Рене Давид. Основные правовые системы современности
Подождите немного. Документ загружается.
221
Оммейяды в период завоеваний мало заботились о праве, и его рецепция в
качестве права исламских стран произошла только при династии Аббасидов,
движимых теократическим духом.
442. Личный статус и другие вопросы. Но даже и тогда рецепция не была
полной. Хотя теоретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны
с религией ислама, на практике между ними были установлены различия. Личное
и семейное право, которые содержали нормы ритуального и религиозного
поведения, всегда считались наиболее важными в шариате. В сознании мусульман
очень тесная связь существует между частями права, образующими "личный
статус", и религией; именно этому вопросу посвящено наибольшее число
предписаний Корана.
Напротив, в отношении других вопросов "светизация" или определенная ее
степень была допущена довольно легко. Конституционное право в том виде, как
оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой.
Уголовное право очень рано отдалилось от ортодоксального мусульманства, так
же как и фискальное право".
В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в
этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чем не могут себя
упрекнуть, если они подчиняются нормам, установленным властями, так как сам
Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с
верующих грех несоблюдения правовых норм.
443. Судебная организация. Мусульманский идеал -- установить единство
сообщества верующих и гражданского общества -- никогда не был осуществлен.
Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной, организации.
Наряду с судами кади, возникшими при Оммейядах и бывшими, согласно
мусульманскому праву, единственными законными судебными органами, всегда
существо-' вали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или
регламенты, установленные властями. Деятельность этих судов всегда в большей
или меньшей степени отступала от строгих норм мусульманского права:
полицейская юрисдикция, юрисдикция инспектора рынков, юрисдикция
справедливости халифа или его представителей.
444. Характеристика современного развития. Три значительных феномена
имели место в XIX и XX веках в праве мусульманских стран. Первый из них --
вестернизация этого права, затронувшая многие его разделы. Второй --
кодификация разделов, которых не коснулась вестернизация.
Третий--упразднение специальных судов, призванных применять мусульманское
право.
445. Вестернизация права. Мусульманское право всегда признавало за
властями право принимать решения, направленные на охрану общественного
порядка. Однако это полномочие использовалось в течение многих веков очень
скромно, не омрачая теологов ислама. Иное положение сложилось в последнем
веке в ряде мусульманских стран. Это полномочие стало применяться настолько
интенсивно, что привело к образованию новых отраслей. Малосущественно, как
это произошло: путем принятия кодексов в одних странах, законов -- в других
или с помощью судебной практики. Результат повсюду одинаков, а именно: за
пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах,
которые не затрагивают "священные основы", применение норм мусульманского
права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской
семье или семье общего права. Во многих мусульманских странах оказались в
результате вестернизированы конституционное право, административное право,
гражданское и торговое право, процессуальное право, уголовное право,
трудовое право. Все эти отрасли сохранили лишь небольшое число норм,
222
восходящих к мусульманскому праву'.
446. Кодификация личного статуса. Кодификация предписаний, относящихся
к личному статусу, породила сложную проблему. Не вызывало сомнений, что в
этой сфере правители не полномочны изменять нормы мусульманского права.
Вопрос состоял в том, могут ли они, не меняя этих норм, привести их в
определенную систему, консолидировать? Положительный ответ на этот вопрос
весьма сомнителен.
Провести такую работу было очень соблазнительно, так как это избавило
бы от необходимости ссылаться на многочисленные труды, часто неясные,
составленные на арабском языке, который не был разговорным языком во всех
мусульманских странах. Опасность рационализации права, которой чревато любое
мероприятие кодификационного плана, испугала мусульманских традиционалистов,
и до недавнего времени властям не разрешено было законодательствовать по
вопросам личного статуса и религиозных институтов, даже если они хотели
только вновь изложить нормы, ранее уже применявшиеся.
Кодексы личного статуса, подготовленные в Египте Мохаммедом
Кадри-пашой, в Алжире -- Л. Мораном, остались лишь частными трудами, хотя их
высокая научная ценность и в то же время полное соответствие ортодоксальным
положениям были повсеместно признаны'. В Турции даже Гражданский кодекс и
Гражданский процессуальный кодекс, опубликованные в 1870 и в 1876 годах под
названием "Мессель", не регулировали личные права, а также семейное и
наследственное право, несмотря на большое неудобство, связанное с этим
(туркам приходилось прибегать к источникам на арабском языке). В Саудовской
Аравии король Ибн-Сауд объявил в 1927 году о своем намерении создать кодекс
мусульманского права на базе его доктринального изложения Ибн-Таймой;
оппозиция оказалась такова, что проект создания кодекса был отвергнут.
Идея, которая с таким трудом пробивала себе путь, в конце концов
восторжествовала в различных странах. Первой кодификацией мусульманского
права, которая получила силу закона и в области семейного права и
наследования, был иранский Гражданский кодекс, промульгированный в
1927--1935 годах. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе,
Марокко, Египте, Иордании, Ираке, Южном Йемене. В Алжире законодатель
реформировал режим опеки и институт безвестного отсутствия. Реформы
семейного и наследственного права проведены в Пакистане.
Во многих мусульманских странах, как мы видим, некогда отвергнутая
тенденция укрепляется в наше время. Тем более объяснима та сдержанность, с
которой когда-то относились к кодификации права личного статуса. Несмотря на
все старания придать изменениям респектабельный вид путем их утверждения
религиозными властями, нет сомнений в том, что эти компиляции, по крайней
мере в ряде стран, внесли серьезные изменения, которые не соответствовали
ортодоксальному мусульманскому праву.
447. Упадок традиционных судов. Рассмотренные выше компиляции, какой бы
критике ни подвергали их традиционалисты, совершенно явно базируются на
мусульманском праве, основные концепции которого ими восприняты. Этого
нельзя сказать о других кодексах, которые в течение последних ста лет
появились во многих мусульманских странах. Если рассмотреть уголовные или
уголовно-процессуальные кодексы, обязательственный, торговый или
гражданско-процессуальный кодексы, а также новые положения административного
или трудового права, то совершенно очевидно, что все указанные акты в
различных странах послужили делу рецепции западных концепций.
Установившийся таким образом дуализм мог казаться вполне
жизнеспособным, до тех пор пока в различных странах существовали два вида
223
самостоятельных судов для применения двух указанных систем, совершенно
противоположных по их принципиальным методам и по самой своей природе. Одна
из этих систем была основана на сравнительном праве и на разуме, другая --
на аргументации авторитета и вере. Первая система весьма подвержена
изменениям, вторая -- по существу своему неизменяема. Однако в наши дни
вторая система явно уступает позиции первой. Одни и те же судьи, число
которых во многих странах увеличивается, одновременно применяют и
"современное право", и мусульманское право. Традиционные мусульманские суды,
ликвидированные в Турции с 1924 года, прекратили свое существование в
Египте, Тунисе, Пакистане, Алжире, Марокко, Гвинее и Мали. Для применения
норм шариата, как и для применения современных кодексов, теперь и в этих
странах приходится обращаться к юристам, получившим образование западного
образца. Мусульманскому праву эта новая ситуация угрожает еще в большей
степени, чем угроза, возникшая с принятием кодексов. Обратившись, например,
к Индии, мы увидим, что в результате деятельности судей, прошедших школу
общего права, мусульманское право в этой стране стало независимой системой,
существенно отличающейся от чистого мусульманского права и часто называемой
поэтому англо-мусульманским правом2.
448. Различие современных правовых систем. Позитивные правовые системы
мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как
общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко
не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек
зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим
дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив
при этом три группы стран.
Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие
социалистическими республиками: Советские республики Средней Азии, а также
Албания. В этих государствах, основанных на принципах марксизма-ленинизма,
ислам не признается государством; здесь не стремятся сохранить мусульманское
право, рассматриваемое как проявление обскурантизма. Право этих республик,
следовательно,-- светское право, стремящееся установить общество нового
типа, основанное на совершенно иных принципах, нежели принципы ислама.
Мусульманское право здесь не применяется судами. Возможно, оно соблюдается
тайно среди населения.
Вторую группу составляют, напротив, государства, наименее затронутые
-современными идеями. Саудовская Аравия, ЙАР, Аден, эмираты Персидского
залива-- вот наиболее типичные представители данной группы. Эти страны
теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически -- по нормам
обычного права, которое признает превосходство и совершенство мусульманского
права, но часто с ним расходится.
Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право,
более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохранилось только для
регулирования отдельных сторон общественной жизни, затрагивающих личный
статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как
имеется "современное" право, регулирующее новые сферы общественных
отношений.
Эта группа в свою очередь подразделяется на две подгруппы в зависимости
от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего
права (Пакистан, Индия, Малайзия, Нигерия) или по образцу французского права
(африканские государства с французским языком, ряд арабских государств) или
права голландского (Индонезия).
Особый случай -- Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о
224
правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права,
основываясь на "справедливости и сознании". Под прикрытием этой формулы были
восприняты многие нормы английского права. Однако, стремясь сблизиться с
другими странами французского влияния, Судан попытался изменить ситуацию,
приняв в 1971--1972 годах кодексы, построенные на модели египетских. Однако
эта реформа плохо реализовалась и проблема требует нового
решения2.
Другой особый случай -- Турция. Страна неарабская, политически и
экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция занимает особое
место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто
юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран,
чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция,
реципировавшая, в частности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не
была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Она лишь
выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда
священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называемую Танзиматом. Наиболее
удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного
права и права наследования европейского образца, которое порывало с
традиционными мусульманскими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие,
одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между
сыновьями и дочерьми покойного. С тех пор все эти реформы были осуществлены
или осуществляются во многих мусульманских странах, и здесь Турция была
первой, но не единственной страной.
Многие страны с мусульманским населением выражают ныне стремление
построить социализм. Вопрос лишь в том, какой социализм имеется в виду и в
какой мере окажется совместимым создаваемое государство социалистического
типа с принципами исламской цивилизации и права.
449. Вестернизация и мусульманское право. Всякий ли след традиционного
мусульманского права исчез в мусульманских странах, которые, казалось бы,
все более строят свое право на западный манер? И следует ли поэтому
вычеркнуть теперь мусульманское право из числа крупных .правовых систем
современного мира? Каков бы Ни был прогресс, достигнутый в мусульманских
странах по перестройке права по западному образцу, мы должны остерегаться
таких выводов. Наиболее опытные авторы также предостерегают нас от этого.
"Последним словом в дискуссии о рецепции западных институтов,-- говорит Л.
Миллио,-- будет, вероятно... их исламизация". Андерсон также считает, что
мусульманские страны в своем сегодняшнем праве сумели объединить в
соответствии с их традицией и мышлением различные элементы как традиционного
происхождения, так и воспринятые из западных стран'.
В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве,
который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить
материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, и дойти даже до
"светизации" права, отказавшись от основных понятий мусульманского права.
Тем не менее мусульманское право в результате этого не войдет полностью в
семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется
длительный период времени. Юристы мусульманских стран долго еще будут
следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые и во всех
иных сферах жизни, а не только в правовой являются методами, присущими
обществу, в котором они живут. Надо реформировать все общество, а не только
право, надо отказаться от всей исламистской цивилизации в целом, чтобы
полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. Такое желание
есть в мусульманских государствах, ставших социалистическими республиками. В
225
других мусульманских странах такого стремления нет; даже Турция, стремящаяся
стать светским государством, не пытается революционизироваться настолько,
чтобы отбросить все мусульманское. Вполне возможно в этих условиях, что
модернизация права не приведет к полному присоединению этих стран к
романской правовой системе или системе общего права. Скорее можно ожидать,
что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных
из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко пронизанных
традицией мусульманского права. Некоторые недавно опубликованные работы
показывают, как, имея тексты, сходные с европейскими кодексами, юристы
арабских стран тем не менее могли более или менее сознательно применять
мусульманскую традицию, которая иначе, чем в Европе, понимает понятие ущерба
или принцип свободы договора.
Кассационный суд Туниса, констатировавший, что мусульманское право
сохраняет в стране значение лишь субсидиарного источника права, отказал тем
не менее в праве на наследование мусульманке, вышедшей замуж за
немусульманина, хотя такого рода ограничения не предусмотрены наследственным
правом.
По всем этим причинам, изучение мусульманского права сохраняет и
надолго сохранит свой интерес с точки зрения международной и для
сравнительного права.
Раздел второй ПРАВО ИНДИИ
450. Определение индусского права. Вторую систему традиционного права,
которую признает и авторитет которой чтит очень широкое общество, составляет
индусское право. Индусское право -- это не право Индии, так же как право
мусульманское не то же самое, что право государств с мусульманским
населением. Индусское право--это право общины, которое в Индии и других
странах Юго-Восточной Азии исповедует Индуизм. Так же как ислам, индуизм
обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных догм, и
к определенному пониманию мира. Это понимание предлагает особую общественную
структуру и особый образ жизни; таким образом, религиозные предписания в
огромной степени играют ту же роль, которая в других типах обществ
принадлежит праву. Подавляющее большинство жителей Индии исповедуют эту
доктрину, которая, таким образом, играет важную роль в отношениях, связанных
с "личным статусом". Вместе с тем сегодня в Индии значительный круг
общественных отношений регламентирован общенациональными нормами,
основанными на английских понятиях,
Рассмотрим последовательно право индусской общины, а затем право Индии
как национального государства.
Глава I. ПРАВО ИНДУССКОЙ ОБЩИНЫ
451. Шастры. Цивилизация Индии отлична от христианской или исламской
цивилизации'. Для мусульман и евреев основным является принцип Священного
писания, согласно которому все люди равны перед богом, по образу и подобию
которого они созданы. Индуизм не знает этой фундаментальной западной
концепции. Для него "человек" -- простая абстракция: имеются лишь "люди",
разделенные с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая
из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль.
Нормы, говорящие о поведении людей, изложены в книгах, именуемых
шастры. Имеются шастры трех видов, ибо мир покоится на трех основах и
поведение людей можно определить тремя движущими силами: добродетелью,
интересом и удовольствием. Шастры учат людей, как они должны вести себя,
чтобы быть угодными богу, и это наука дхарма. Другие шастры учат, как
разбогатеть и специально искусству руководить (артха -- наука пользы и
226
политики). Шастры развивают также науку удовольствий (кама).
Все три шастры -- дхарма, артха и кама -- легитим-ны, и естественный
порядок вещей требует, чтобы люди надлежащим образом соблюдали их. При этом
каждый должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой
он принадлежит: брахман в соответствии с дхармой, правители и торговцы -- с
артхой, а женщины, у которых нет собственной посмертной судьбы,-- с камой.
Индусская философия признает за дхармой известный приоритет, но отсюда
не следует, что артха и кама в обязательном порядке должны подчиняться ее
требованиям. Дхарма не есть выражение индуистской морали во всем ее объеме,
и в этом смысле она отличается от фикха, безоговорочно господствующего в
мусульманском обществе. Еще в меньшей мере, чем фикх, она может
рассматриваться как "право" в собственном смысле слова. Дхарма -- это скорее
простая модель, допускающая отклонения и требующая гибкости в духе реализма
и терпимости, которая является отличительной чертой индуизма.
452. Дхарма. Дхарма основана на веровании, что существует всемирный
порядок, вытекающий из природы вещей и необходимый для сохранения мира,
причем сами боги являются лишь хранителями этого порядка. Дхарма говорит о
поведении людей, не различая религиозные и юридические обязанности.
Например, она указывает, какому наказанию следует подвергнуться за грехи,
говорит о ситуациях, когда требуются жертвоприношения, определяет, в каких
случаях следует подавать милостыню и каковы правила гостеприимства. Дхарма
предписывает правителям посещать храмы и обеспечивать общественную
безопасность. Идея "субъективных прав", конечно, чужда дхарме; ее стержень
-- комплекс обязанностей, соблюдение которых обязательно для всех тех, кто
не хочет покрыть себя позором и думает о потустороннем мире. Эти обязанности
весьма строги и варьируются в зависимости от поведения индивидов и возраста,
которого они достигли. Авторитет дхармы основан не на обычае, а на почитании
тех, кто создал эти правила, мудрецов давних времен, которым дано было
видение общественного порядка.
453. Дхармашастры и нибандхазы. Дхармы изложены в специальных
трактатах, именуемых дхармашастры, которые весьма многочисленны. Наиболее
известные из них -- в стихах: это законы Ману, законы Яджнавалкья, законы
Нарада, которые, как полагают, были составлены в период между I веком до н.
э. и III--IV веками н. э. Авторитет того или иного трактата, излагающего
дхарму, окончательно и неизменно установлен традицией. Дхармашастры,
признанные таковыми, составляют единое целое независимо от даты составления
каждой из них. Чтобы познать дхарму, нужно учитывать весь этот комплекс.
Знание дхармы нельзя почерпнуть из какого-либо отдельного труда, как бы
авторитетен он ни был: шастры освещают и дополняют одна другую.
От дхармашастр неотделимы и другие сборники -- нибандхазы, которые
являются как бы комментариями дхармашастр. Цель нибандхаз -- разъяснить
часто неясный смысл дхармашастр, сделать их понятными простым людям,
разрешить явные противоречия между различными дхармашастрами. Одни
нибандхазы охватывают целый комплекс дхарм, другие рассматривают только один
какой-либо институт. Их авторы иногда известны, а иногда -- нет. Даты
составления нибандхаз находятся где-то между XI веком и концом XVII века.
Дхармашастры и нибандхазы многочисленны. В одной местности отдают
предпочтение одним из них, в другой -- другим. Подобным образом и разные
социальные слои населения подчиняются разным нибандхам. В индусском праве
существуют в этой связи две главные школы: Митакшара и Дайябхага. Эти школы,
вместе с их под-школами и разветвлениями, господствуют, подобно
мусульманским толкам, каждая в определенных географических районах, хотя
227
личный статус индивидов следует за ними и не зависит от того, где они
проживают. Школа Дайябхага преобладает в Бенгалии и Ассаме, школа
Митакшара--в Индии и Пакистане.
454. Дхарма и обычай. Жизнь в этом мире не урегулирована и не может
быть урегулирована одной только дхармой. Если дхарма выражает извечную
истину, то другие элементы служат для определения поведения людей, оценки
полезного и приятного (аргха к кама). Разумный человек сочетает добродетель
с интересом и удовольствием, и при этом не следует надеяться, что поведение
людей будет полностью соответствовать дхарме, ибо период, в который мы
живем,-- это несчастливое время упадка.
Поэтому сама дхарма допускает не только обычай praeter legem, но обычай
contra legem. По Яджнавалкья и законам Ману нужно воздерживаться от
следования правилу поведения, установленного текстами, если общество не
воспринимает этого правила2. Обычно-правовые нормы исходят из
условия места и времени и поэтому не связаны с божественным предписанием,
лежащим в основе дхармы. Таким образом, позитивное индусское право является
обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная
доктрина -- индуизм; она определяет нормы поведения, в соответствии с ней
изменялись или толковались обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста
или подкаста следует своим собственным обычаям, собрание касты (панчаят)
разрешает в местном масштабе все затруднения и все споры, опираясь на
общественное мнение. Собрание, решающее вопросы голосованием, располагает и
эффективными средствами принуждения; наиболее строгой санкцией является
отлучение; это строгое наказание в обществе, где жизнь не мыслится вне
принадлежности к той или иной группе.
В регламентации поведения индуса еще одним дополнительным к обычаю
фактором являются сознание и справедливость. Дхармашастры рекомендуют
индивидууму поступать, а судье решать дела по совести, по справедливости в
случае, если нет определенной правовой нормы по данному вопросу. Так, законы
Ману рекомендуют прибегать в случаях, вызывающих сомнение, к "внутреннему
удовлетворению".
455. Законодательство и судебная практика. Судебные прецеденты и
законодательство ни дхарма, ни доктрина индуизма не считают источниками
права. Правителям разрешается законодательствовать. Однако искусство
управления и институты публичного права восходят не к дхарме, а к артхе.
Дхарма требует повиновения легитимным приказам правителя, но сама она по
природе своей такова, что законы и приказы правителя не могут оказать на нее
никакого воздействия. Эти законы и приказы -- меры, вызванные временной
необходимостью, они оправданы конкретными обстоятельствами и изменяются
вместе с ними. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его
ригористически, ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными
способами примирить справедливость и власть.
Еще меньше, чем законодательство, может претендовать на роль подлинного
источника индусского права судебная практика. Как и законодательство,
организация правосудия -- это сфера, относящаяся к артхе. Конкретные
судебные решения обусловливаются обстоятельствами, дхарма при этом -- лишь
общий руководящий путеводитель, и естественно, что судьи отходят от нее,
если этого требуют разумные причины и при условии, что не затронут
основополагающий принцип дхармы. Судебное решение, эмпирическое по природе,
ни в коем случае не может рассматриваться как обязательный прецедент; его
авторитет ограничен конкретно рассмотренным делом; решение оправдано только
в свете тех обстоятельств, которыми руководствуется, вынося его, суд.
228
456. Современная доктрина. В дхарме правовые нормы сформулированы и
сгруппированы иначе, чем в западном или мусульманском праве. Религиозные и
правовые предписания перемешаны друг с другом. Многие нормы юридического
характера обнаруживаются в дхармашастрах, которые, судя по их названию,
относятся скорее к религии, чем к праву. Книга, которая более
непосредственно посвящена праву, в том смысле как его понимают на Западе,
называется виавахара. В начале ее говорится об отправлении правосудия и
процессе, а затем изложены 18 видов споров, охватывающих частное и уголовное
право. Нормы публичного права встречаются в дхармашастрах, но о науке
управления говорится не в них, а в артхашастрах.
Авторы современных книг об индусском праве, находящиеся под влиянием
западноевропейской модели, не стремятся более изложить дхарму и посвящают
основное внимание нормам, реально действующим сегодня в отношении индусов.
Из этих книг выпадает все, что с западной точки зрения относится к религии,
а также все те отрасли права, которые входят в территориальное право Индии,
то есть применяются ко всем жителям страны независимо от их религиозной
принадлежности. Собственно индусское право, излагаемое в этих книгах,
включает преимущественно следующие разделы: родство, недееспособность,
усыновление, брак и развод, семейная собственность, наследование по закону и
завещанию, религиозные институты, дамдупат, соглашения бенами, совместная
собственность. По названиям разделов трудно судить об оригинальности
индусского права, но достаточно раскрыть любую из книг, чтобы увидеть обилие
терминов, которые не переведены, поскольку не имеют аналогов в западном
праве. Индусскому праву известно, например, восемь видов брака, а наличие
при этом совместной семейной собственности делает это право еще более
сложным для нас. Чтобы хорошо читать и понимать книги об индусском праве,
нужно познакомиться с понятиями и социальными структурами индуизма.
457. Мусульманское господство. Мусульманское господство, которое
установилось в Индии в XVI веке, затормозило развитие индусского права. Суды
применяли только мусульманское право. Обычное индусское право применялось
тогда только панчаятами каст, но оно не могло развиваться и укреплять свое
влияние посредством деятельности судебных и административных органов
государства. Это право оставалось, таким образом, скорее сферой религии,
приличий и нравов.
458. Английское господство. Таково было положение, когда англичане в
XVII и XVIII веках установили свое господство -- сначала фактически, а затем
юридически, заменив господство Великого Могола.
В соответствии с господствовавшим в их политике принципом английские
завоеватели Индии не стремились распространять на новых подданных действие
английского права. Они не возражали против применения в отношении населения
Индии, особенно в области частного права, более знакомых этому населению
правовых норм. Установление английского господства оказало, однако,
значительное влияние на развитие индусского права. Это влияние проявилось
двояко'.
Прежде всего следует отметить его положительное действие, так как был
официально признан, в отличие от периода мусульманского господства,
авторитет индусского права. Англичане признали равное значение
мусульманского и индусского права в тот день, когда .английским судам было
предоставлено право рассматривать и споры, не затрагивающие интересы
англичан.
С других точек зрения английское господство было, напротив, гибельным
229
для индусского права. Мы увидим, что оно повлекло за собой глубокую
трансформацию этого права; следствием этого влияния было ограничение
индусского права лишь регламентацией узкого круга отношений, тогда как
наиболее важные сферы общественной жизни подпали под действие нового
территориального права, применявшегося ко всем гражданам Индии независимо от
их религиозной принадлежности.
459. Использование пандитов. Желанию англичан уважать нормы индусского
права препятствовало незнание этого права новыми хозяевами Индии, особенно в
первый период их господства. Первоначально англичане ошибочно полагали, что
дхарма -- действующее право Индии. Работы, посвященные ей, были написаны на
языке, неизвестном англичанам; кроме того, их дезориентировала сложность
этих работ. Чтобы найти выход из положения, несколько раз предпринималась
кодификация. А пока кодификация не была завершена, прибегли к хитрости.
Решили, что английские судьи будут приглашать экспер-тов-пандитов, которые
должны подсказывать им решение спора, основываясь на дхармашастрах и
нибандхазах. Таким образом, до 1864 года роль английского судьи состояла
лишь в том, что он придавал исполнительную силу решению спора, подсказанному
пандитом.
460. Использование других технических приемов. Пан-диты подвергались
резкой критике со стороны ряда авторов. Их обвиняли в продажности, в плохом
толковании норм индусского права и даже в совершении подлогов. Другие
авторы, наоборот, защищали пандитов. Сам принципа на котором основывалось
применение индусского права и обращение к пандитам, был неверен: нельзя
найти решение спора в священных книгах, говорящих об идеале; следовало гибко
учитывать также обычаи и справедливость.
Английские судьи не удовлетворялись ролью, которая состояла лишь в
придании исполнительной силы решениям пандитов. Когда было сделано
достаточно переводов книг дхарм, когда уже имелись правовые книги, в том
числе и сборники судебной практики по индусскому праву, написанные
по-английски, система изменилась. Тем более что наука выявила и показала
ошибку, которая была совершена в понимании характера и роли дхармы.
Что же следовало сделать? Решение не было всюду одинаковым, ибо
провинции и их суды долгое время были совершенно независимы одна от другой.
На Севере и на Востоке (Пенджаб, провинции Северо-Востока, Дек-кан) встали
на путь применения местных обычаев; это особенно отчетливо проявилось в
Пенджабе, где существовали и обычаи территориального характера {десха-шары).
На Юге, в округе суда Мадраса, напротив, сохранился прежний ошибочный
подход: там продолжали считать, что, в общем-то, население как будто хорошо
приспособилось к существующему положению и что стабильность правоотношений
требует применения прецедентов.
461. Деформация индусского права. Метод применения индусского права и в
том, и в другом случаях вызывает ряд критических замечаний. Английские
судьи, если они и хотели применять положения дхармы, были очень плохо к
этому подготовлены. Лишь треть или максимум половина дхармашастр были
переведены на английский язык. Судьи, таким образом, могли лишь частично
познакомиться с системой, которая требует абсолютно полного знания ее
источников. В результате оказались санкционированными многие нормы, которые
либо вообще не пользовались всеобщим признанием, либо давно устарели. Когда
английские судьи стремились применять обычай, то они исходили из описаний
обычаев в работах, написанных европейцами, которые не всегда видели и
понимали индусские понятия и обычаи во всей их сложности. Бесконечное
разнообразие этих обычаев и их подлинная роль не могли быть поняты юристами,
230
привыкшими к идеям общего права. Кроме того, английские юристы в
соответствии с их собственными методами придавали судебным прецедентам такой
авторитет, который за ними никогда не признавала индусская традиция. Иногда
судьи сознательно изменяли индусское право, так как их шокировали его
решения; они не всегда отдавали себе отчет в том, что именно эти решения
были бы правильными в индусском обществе. Необходимость применять английскую
терминологию, малопригодную для понятий индусского права,-- вот другая
причина искажения индусского права. В результате действия этих различных
факторов индусское право в период английского господства не только не
развивалось, но было значительно деформировано.
В Индии было введено английское доказательственное право, что изменило
условия применения индусского права. Английские нормы применялись для
регулирования отношений между собственниками семейного имущества или в
отношении статуса индусских благотворительных учреждений; в первом случае
они искажали индусское понятие Ьепаmi, а во втором случае могли исказить
индусское понятие благотворительной цели или на их основании можно было
требовать того, что не вытекало из характера индусского права дхарм.
Все отмеченные изменения привели к уменьшению разнообразия местных
обычаев, которое сами индусы считали злом. С другой стороны, они часто
способствовали эволюции, которую многие считают благотворной, так как она
модернизировала индусское право, сохранив его дух. Индусские юристы
отзываются также одобрительно о некоторых изменениях, внесенных судебной
практикой в сферу семейной собственности или в принцип индусского права,
который обязывает сына оплатить долги отца. Судьи сумели в этих областях
сохранить основные идеи индусского права, сделав их более гибкими. Индусское
право действительно нуждалось в эволюции. Иногда суды только признавали
значение новых обычаев, вполне приемлемых с точки зрения индусского права;
так, они признали действительность завещания, совершенного индусом, когда
практика завещаний, ранее полностью неизвестных индусскому праву, уже
получила фактическое распространение.
462. Ограничение сферы индусского права. В период британского
владычества произошла не только деформация индусского права, но и
ограничение сферы его применения. Индуизм придает каждому действию человека
духовную ценность и считает себя призванным регламентировать все аспекты
социальной жизни. Он устанавливает правила поведения для всех возможных
ситуаций. Однако фактически в момент появления англичан в Индии
регламентация была разработана лишь для определенных категорий отношений,
затрагивающих внутрисемейные и кастовые проблемы, проблемы землепользования
и наследования. По всем другим вопросам индусское право еще не получило
достаточного развития. Неуплата долга рассматривалась дхармой просто как
грех, за который человека постигнет возмездие в потусторонней жизни; право
предусматривало лишь религиозные санкции в случае неисправности должника.
Британское завоевание прервало самобытный путь развития, который могло
бы пройти индусское право, охватывая по мере эволюции общества новые виды
отношений. После завоевания это право применялось судами в строго
ограниченных сферах: наследование, брак, касты, религиозные институты. Вне
этого круга действовала, как мы видели, другая правовая система, развиваемая
и применяемая.
Могло ли быть иначе? Вряд ли. В так называемых президенциях (Бомбей,
Калькутта, Мадрас) действовало правило, по которому в том случае, когда
ответчиком был индус, применению подлежало индусское договорное право.
Однако практическая роль данного правила была незначительна, ибо