Рене Давид. Основные правовые системы современности
Подождите немного. Документ загружается.
271
значение форм исков, казуистический характер правовой нормы, пренебрежение
общими формулами и систематизацией
"Законы варваров" (большинство на латинском языке) опубликованы в серии
"Monumenta Germaniae Historica".
Новые уставы, которые маркиз де Помбаль дал в 1772 году Университету в
Коимбре, предписывали, что отныне преподавание должно вестись не на базе
римского права, а основываться на сравнительном праве и принципах,
признаваемых всеми цивилизованными народами.
Позднее мы отметим то же в мусульманских странах, где только нормы
личного статута оказались достаточно развитыми, чтобы сохранить свое
значение до наших дней.
См.: Dawson J.P. The Oracles of the Law, р. 307, 324--348. Этот автор
отмечает, что наиболее влиятельными юристами во Франции были не профессора
права, а практики и среди редакторов Гражданского кодекса не было ни одного
профессора.
Еще в 1827 году Цахарие писал, что должен "существовать во всей Европе
союз, по крайней мере между толкователями гражданского права и теми, кто
изучает его природу, который не смогут нарушить различия политического
порядка". Известно, что работа Цахарие послужила образцом для Обри и Ро и их
знаменитого курса французского гражданского права.
Судьбы континентального права были бы иными, если бы французский
кодекс, принятый в Бельгии, Голландии, Люксембурге, в Рейнских провинциях и
Бадене, в Польше и Италии, был принят также во всей Германии.
107 К02 78 (28 ноября 1923 года). После этого решения были приняты
законы, имевшие целью переоценку кредитов и охватившие ряд определенных
ситуаций, но в остальном отсылавших к суду, призванному действовать в
соответствии с "общими приниципами права". Таким образом, практика
рейхсгерихта была постфактум легитимирована.
Эта традиция была использована при подготовке так называемого Народного
гражданского кодекса, которым национал-социалистский режим намеревался
заменить ГГУ. Была подготовлена первая часть этого кодекса, включившая
"основные правила", но кодекс так и не вступил в силу.
Впрочем, видны изменения к лучшему. Служба сравнительных юридических
исследований Французского национального центра научных исследований
выписывает с 1973 года "Собрание постановлений правительства СССР" и
"Собрание постановлений правительства РСФСР", а также с 1973 года "Бюллетень
нормативных актов министерств и ведомств СССР", издаваемый ежемесячно
Министерством юстиции СССР.
В списках народных заседателей, избранных в 1970 году,--более 600 000
272
лиц.
О воспитательной роли суда говорит ст. 3 Основ законодательства о
судоустройстве 1958 года. См. также Основы гражданского судопроизводства
1961 года, ст. 2.
Следует уточнить, что это понятие не имеет ничего общего с известным в
романских системах понятием "потребляемая вещь".
Пункты 263--265, так называемая "Оговорка о режиме наибольшего
благоприятствования", не приводятся. Они исключены автором в последнем
французском издании книги.
Некоторые из них сохраняют эти связи и ныне. Британское содружество
насчитывает в настоящее время 36 государств-членов.
Французский был придворным языком до воцарения Тюдоров в конце XV века.
Естественно, что этот же язык использовали королевские суды и по мере
расширения их компетенции английский язык вытеснялся из судебной сферы. Хотя
позднее начался обратный процесс и с XVI века в судах преобладал английский
язык, тем не менее лишь в 1731 году (после неудачных попыток,
предпринимавшихся в 1362 и в 1650 годах при Кромвеле) он был объявлен
официальным, а французский и латынь это качество потеряли.
Фискальный иммунитет не получил в Англии такого распространения, как во
Франции; королевский централизованный налог не был отменен в Англии в XI и
XII веках.
Собственник, разумеется, всегда хозяин у себя, но может возникнуть
вопрос, кто является собственником. Для решения этого вопроса вполне
естественно обращение к королевской юрисдикции.
Это объясняет, почему суд присяжных появился именно в Англии и то
значение, которое этот институт сохранил в судебной системе страны.
'Эффективность исполнения решения суда лорд-канцлера обеспечивалась
арестом нарушителя или наложением секвестра на его имущество. Суды общего
права заявили, что они будут считать действовавшим в условиях законной
обороны того, кто воспротивится этим мерам, даже если он убьет чиновника, на
которого канцлер возложил исполнение.
Чтобы избежать двусмысленного толкования, в Англии ныне избегают
употреблять понятие "equity" в смысле справедливости в ее понимании,
распространенном на континенте. В этом последнем случае используют понятия
"juslice", "fairness", "good conscience".
Однако следует оговорить, что имущество, образующее доверительную
собственность, не может пойти в покрытие личных долгов трасти.
Категория доверительной собственности развивалась, но осталась
категорией, совершенно отличной от договора, хотя в основе ее в большинстве
случаев лежит соглашение, которое мы склонны считать договорным.
273
Тепиr -- вид реального права, имеющего своим объектом недвижимость.
Блэкстон в своих четырехтомных "Комментариях английского права"
(1765--1769 годы) посвящает договорному праву всего 26 страниц, а первая
английская книга о договорном праве -- впрочем, весьма посредственная --
была опубликована в 1847 году.
В последнее время строгость доказательственного права несколько
ослаблена. В 1968 году лорд-канцлер в палате лордов говорил даже о своей
уверенности в том, что в ближайшие двадцать лет от существующей
регламентации порядка представления доказательств останется весьма немного.
"Justice before Truth" -- вот руководящий принцип английского права:
соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех
исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине.
Термин "jurisprudence" ("судебная практика") употребляется в данном
случае в его французском значении, то есть речь идет о судебных решениях.
Английский термин "jurisprudence" имеет иное значение: он означает то, что
во Франции называют общей теорией и философией права. Французский же термин
"jurisprudence" переводится на английский язык как "the decisions of the
Courts" ("судебные решения").
'После 1969 года в отдельных случаях стало возможным прямое обжалование
в палату лордов решений Высокого суда.
В Лондоне и некоторых других крупных городах мировой судья заменен
постоянно действующим, оплачиваемым магистратом.
Насчитывается около 4000 барристеров, и из них около тысячи в
провинции. Барристеры обладают монопольным правом выступать в Высоких
судах.Солиситоры, их число составляет примерно 28000, выполняют роль
юридических советников, подготовляющих для барристера досье по делу. Сами же
они могут выступать лишь в нижестоящих судах. Некоторые из них выполняют
особые обязанности и именуются "публичными нотариусами", но это совсем не то
же самое, что французские нотариусы.
Оговорка Генриха VIII состоит в указании, что правила, которые
администрация установит в пределах предоставленных ей определенным законом
полномочий, рассматриваются как часть этого закона.
Эта позиция близка к концепции, принятой в социалистических странах,
согласно которой под правом понимают лишь те нормы, соблюдение которых
обеспечено государственным принуждением.
Таковы решения, вынесенные в других странах общего права или же
Судебным комитетом Тайного совета.
Этот дуализм выдвигает проблему и в плане международных отношений.
Заключаемые американскими дипломатами соглашения, направленные на то, чтобы
избежать двойного обложения налогами, действительны только в отношении
федеральных налогов; США связаны этими соглашениями только в отношении
налогов, устанавливаемых федеральными властями.
274
В этих случаях говорят о "превалировании федерального закона". В
качестве примера можно указать на признание неконституционным закона о
подрывной деятельности против правительства США, принятого в штате
Пенсильвания в связи с делом Нельсона (один из антикоммунистических одиозных
процессов, проводившихся в США в пятидесятых годах на основании так
называемого закона Смита.-- Прим. перев.). Верховный суд США указал, что
федеральный закон Смита содержит положения, которые не требуют и не
допускают каких-либо дополнений законодательством штатов. Вместе с тем закон
Пенсильвании был признан сохраняющим силу в той степени, в какой речь идет о
подрывной деятельности против правительства штата Пенсильвания.
Компания железных дорог в штате Кентукки предоставила другой компании
-- компании такси и транспорта того же штата -- привилегию пользоваться
принадлежащими ей земельными участками и предлагать свои услуги ее клиентам.
Такая привилегия противоречит публичному порядку штата Кентукки. Чтобы
обойти действие этой оговорки, общество самоликвидировалось и вновь было
создано в Теннесси, изменив таким образом свое "гражданство". Федеральные
суды получили право рассматривать споры между обществом и его конкурентами и
пришли к выводу, что договор о предоставлении исключительного права,
противоречащий публичному порядку штата Кентукки, не считается таковым по
общему праву всей страны.
Верховный суд не мог рассматривать дело сам, так как имелись споры о
том, какова же норма общего права Пенсильвании.
Издание Restatement of the Law (см. п. 148 настоящего раздела)
свидетельствует, что в 95--98% случаев существует совпадение между системами
общего права различных штатов по решению рассматриваемых дел
Верховный суд Канады в отличие от американского правомочен толковать не
только федеральные, но и провинциальные законы, если цена иска превышает 10
000 долларов. В нем также 9 судей, причем три -- из юристов Квебека.
Публичный нотариус в Америке -- это не юрист и ничего общего не имеет с
нотариусом во Франции и еще меньше-- с публичным нотариусом в Англии.
Публичный нотариус в США -- лицо, получившее право удостоверять подписи тех,
кому это необходимо по той или иной причине. Должность публичного нотариуса
не требует никаких особых способностей, ее доверяют совершенно разным
категориям граждан.
В знаменитом деле Дреда Скотта, которое лежит у истоков Гражданской
войны, Верховный суд установил (1856 год), что конгресс не вправе запрещать
штатам признавать рабство. По делу Лохнер против штата Нью-Йорк в 1905 году
суд признал неконституционным закон штата, ограничивший еженедельную
продолжительность рабочего вре мени булочников 60 часами, а в 1910 году
(дело Хаммер против Даген-харта) объявил неконституционным закон Конгресса,
запрещавший детям от 14 до 16 лет работать по ночам и свыше 40 часов в
неделю.
275
См. решение по делу: Национальное бюро трудовых отношений против
"Стальной К° Джонс и Лауглин", 301 US 1 (1937) (признание конституционным
Акта о национальных трудовых отношениях, устанавливающего комплекс положений
по вопросам трудового права для всех предприятий промышленности, связанных с
торговлей).
Шиит--арабское слово, означающее ересь.
Для мусульманского юриста речь может идти только о толковании, а не о
создании права.
Даже в церковных государствах до их исчезновения в 1870 году всегда
существовало гражданское право, независимое от канонического права; такое же
положение сложилось в наше время в Ватикане.
В некоторых арабских странах суды кади формально существуют. Но они
стали судами государственными, рассматривающими и споры по личному статусу,
в которых обе стороны или одна из сторон -- немусульмане. Такая перестройка
стала возможной потому, что в этих странах и немусульмане при решении
вопросов наследования руководствуются мусульманским правом.
В Кувейте в 1963 году принят Торговый кодекс, содержащий главу о
договорах. Тем самым здесь отказались от Гражданского кодекса,
планировавшегося ранее.
При рецепции швейцарского Гражданского кодекса в него были внесены
важные изменения (например, расширены основания развода). Кроме того, Турция
сохранила свой Торговый кодекс и, следовательно, не была принята третья
часть федерального Обязательственного кодекса, касающаяся ценных бумаг и
торговых обществ.
Население Индии в 1977 году составляло 623 миллиона человек, из которых
огромное большинство (примерно 85%) входит в индусскую общину. У индуизма
немало приверженцев в Пакистане, Бангладеш, Малайзии, Южном Йемене и
Восточной Африке. Он составляет основу правовой системы Непала.
Мир подчиняется регрессивной эволюции, включающей четыре периода. Мы
живем в последнем периоде, и, следовательно, в самом тяжелом и варварском из
всех четырех.
Дамдупат и соглашения бенами -- это то, что осталось от индусских
понятий в англизированном ныне договорном праве. Первое относится к
залоговому праву, второе близко понятиям фидуции и траста.
Кодификация индусского договорного и наследственного права по образцу
"бесценных пандектов Юстиниана" была предложена Вильямом Джоном лорду
Корнуэлу в 1788 году. Эти дигесты, законченные в 1797 году пандитом
Яганнатха, были переведены на английский язык Колбруком. Идея кодификации
индусского права снова была выдвинута 1-й Законодательной комиссией,
созданной в 1833 году.
И. Нельсон говорил в 1881 году о "чудовище, называемом индусским
правом". Мэн показывает, что англичане действовали так, как будто хотели
применять в Англии право посредством лиц, имеющих в своем распоряжении
только Глэнвилла, Флета, Брэктона и Кока.
276
"Я считаю страшным абсурдом,-- говорит один из членов этого суда,--
применять в отношении Мараван доктрину индусского права... Однако сегодня
слишком поздно уже действовать в соответствии с моим пониманием этой
абсурдности. Но я хотел бы, чтобы было известно о том, что я все это
понимаю". Надо отметить тем не менее, что закон о мадрасском гражданском
суде 1873 года говорит обо "всех обычаях, имеющих силу закона и
применяющихся в отношении лиц и имущества". Однако Высший суд Мадраса
учитывал эту норму только при рассмотрении дел, возникших на востоке
провинции.
Такой осведомленный автор, как Мэн, например, признался, что он грешен
в чрезмерной систематизации при описании владения в индусском праве; влияние
этой работы на суды также повлекло за собой деформацию индусского права.
Подобным образом в Риме jus civile распространялось только на римских
граждан и пришлось создавать другую систему -- jus gentium -- для отношений,
в которых участвовали и неримские граждане,
Исключение составлял только штат Бомбей.
Так, отказались от применения английского права в отношении соблюдения
воскресных дней, от уголовных санкций, предусматривавшихся английским правом
в случае самоубийства, от норм, запрещавших иностранцам иметь недвижимость,
и от многих технических норм английского права. Сеталвад говорит в этой
связи о "выборочном применении" английского права.
Целесообразно разделять в связи с изучаемым вопросом провинции,
непосредственно управлявшиеся англичанами, и индийские княжества. До
установления независимости княжества занимали одну треть всей территории
страны, в них проживала четвертая часть всего населения Индии.
Различие между королевскими судами и судами компании было ликвидировано
ранее, но регламенты, определяющие порядок отправления правосудия, были
воспроизведены в новом законе.
Регламент VII 1852 года в Бенгалии оговаривает, что формулу
"справедливость и совесть" не следует толковать как обосновывающую
применение английского или какого-либо иного иностранного права. Важно,
чтобы судьи сами решали в каждом случае, соответствует ли избранная ими
норма требованиям справедливости в понимании индийского общества.
Комиссия вполне справедливо отметила в 1882 году, что в том, что
касается мусульманского права, предложенный кодекс не может дать
положительных результатов, учитывая саму природу этого права. Законодатель
не должен был, по мнению комиссии, компрометировать себя таким проектом.
Еще ранее сочли необходимым двумя актами 1790 и 1827 годов глубоко
реформировать уголовное право как отсталое и оставлявшее большой простор для
произвола.
В частности, вторая комиссия заседала в Лондоне в 1853--1855 годах.
Закон о Верховном суде 1861 года ликвидировал и местные суды, и
верховные суды, существовавшие в президенциях. Эти суды были заменены в ряде
провинций высшими судами, а в некоторых провинциях аналогичные функции были
временно переданы судебным комиссариатам, впредь до создания высших судов.
Даже в вопросах уголовного права суд присяжных был обязателен только в
277
президенциях. Кодекс предоставляет каждой провинции право применять или не
применять этот институт в той мере, в какой она сочтет это необходимым.
Практика здесь весьма разнообразна. Юридическая комиссия, созданная в 1955
году, рекомендовала ликвидировать присяжных как "английский институт, не
получивший развития и не укоренившийся в Индии".
Это именно так, хотя традиционно в Индии судьи рекрутируются двумя
способами: из адвокатуры, как в Англии, или из числа чиновников.
Любопытно отметить, однако, что не только английские авторы, но и
Судебный комитет неоднократно предостерегали суды Индии против их тенденции
слишком слепо следовать английским прецедентам, не пригодным для Индии.
"В Индии право справедливости действует в рамках, а не в противовес
общему праву".
Речь идет о существующем в силу закона праве требовать от
доверительного собственника выполнения своих обязанностей. Индийский закон о
доверительной собственности не регулирует отношений, связанных с семейной
собственностью; это специально оговорено в законе.
Деление Индии на штаты, установленное Конституцией 1950 года,
неоднократно модифицировалось. Сегодня в государстве 22 штата и некоторое
число территорий.
В Индии говорят на 179 языках и 544 диалектах.
Это должно было произойти, согласно Конституции, в середине 60-х годов,
с оговоркой, что в области права это произойдет позднее, к дате, которую
установит парламент. Специальная комиссия занимается модернизацией хинди в
целях перевода понятий общего права.
Закон о земельной реформе штата Бихар предусматривал, что возмещение за
изъятую землю варьируется в зависимости от его состояния. И в других штатах
были проведены радикальные реформы, ограничивавшие допускаемые размеры
частной собственности 8 и даже 5 гектарами обрабатываемой земли.
Над низшими судами находятся суды дистриктов по гражданским делам и
сессионные суды -- по уголовным. Следующая инстанция -- высокие суды, причем
некоторые из них охватывают несколько штатов и территорий.
В 1947 году отменена возможность обращения в Судебный комитет Тайного
совета.
Кроме Малайзии и Бирмы, находившихся под английским господством.
Обычное право этих стран, испытавшее влияние ислама и индусского права, было
во многих отношениях точно скопировано по моделям общего права.
По традиции спорные вопросы решаются на основе чувства гуманности,
затем -- ритов, затем -- разума и лишь после всего этого может последовать
обращение к праву.
Согласно легенде, право (фа) изобрел варварский народ, называвшийся
миао в XXIII веке до нашей эры; бог затем истребил этот народ.
В VII веке император Кан Ши открыто заявлял: "Число тяжб беспримерно
возрастет, если люди не будут бояться обращаться в суды, надеясь легко найти
там справедливость... Половины наших подданных не хватит, чтобы решать споры
другой половины. Поэтому я требую, чтобы с теми, кто обращается в суд,
278
обходились безжалостно, так чтобы они почувствовали отвращение к праву и
тряслись от страха от одной мысли предстать перед судьей".
Первые кодексы утеряны. Из сохранившихся самый старый датирован VII
веком нашей эры (династия Тан). Кодекс разделен на две. части:
первая--уголовное право (лю), вторая--административные правила (лин). После
падения империи действовал кодекс, именуемый Татзин Люли, опубликованный в
1648 году. Его первая часть содержала 457 норм (лю), которые около 1800 года
были исправлены и дополнены еще 1800 нормами, содержащими правила применения
(ли). Все нормы были разбиты на шесть разделов в зависимости от того, какой
из шести органов высшего управления они интересовали.
Эти кодексы продолжают действовать на Тайване.
Конституция 1954 года содержит широкую декларацию прав, а ее ст. 78
гарантирует независимость судей.
Япония не знала эгалитарных установок, свойственных старокитайскому
обществу.
Португальцы познакомили Европу с японцами в 1542 году. Распространение
христианства стало угрозой для общественного строя Японии.
Число отказов от исков в 1959 году составило 40% общего числа дел.
Отказа от иска удавалось добиться даже Верховному суду.
Процедура шотей установилась в период с 1920 по 1930 год в связи с
Законами об отношениях собственников с арендаторами и нанимателями. В
настоящее время она урегулирована Законом о примирении по гражданским делам
1951 года.
Французская Экваториальная Африка и Бельгийское Конго были населены
примерно 1500 народностями. Только в Судане их насчитыва лось 579, в
английской Западной Африке -- 200, на Мадагаскаре -- 19. В Сенегале в 1961
году было официально признано 68 обычаев, из них 20 исламских и 7
христианских.
Мальгашское слово <фомба> -- обычай предков -- означает
этимологически защитную оболочку мироздания. Любое нарушение фомба -- грех и
опасность для универсума, лица и его группы.
Глукмэн отмечает отсутствие формализма в африканском процессе, в
частности норм, определяющих поведение судей.
Законодательство Бельгийского Конго различало гражданский статус,
приобретаемый путем внесения в специальный список, и промежуточный статус,
предоставляемый обладателям особого "удостоверения гражданских заслуг".
На Востоке Африки Уголовный кодекс Индии был заменен в 1930 году новым
кодексом. Танганьика восприняла в 1902 году английский Закон о собственности
и т. д.
279
Можно вместе с М. Глукмэном и А..Шиллером оплакивать отказ от обычного
права и подчеркивать неудобства, порождаемые невосприятием африканской
средой современного права, но будет ли возможно и предпочтительно сделать из
Африки то, что авторы называют "антропологическим зоопарком"?
Суды обычного права сохранились лишь в Либерии и Того. Однако имеются
автономные суды шариата.
Председатель Верховного суда Сенегала Кеба М'Байе приводит следующую
формулу одного из африканских деятелей: "Право какой бы трибы мы ни избрали,
3/4 населения вынуждены будут руководствоваться нормами, которые им столь же
чужды, как французский или итальянский закон. Почему же мы должны лишать
себя преимуществ современного законодательства, тем более что в этом случае
ни одна триба, ни один клан не могут хвастаться тем, что предпочтение отдано
его праву?"