуга общего права заключается в том, что оно в течение многих веков
осталось, как говорится в Ежегодниках, "совершенством разума". Избегая
опасности слишком строгого следования прецедентам, английские юристы, за
исключением определенных периодов, придерживались утверждения Кока, что
"разум -- это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум...".
Однако разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости
конкретных индивидуумов; это разум в том виде, как он понимается судьями,
заботящимися прежде всего о создании стройной системы права. Разум
существует, как сказал Кок королю Якову I, чтобы запретить ему вмешательство
в правосудие.
Отдел V. Заключение
В странах континентальной Европы существует много ошибочных мнений и
предрассудков относительно теории источников английского права, что вызывает
необходимость сделать короткое резюме, чтобы исключить какие-либо
кривотолки.
355. Обычай. Отбросим прежде всего столь распространенное мнение, что
английское право--это право обычное. Такое мнение возникло у многих
европейских юристов потому, что они придерживаются альтернативы: право может
быть либо писаным, основанным на кодексах, либо неписаным и, следовательно,
обычным. Английское право никогда не было обычным: это право судебной
практики. Общее право действительно заменило английское обычное право,
выражавшееся в существовании различных местных обычаев. Современное действие
правила прецедента игнорирует понятие сложившейся судебной практики,
родственное понятию обычая. Обязательный прецедент создается
одним-единственным судебным решением, вынесенным определенным судебным
органом.
356. Закон. Следует, далее, отбросить мысль, что законодательство в
английском праве является источником права второстепенного значения. В
настоящее время это уже неправильно. Правда, в Англии нет кодексов, но
писаное право там есть, и почти такое же значительное и развитое, как на
континенте. Законом вносится сейчас больше, чем дополнениями общего права.
Существуют широкие сферы общественной жизни, применительно к которым
основополагающие принципы правопорядка следует искать только в законе.
Единственно правильным остается то, что английский законодатель не
придерживается тех традиций, которым следует его европейский коллега; он
плохо составляет нормы права общего характера. Правильно также и то, что
английский юрист с трудом приспосабливается к технике законодательства.
Английские законы более казуистичны, чем французские. Не может быть и речи о
том, чтобы воспроизводить в них доктринальные формулы, подобно тому как
использованы труды Потье во французском Гражданском кодексе. Англичане не
воспринимают европейских правовых норм: они им кажутся часто просто общими
принципами, выражающими какие-то пожелания морального порядка или
устанавливающими скорее политическую программу, а не нормы права. Английский
законодатель пытается находиться по возможности на уровне норм, созданных
судебной практикой, так как только такие нормы считаются в английском праве
182
настоящими нормами. С другой стороны, принципы, содержащие в законе,
признаются английскими юристами и интегрируются в систему общего права,
после того как они будут применены, переосмыслены и развиты судебной
практикой.
357. Правило прецедента. Следует отбросить и третье представление, а
именно о правиле прецедента как о применяющемся якобы автоматически, а тем
самым парализующем развитие английского права. История опровергла этот
взгляд: правило прецедента препятствует развитию английского права не
больше, чем кодификация -- развитию европейского континентального права.
Правило прецедента не имеет иной цели, кроме одной: придать английскому
праву определенные рамки, сохранив его традиционную структуру как права
судебной практики. Если в XIX веке правило прецедента соблюдалось
чрезвычайно строго, то только потому, что этого требовали условия того
времени. В то же самое время и в аналогичных условиях во Франции
превалировала школа экзегезов. Сейчас общественное развитие требует большей
гибкости в силу ускоренного темпа трансформации, которой подвержено
общество. На континенте смогли удовлетворить эти требования, сохранив
кодексы, но установив более гибкие методы толкования. В Англии сохраняется
правило прецедента, но в тех отраслях, где это необходимо, приспосабливаются
к требованиям эпохи, разрабатывая новые доктрины и используя так называемую
технику исключений. Развитие при этом шло достаточно быстро, хотя
законодатель крайне редко вторгался в традиционные сферы общего права.
358. Техника исключений. Это основной технический прием английского
права. Формирование английского юриста заключается в овладении данной
техникой с тем , чтобы узнать все возможности, а также пределы ее
использования. Положение сложилось такое же, как на континенте в отношении
толкования закона. Не существует строгих канонов для толкования закона;
должно быть развито определенное понимание, как и в какой мере можно
прибегать к тому или иному методу толкования, какие шансы имеются для того,
чтобы заставить суд изменить судебную практику. В Англии единственное
отличие состоит в том, что никогда не говорят об изменении судебной
практики, а лишь о новом развитии права путем применения техники исключений.
Всякий "поворот судебной практики" в Англии исключается; правило прецедента
-- это потребность права судебной практики. Фактически, используя технику
исключений, в Англии приходят к нужным результатам, не колебля самого здания
права, подобно тому как во Франции принимают новые решения, оставляя внешне
неизменными старые кодексы.
Как и на континенте Европы, в Англии существуют отрасли, где нормы
права более стабильны, и отрасли, где они менее стабильны. Возможности
развития могут быть ограничены или даже совсем заторможены на какой-то
период определенным законом или новым судебным решением по какому-то
отдельному вопросу. Многое зависит также от психологии судьи, который должен
вынести решение по делу. В Англии есть "хорошие судьи", допускающие
исключения и устанавливающие тем самым основы для дальнейшего развития
права. Другие судьи (их большинство) более ограниченны, консервативны; их
задача -- сдерживать пыл своих более прогрессивных коллег.
Техника исключений тесно связана с английским понятием правовой нормы.
При помощи исключений английские юристы пытаются все более и более
ограничить сферу применения и содержание нормы, которая в своем
первоначальном виде всегда кажется им чересчур общей. Не случайно правовая
норма в английской концепции уже, чем во французской. Это естественно и
необходимо в праве, созданном судебной практикой. Английская теория
183
источников права -- логический результат этой концепции.
359. Доктрина. Несколько слов надо сказать и о доктрине. Значение
доктрины недооценивается в Англии еще больше, чем на континенте, так как
английское право меньше, чем на континенте, обязано ученым, а больше --
судьям. Однако и здесь следует остерегаться окончательных формулировок.
Англия -- страна, где некоторые, доктринальные труды, написанные, правда,
судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority);
произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный престиж. Их изложение
права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во
Франции.
После освобождения от формализма XIX века роль доктрины изменилась и
возросла. Студенты-юристы в наше время, как правило, обучаются в
университетах. Они изучают право, в большей мере слушая лекции или читая
труды своих учителей, занимаясь по учебникам, чем знакомясь с работой
юристов-практиков. Они получают знания в области материального права, в то
время как процесс далеко не всегда преподается в английских школах права!
Поэтому совершенно неизбежно возникает новое отношение к доктрине.
360. Разум. С особой очевидностью английское право предстает перед нами
как продукт истории, если мы посмотрим на его категории и концепции, а также
обратим внимание на особую роль судебной практики. "Жизнь права управлялась
не логикой,-- писал Холмс,-- а опытом". Остережемся, однако, преувеличивать
в этой связи, как иногда делают, различие между английским и французским
правом. Романские системы права не меньший результат истории, чем английское
право, только история их другая. В ней большая роль принадлежит
университетскому образованию, доктрине и законодательству, в результате чего
структура права в странах континентальной Европы более системна и, может
быть, более рациональна и логична, чем структура английского права. Но
правда ли, что английское право более эмпирично и менее логично, чем
романские правовые системы? Мы в этом серьезно сомневаемся. Между эмпиризмом
англичан и логикой французов существует нечто среднее -- понятие,
примиряющее их и являющееся центром обеих систем. Это понятие -- разум.
Конечно, английское право было создано и уточнено в ходе разрешения
споров, переданных в королевские суды. Но когда эти суды рассматривали
споры, не эмпиризм заставлял их принимать по каждому спору справедливые
решения. Чтобы создать систему, ставшую общим правом, надо было каждый раз
искать решение наиболее разумное, а определялись эти поиски желанием
обеспечить единство судебных решений, что неизбежно заставляет обращаться к
логике.
В Англии, как и во Франции, при всем различии путей формирования права
всегда существовала одна и та же концепция основы права; право -- это прежде
всего разум (Lex est aliquid rationis). Данная концепция была отброшена на
континенте в XIX веке с торжеством доктрины правого позитивизма, когда слили
воедино понятия "право" и "закон". Но в наши дни наблюдается тенденция к ее
восстановлению. В Англии эта концепция сохраняется, так как там право
считается плодом разума и его отличают от закона.
Нам кажется естественным прибавлять к слову "право" национальный эпитет
(французское право, бельгийское право и др.), и многие сомневаются,
существует ли право вообще. Мысль, что право -- это разум, вызывает у
англичан в соответствии с традицией некоторое чувство наднациональности, или
скорее вненациональности, права. Термин "общее право" применяется, как
правило, без национального эпитета. В общем праве не хотят видеть систему
национального права; оно--"общее наследство всех наций английского языка",
184
призванное, как таковое, играть такую же роль, какую играло в
континентальной Европе римское право до эпохи кодификаций'.
Практически, однако, существует различие между правовыми системами
разных стран общего права. Мы увидим это при изучении права США.
Однако, заканчивая экскурс в английское право, нам хотелось бы
акцентировать идею вненационального права, основанного на разуме, которая
характеризует общее право. Эта идея противоположна советской концепции
права. Она -- основа, на которой достигается единство правовых систем
западного мира, их независимости от произвольных национальных политик.
Раздел второй ПРАВО США
361. Распространение английского права. Право, выработанное в Англии
после нормандского завоевания и создания королевских судов, получило
значительное распространение. Общее право стало одной из крупнейших правовых
систем мира наряду с романской правовой системой и возникшей позднее
социалистической системой.
Однако в процессе распространения общее право претерпело некоторые
изменения, вызванные особыми условиями воспринимавших его стран. Эти
изменения и дополнения различны в разных странах. Характер их зависит
главным образом от прочности связей, сохранившихся между той или иной
страной и Великобританией, от географических данных, от влияния местной
цивилизации и от иных факторов.
В настоящей работе из всех стран, реципировавших .общее право, будет
рассмотрено право США. Автор сожалеет, что в рамках данной книги он лишен
возможности проанализировать право других стран этой семьи.
Глава 1. ИСТОРИЯ ПРАВА США
362. Исторические сведения: принцип дела Кальвина. Первые английские
поселения на территории современных США возникли в XVII веке: независимые
колонии были созданы англичанами в Виргинии (1607 год), в Плимуте (1620
год), в Массачусетсе (1630 год) и Мэриленде (1632 год); колония Нью-Йорк,
основанная голландцами, стала английской только в 1664 году; колония
Пенсильвания, ранее принадлежавшая шведам,-- в 1681 году. 13 колоний были
основаны в 1722 году.
Какому праву подчинялись эти английские колонии"? Ответ, данный на этот
вопрос в Лондоне в связи с делом Кальвина в 1608 году, сводился к
следующему: подлежит применению общее право Англии; обосновываясь на
территориях, не освоенных цивилизованными нациями, английские подданные
приносят с собой и общее право. Английские колонии в Америке попадают под
это правило. Следовательно, в принципе подлежит применению общее право и
вместе с ним -- английские законы, изданные до колонизации Америки и
вносившие дополнения или изменения в общее право. Датой начала применения
общего права во всех американских колониях считается, согласно Кенту, 1607
год, то есть дата образования первой колонии. Это положение, хотя и весьма
спорное (так как до 1776 года не существовало никаких связей между
различными колониями), как будто получило всеобщее признание.
Принцип дела Кальвина, однако, содержит одно ограничение: общее право
Англии применяется в колониях только "в той мере, в какой его нормы
соответствуют условиям колоний".
363. Американское право в XVII веке. Если мы перенесемся в Америку XVII
века, то увидим, что преобладало именно это ограничение, а не сам принцип
дела Кальвина. Нормы английского общего права совершенно не соответствовали
условиям жизни американских колоний.
Тесно связанное с архаической процедурой, требовавшей опытных
185
практиков, общее право было неприменимо на территориях, где практически не
было, несмотря на пестроту населения, никаких юристов и где вовсе не
заботились о том, чтобы их пригласить или готовить. Кроме того, важнейшие
нормы общего права были выработаны феодальным обществом и для феодального
общества, то есть для общества такого типа, от которого американские колонии
были далеки. Проблемы, которые вставали перед колонистами, были совершенно
новыми проблемами, разрешить которые общее право не могло. Кроме того, общее
право вовсе не нравилось колонистам: в большинстве случаев они вынуждены
были эмигрировать из-за преследования и отнюдь не видели, подобно английским
юристам, в общем праве бастиона свободы личности. Вследствие всего этого в
Америке не знали общего права; по выражению Паунда, "незнание -- основной
фактор формирования американского права".
Что же фактически применялось в Америке? Если оставить в стороне
отдельные распоряжения местных властей, то можно сказать, что практически
действовало довольно примитивное право, созданное в некоторых колониях на
основе Библии. Повсюду была широко распространена свобода судейского
усмотрения. Как реакция на произвол судей в различных колониях
предпринимались попытки кодифицировать право, но примитивные кодексы,
составленные в период с 1634 (в Массачусетсе) по 1682 год (в Пенсильвании),
ничего общего не имели с современной техникой кодификации. Основной интерес
представляет не содержание, а сам дух и цель этой кодификации. Американские
колонисты XVII века благожелательно относились к писаному праву в отличие от
англичан, которые в тот же период видят в законе опасность произвола и
угрозу своим свободам. Таким образом, с самого начала мы видим расхождение
точек зрения англичанина и американца и ориентацию американцев на формулы,
которые не в фаворе у английских юристов.
364. XVIII век. Положение меняется в XVIII веке с улучшением условий
жизни колонистов, с изменением их экономики и взглядов. В колониях ощущается
потребность в более развитом праве. На общее право начинают смотреть
по-иному: во-первых, потому, что оно может_ быть использовано для защиты от
королевского абсолютизма, и, во-вторых, потому, что в нем видят связующее
звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от
французских колоний -- Луизианы и Канады. Вместе с тем масштабы применения
общего права по-прежнему оставались объектом сомнений и споров; юристов
по-прежнему не хватало, и судья с юридическим образованием был редкостью.
Возникает течение в пользу более широкого применения общего права;
американские суды выражают свое намерение применять различные английские
законы (например. Закон 1677 года о мошенничестве); в Филадельфии в
1771--1772 годах были изданы комментарии Блэкстона.
365. Независимость Америки. Независимость, провозглашенная в 1776-м и
окончательно установленная в 1783 году, создала для бывших английских
колоний, ставших Соединенными Штатами Америки, совершенно новые условия.
Французская угроза, несколько уменьшившаяся в результате аннексии Канады
Англией в 1763 году, полностью исчезла с приобретением Соединенными Штатами
Америки Луизианы в 1803 году. Франция стала для США другом и союзником, а
все враждебные настроения были обращены против Англии. После завоевания
политической независимости возникла и стала популярной идея самостоятельного
американского права. Республиканские идеалы и идеи национального права
обусловили благоприятное отношение к кодификации. Казалось нормальным, что
Декларация прав и Конституция США (провозглашенная 17 сентября 1787 года)
будут дополнены кодексами. Территория Нового Орлеана, выделенная из бывшей
Луизианы, могла явиться примером в этом отношении, так как после вступления
186
в Союз в Новом Орлеане были приняты кодексы французского типа, в том числе и
Гражданский кодекс (1808 год). В 1811 году Бентам предложил свои услуги
президенту Мэдисону для составления кодекса США.
До середины XIX века можно было сомневаться относительно исхода борьбы,
которая велась в Америке между сторонниками общего права и приверженцами
кодификации. В Массачусетсе в 1836 году законодательная комиссия потребовала
составления кодекса; Конституция штата Нью-Йорк 1846 года предусматривала
составление систематизированного кодекса, включающего все право штата. Еще в
1856 году историк английского права Генри Мэн предсказывал успех
романо-германской правовой системы в США. Многие обстоятельства, казалось,
говорили в пользу этого; ряд штатов после провозглашения независимости
запретил ссылаться на английские судебные решения, вынесенные после 1776
года; к Союзу было присоединенно много территорий, где действовало, во
всяком случае теоретически, французское или испанское право и не
существовало никаких традиций общего права. Кроме того, Америку населяли
толпы новых иммигрантов, приехавших из стран, где общее право не было
известно, и в которых, как, например, в Ирландии, не любили все английское.
Труды Потье и Дома были переведены и изданы в США; возникло мощное движение,
требующее кодификации американского права, связанное в Нью-Йорке с именем
Дэвида Дедлея Фильда. Этому деятелю удалось добиться принятия в ряде штатов
уголовных, уголовно-процессуальных и гражданско-процессуальных кодексов.
366. Триумф общего права. Однако Соединенным Штатам Америки суждено
было остаться системе общего права, за исключением территории Нового
Орлеана, ставящего в 1812 году штатом Луизиана. Другие территории,
присоединившиеся к Союзу, могли теоретически подчиняться французским,
испанским или мексиканским законам. Однако фактически эти законы там были
неизвестны, и поэтому в Техасе (с 1840 года) и в Калифорнии (с 1850 года) в
принципе было адаптировано общее право Англии, а прежние традиции были
сохранены только для нескольких институтов (брачный режим, земельный режим).
Повсюду утвердились концепции, которые ранее применялись в бывших английских
колониях, а они были тесно связаны с общим правом.
Причины триумфа общего права не требуют особою объяснения. Прежде всего
это триумф традиции. Английский язык и английское происхождение населения
страны сохранили США в семье общего права. Этому способствовали труды
некоторых юристов, среди которых прежде всего следует назвать Кента, с его
комментариями (1826-- 1830 годы), и Стори. Вспомним также и о влиянии
некоторых школ права, которые, правда, получили настоящее распространение
только после Гражданской войны (1861--1865 годы), но которые сразу после
завоевания независимости способствовали формированию юристов благодаря
системе обучения, основанной на общем праве.
Общее право безоговорочно победило в США. Законы большинства штатов
прямо оговорили, что общее право по, состоянию на определенную дату является
действующим правом. В других штатах обошлись без такого уточнения.
Конфликт между романо-германской правовой системой и общим правом,
который возник в стране после завоевания независимости и продолжался более
полувека, не был бесплодным. Он значительно способствовал тому, что общее
право США приобрело специфический, отличающийся от общего права Англии
характер. США остались страной общего права в том смысле, что там, в общем,
.сохраняются концепции, способ мышления и теория источников английского
права. Однако в системе общего права право США занимает особое место; оно
имеет черты, придающие ему оригинальность и часто сближающие его с
романо-германской правовой системой, притягательную силу которой право США
187
испытало в определенный период своей истории.
367. Причины отличия. Триумф общего права в США пришел трудным путем и
не был полным. Многие нормы общего права никогда не применялись в США" так
как они были неприемлемы в условиях Америки. Часть норм английского права не
действовали в США в силу того, что они созданы не судами; раз и навсегда
было установлено, что законы, принятые парламентом, будут применяться вне
Англии только по специальному решению парламента.
Наиболее важно отметить, что в Америке было воспринято английское
право, которое действовало в Англии в ту эпоху, когда Англия господствовала
над Америкой, то есть до 1776 года. Вопрос о применении в Америке более
поздних норм никогда даже не вставал. Изменения, происшедшие в английском
праве после 1776 года, не обязательно отражались в праве США. С момента
возникновения американского суверенитета развитие английского и
американского права шло в принципе независимо. Чтобы убедиться в этом,
достаточно проследить эволюцию английского права после 1776 года и развитие
американского общества после той же даты. Англия и современное английское
право глубоко отличаются во многих аспектах от Англии и английского права
XVIII века. Америка тоже не осталась неизменной. Даже с чисто географической
точки зрения нет тождества между 13 колониями, провозгласившими свою
независимость, и современными США. Страна, насчитывающая 220 миллионов
жителей, с мощной индустриализацией, самая богатая держава мира, не имеет
ничего общего с прибрежной территорией, где насчитывалось менее 3 миллионов
жителей, завоевавших свою независимость 200 лет назад. Образ жизни, способ
мышления, экономические условия ставят совсем другие проблемы, чем это было
в колониальную эпоху и в европейской среде, к которой принадлежит Англия.
Право США не может быть английским правом, оно отделено от английского права
всем тем, что отделяет образ жизни и цивилизацию Америки от образа жизни и
цивилизации Англии.
368. Английское влияние. Вместе с тем Англия долгое время являлась
моделью для американских юристов. Развитие, достигнутое Англией в
экономическом и культурном отношении, и отставание американских
университетов и доктрины заставляли судей США строго руководствоваться этим
образцом, согласовывать развитие американского права с развитием права
английского, хотя это и не было обязательным. Поэтому можно наблюдать
некоторый параллелизм в развитии английского и американского права. С
некоторых точек зрения можно даже утверждать, что по мере того, как условия
жизни в США сближались с условиями жизни в Европе, американское право стало
более близким к английскому праву, чем в колониальную эпоху.
Структурные реформы, осуществленные в английском праве в течение XIX
века, нашли в общем виде отражение и в США. В различных штатах, как и в
Англии, отбросили старинные формы исков и приняли значительно менее
формальную процедуру, которая позволила юристам уделить больше внимания
материальному праву, а не отправлению правосудия. Соотношение между общим
правом и правом справедливости также было пересмотрено, в результате чего в
большинстве штатов был ликвидирован дуализм юрисдикции общего права и права
справедливости. Наконец, в различных штатах выявилась тенденция в пользу
определенной рационализации. Как и в Англии, здесь старались очистить право
от архаичных решений и норм, пытались сделать право более доступным,
систематизируя нормы права по отраслям путем их консолидации.
Развитие, начавшееся в XIX веке, продолжалось и в XX веке. С другой
стороны, в XX веке в США, как и в Англии, появилась новая тенденция. Право
перестали рассматривать только как средство разрешения споров, все более и
188
более оно стало представлять в глазах граждан и самих юристов орудие,
способное создать общество нового типа и именно для этого предназначенное.
Развивается как в общефедеральном масштабе, так и в каждом штате ранее
неизвестная "административная власть" наряду с тремя традиционными властями:
законодательной, исполнительной и судебной.
Общие черты развития английского и американского права говорят, таким
образом, об их сходстве, которое не вызывает сомнений.
369. Оригинальность американского права. Обе системы права, однако,
никогда полностью не совпадали. Различие между английским и американским
правом первоначально объяснялось невозможностью применять в Америке
английское право. В настоящее время различие или даже "противоположность
этих систем вызывается, если абстрагироваться от национального суверенитета,
целым комплексом довольно сложных факторов, которые в различных планах
делают США и американцев государством и ' нацией, глубоко отличающимися от
Англии и англичан. Англия -- это европейский остров; США -- континентальный
массив, не зависящий от своих непосредственных соседей. Англия -- страна
традиций; США, гордые своими предками, сбросившими иго колониализма и тем
самым создавшими новую родину для иммигрантов многих рас, отвергают слишком
древние традиции, Англия -- монархия, ее политический режим парламентарного
типа; сша -- республика, имеющая президентский режим. Англия всегда была
очень централизованной в вопросах отправления правосудия; США -- государство
федеральное, в котором необходимо примирять общенациональные интересы и
партикулярные интересы штатов. Есть серьезные различия и в экономической
структуре обеих стран. Их население, различное по количеству, различно и по
своему этническому составу, по вероисповеданию, образу жизни и настроениям.
Американский образ жизни не является идеалом для англичан; система
образования в США иная, чем в Англии; даже язык американцев имеет тенденцию
отделиться от английского языка.
Поскольку страна столь отлична от Англии, то, разумеется, проблемы в
ней возникают и решаются иначе, чем в Англии. Американское право развивалось
под воздействием иных факторов и потому глубоко отличается от права
английского. Но дело не ограничивается различием норм права. Различие идет
дальше, оно охватывает понятийный фонд и структуру права. Американские
юристы профессионально организованы не так, как английские юристы;
американское отношение к праву отличается от английского; даже теория
источников права практически неодинакова в США и в Англии.
Разумеется, нельзя преувеличивать все эти расхождения. При всем том обе
правовые системы имеют общую основу, и это очень существенно и, во всяком
случае, достаточно для того, чтобы американцы сами без всяких колебаний
считали себя членами семьи общего права. Но стоящая за этим чувством
реальность говорит о диверсификации двух правовых систем. Если американскому
юристу с высшим образованием не так уж сложно понять английское право, то
английскому юристу не очень легко разобраться в американском праве; для
изучения этого права ему потребуется определенная подготовка.
Глава II. СТРУКТУРА ПРАВА США
370. Право США и английское право. Право США по своей структуре
относится к семье общего права. В Англии и США -- одна и та же общая
концепция права и его роли; в обеих странах существует, в общем, одно и то
же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.
Категории "общее право", "право справедливости", "доверительная
собственность" понятны и естественны как для английских, так и для
американских юристов. Для американского юриста, как и для английского, право
189
-- это только право судебной практики; нормы, выработанные законодателем,
как бы многочисленны они не были, несколько смущают юристов, которые не
считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в
систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно
применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами
нормы, а на судебные решения, их применившие. Если нет прецедентов,
американский юрист охотно скажет: "По этому вопросу право молчит",-- даже
если существует совершенно очевидная норма закона, относящаяся к данному
вопросу.
Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную
структуре общего права. Однако только в целом; стоит приступить к
рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные
структурные различия между американским и английским правом, многие из
которых действительно существенны и не могут сбрасываться со счетов.
Следует особо изучить одно существенное различие, так как оно является
основополагающим,-- различие, которое имеется в США (его нет в Англии) между
федеральным правом и правом отдельных штатов. Прежде всего рассмотрим, что
же скрывается за этими понятиями. Затем познакомимся с другими различиями
между английским и американским правом, которые имеются в классификации,
концепциях и терминологии.
Отдел I. Федеральное право и право штатов
371. Двойной аспект проблемы. США в отличие от Англии являются
федеральным государством, в котором неизбежно возникает основной вопрос: о
соотношении компетенции федеральных властей и властей штатов.
Этот же вопрос в области права возникает в двойном аспекте в связи с
концепцией права, господствующей в странах общего права. Прежде всего по
каждому вопросу Приходится выяснять, в ведении чьих законов и регламентов он
находится -- федеральных властей или властей штатов. Этот вопрос возникает
во всех федеральных государствах. Он понятен и юристам романской правовой
семьи. Но в США он возникает и в другом аспекте, более трудном. Определить,
в каких областях может законодательствовать конгресс США или устанавливать
регламенты федеральная администрация, не значит исчерпать данную проблему в
стране, где в праве не видят продукт прежде всего законодательного
творчества. Право в США, как и в Англии, понимается как право судебной
практики, основанное прежде всего на прецеденте и разуме. Законы и
регламенты рассматриваются по традиции только как дополнения или коррективы
к корпусу норм, ранее существовавших, то есть к системе общего права в узком
смысле.
Тогда неизбежно возникает еще один вопрос: существует ли это общее
право в рамках федерации или в рамках штатов? Иначе говоря, имеется ли общее
право США (федеральное общее право) или общее право штата? Вопрос, как мы
увидим, очень интересный, ибо он помогает уточнить метод понимания самого
понятия права и общего права в странах английского языка.
372. Принцип: законодательная компетенция штатов. По каким же вопросам
может законодательствовать конгресс США и когда вправе издавать подзаконные
акты иные федеральные власти, какие вопросы относятся к компетенции
"законодательных" и исполнительных властей штатов?
Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, совершенно
ясно разрешила этот вопрос: "Полномочия, не предоставленные настоящей
Конституцией Соединенным Штатам и пользование которыми не возбранено
отдельным штатом, остаются за штатами или народом". Этот принцип действовал
всегда: законодательство относится к компетенции штатов; компетенция
190
федеральных властей--исключение, которое всегда должно основываться на
определенной статье Конституции.
Не следует удивляться установлению такого принципа. Вполне естественно,
что он был выдвинут на следующий же день после завоевания Соединенными
Штатами Америки своей независимости.
До Войны за независимость 13 колоний существовали совершенно
самостоятельно одна от другой и имели мало общего по своему происхождению,
по составу населения и его вероисповеданию, по экономической структуре и
интересам. Не существовало между ними до революции и политических связей,
помимо их общей связи с метрополией, или общих политических институтов.
373. Остаточная компетенция. Существенно, что даже по тем вопросам, по
которым законодательствует конгресс, штатам предоставлена известная
компетенция. Это .так называемая, остаточная компетенция. Штатам разрешается
законодательствовать по этим вопросам, но им запрещается принимать
положения, идущие вразрез с нормами федерального права. Зато им не
возбраняется дополнять федеральное право или восполнять имеющиеся в нем
пробелы. Наряду с федеральными налогами существует фискальное право в каждом
штате.
Конгресс США воздерживался от издания законов по многим входящим в его
компетенцию вопросам. Напомним, что в странах общего права сдержанно
относятся к кодификациям и, хотя конгресс мог регламентировать внешнюю
торговлю или торговлю между штатами, в США нет федерального закона, который
регламентировал бы такие важные для этой сферы вопросы, как ценные бумаги,
купля-продажа, торговые товарищества, конфликт законов. По трем из этих
вопросов были изданы законы в штатах, восполнившие пробел. Что же касается
четвертого -- конфликт законов,-- он остался в ведении общего права. До
принятия закона 1938 года федеральные суды не имели даже правил,
определяющих порядок их собственной деятельности (кроме Верховного суда
США). Считалось, что федеральные суды должны применять процедуру,
установленную правом отдельных штатов для своих судов.
Принцип остаточной компетенции штатов имеет определенные границы. Даже
в отсутствие федеральных законов штаты не могут законодательствовать вразрез
с духом Конституции и препятствовать торговле между штатами. И в других
случаях также признавалось, что закон штата считается неконституционным,
даже когда он не противоречит федеральным нормам, если отрасль, к которой он
относится, подлежит регламентации исключительно федеральным правом.
374. Проблема общего права. Для того чтобы уяснить соотношение между
федеральным правом и правом отдельных штатов, недостаточно знать
установленный Конституцией принцип, гласящий, что федеральные законы могут
приниматься только по определенным вопросам. Недостаточно также для более
конкретного изучения вопроса знать, в каких же областях действительно
существуют федеральные законы и регламенты. Право США в принципе, как и
английское право,-- право судебной практики; его нормы устанавливаются
судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть
права в глазах юристов США. Что же такое общее право в США? Существует ли
национальное общее право, единое для всех штатов, или существует свое общее
право в каждом из штатов?
С первого взгляда может показаться, что эта проблема решается
достаточно просто. Конституция определяет круг вопросов, отнесенных к
законодательной компетенции конгресса. Следовательно, в этой сфере действует
и федеральное общее право; в других же сферах общее право может отличаться
от штата к штату. Однако на пути этого простого решения встает ряд