Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах

Подождите немного. Документ загружается.

ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

В данной вступительной статье отражается американская теория

, соглас-

но которой правовые системы классифицируются на трех уровнях и по раз-

ным критериям. На первом уровне макроклассификации по критерию рели-

гиозной ориентации религиозные правовые системы отграничиваются от не-

религиозных. К основным религиозным правовым системам относятся му-

сульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое

право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклас-

сификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания

и роли права в обществе подразделяются на две основные правовые традиции

—

западную и внезападную. На уровне микроклассификации по признакам, ко-

торые рассматриваются в схеме 25, западная правовая традиция (т.е. западное

право) в свою очередь делится на три правовые семьи, а именно: романо-гер-

манскую, англо-американскую и скандинавскую (североевропейскую). Рома-

но-германская правовая семья объединяет две подгруппы — романскую и гер-

манскую. Англо-американская семья также распадается на две ветви — англий-

скую и американскую. Между романо-германским и англо-американским

правом находится смешанное право, т.е. гибридная правовая система, сочета-

ющая элементы романо-германского и англо-американского права, но не счи-

тающаяся самостоятельной правовой семьей. Понятием внезападной правовой

традиции объединены юго-восточное азиатское право и африканское обычное

право. В данной правовой картине социалистическое право, которое после

распада СССР и крушения социализма в Восточной Европе продолжает суще-

ствовать в странах социалистического пространства, является самостоятельной

правовой семьей и относится к категории квазизападного права, так как со-

держит некоторые типологические признаки романо-германской правовой се-

мьи, но по многим определяющим факторам не обладает атрибутами западного

права

. Так, по моему представлению, выглядит правовая карта современно-

го мира.

Романское право, одна из двух ветвей романо-германской правовой се-

мьи, характеризуется тем, что оно сочетает римское частное право и обычное

местное право, испытывая при этом преобладающее влияние римского права.

К этой подгруппе

относятся Франция, Италия, Испания, Португалия, Бель-

гия, Люксембург, Монако, Голландия, вся Латинская Америка и т.д. Герман-

ское право, вторая ветвь романо-германской семьи, также сочетает римское

частное право и обычное местное право, но здесь преобладает вйияние

обычного германского права; в результате этого появилось «пандектное пра-

во», т.е. смешение римско-правового базиса с германской обычно-правовой

надстройкой. К этой подгруппе

относятся Германия, Швейцария, Австрия

и Греция. Английская ветвь

англо-американской правовой семьи охваты-

стического пространства, в то время как страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы об-

разовали "новые, постсоветские и постсоциалистические правовые системы". См.: Марченко М.Н.

Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. С. 450.

Сущность данной теории отражается в схеме 10.

См. схемы 18, 19.

См. схему 20.

См. схему 21.

ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

нает Англию, Ирландию, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Индию, Ни-

герию и многие другие страны Британского Содружества. В свою очередь,

лмериканское право

, представляющее собой американизированную

версию

английского права, действует лишь в 49 штатах США. Между романо-гер-

манской и англо-американской системами существует промежуточная сме-

шанная система, представляющая собой гибрид этих двух правовых систем.

Сущность данного гибрида

заключается в том, что он основан на римском

праве, но одновременно находится под сильным влиянием англо-американ-

ского общего права. В эту смешанную группу входят штат Луизиана (США),

провинция Квебек (Канада), зависимая территория Пуэрто-Рико (США),

Шотландия, Южно-Африканская Республика и т.д. По многим типологичес-

ким признакам скандинавское (североевропейское) право очень приближа-

ется к континентально-европейскому праву, обладая также многими при-

знаками англо-американского права. Его можно считать самостоятельной

правовой семьей

. В эту группу входят Швеция, Норвегия, Финляндия,

Дания и Исландия. В настоящее время социалистическая правовая семья

объединяет Китай, Лаос, КНДР, Кампучию, Анголу, Кубу, Эфиопию, Мо-

замбик и т.д. Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы находят-

ся на разных стадиях удаления от семьи социалистического права и прибли-

жения к континетально-европейской правовой семье.

В данном аспекте классификации правовых систем понятие "правовая семья"

отличается от понятия "правовая традиция". Правовая семья понимается как со-

вокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их

различных признаков и черт. В свою очередь, правовая традиция — это сово-

купность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловлен-

ных представлений о роли права в обществе, природе права и политической

идеологии, а также об организации и функционировании правовой системы.

Согласно этой теории классификации правовых систем на первом уровне

макроклассификации выделяются религиозные и нерелигиозные правовые

традиции, а на втором уровне западные (и внезападные) правовые традиции.

Следовательно, под западной правовой традицией (или западным правом)

понимается та, которая построена на следующих четырех фундаментах

: она

берет начало из римского частного права и сохраняет его сильное влияние

, в

См. схему 21. \

Сущность «американизации» английского общего права раскрывается в схеме 24.

См. схему 21.

Основная характеристика скандинавской правовой системы содержится в схемах 15—17.

См. схему 10.

Американский правовед-историк Гарольд Берман в своей монументальной книге об истории

формирования западного права раскрывает сущность и отличительные черты западной правовой тра-

диции. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1998. С. 51—53.

См. схему 14.

В англо-американской литературе часто встречается мнение о том, что английское право не

восприняло римское право и что римское право не повлияло на развитие английского права, не-

смотря на то что Англия долгое время входила в состав Римской империи. С подобным утвержде-

нием нельзя согласиться. Наоборот, европейские ученые считают (и я с этим согласен), что рим-

ское право неизбежно повлияло на развитие английского права, но в меньшей степени, чем на раз-

витие романо-германского права. Английское право очень много позаимствовало из римского пра-

ва: терминологию, правовые методы, общие понятия, принципы, ценности.

ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

ней проявляется также сильное влияние канонического права

, она имеет вы-

сокий уровень правовой культуры, основанный на принципах легализма и пу-

ританизма, и придерживается общего понятия правового государства, сформи-

рованного под влиянием философии естественного права.

По мнению американского профессора Гарольда Бермана, "все западные пра-

вовые системы — английская, французская, германская, итальянская... и др. —

имеют общие исторические корни, из которых они выводят не только общую

терминологию и общие методы, но и общие понятия, общие принципы права

и общие ценности"

. Общие исторические корни западного права, о которых

говорил Г. Берман, — это римское частное право, каноническое право и фило-

софия естественного права. Так как единообразное понятие правовой культуры

и правового государства является непременным условием принадлежности лю-

бой правовой семьи к западной правовой традиции, то следует в данном ана-

лизе раскрыть сущность этих двух основных элементов западного права.

Одной из родовых особенностей западной правовой традиции является ее

специфическая правовая культура. Западная правовая культура измеряется

объективными критериями

. Она складывается из следующих 12 признаков:

прозрачности законодательного процесса, гласности судебного процесса, не-

прикосновенности частного договора от вмешательства со стороны государства,

оперативного опубликования всех нормативных актов (как законов, так и под-

законных актов), стабильности и предсказуемости законов (закон, который ча-

сто меняется, недостоин даже той бумаги, на которой написан), юридической

грамотности населения (кто не знает своих прав, тот их не имеет), законопос-

лушности населения (во всех делах гражданин должен вести себя в рамках

закона), признания роли юриста как гаранта принципа верховенства закона в

обществе (в данной правовой культуре юрист считается наилучшим другом

человека), стабильности и правопреемства решений государственных органов

и ведомств, непоколебимого уважения контракта сторонами, полного доверия

гражданина к правовым структурам и готовности обращаться к юридической

процедуре в личных и деловых отношениях и, наконец, свободы информации

(т.е. предоставления гражданам общего доступа к правовой информации).

Создание соответствующей законодательной базы для процветания свободы

информации требует принятия трех законов, а именно: закона о свободе инфор-

мации, закона об открытых совещаниях государственных органов исполнитель-

ной власти и закона об открытых слушаниях в тех государственных органах,

которые уполномочены принимать разные регламентарные решения.

Западная правовая традиция также немыслима без института правового госу-

дарства

(rule of law, rechtsstaat, верховенства права). Понимание правового госу-

дарства в западном праве измеряется объективными критериями

, среди которых

По мнению профессора Г. Бермана, каноническое право сыграло важнейшую роль в форми-

ровании западной правовой традиции. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 165—194.

Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 515.

См. схему 46.

Принцип верховенства права (правового государства, rechtsstaat, rule of law) как неприемлемый

компонент западной правовой традиции раскрывается в книге профессора Гарольда Бермана. См.:

Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 278-280.

Объективные критерии правового государства в западном праве раскрываются в схеме 45.

ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

ожно назвать следующие: политический плюрализм, равенство граждан перед

аконом, республиканское правление или конституционная монархия, разделение

пастей, неотчуждаемость основных прав человека, выборность основных госу-

: арственных органов на основе альтернативности и честности выборов (для че-

;тных выборов неважно, кто голосует, важно

—

кто считает), конституционализм

т.е. наличие механизма конституционного надзора над законами парламента и

хазами президента), верховенство закона (supremacy of law), примат закона пар-

ламента над указами президента (superiority of statutory law), независимость судеб-

-ой власти от политических властей, неприкосновенность частной собственно-

сти (здесь речь идет не об абсолютном праве собственности, а о минимальном

еотъемлемом праве собственности), свобода предпринимательства, свобода дого-

вора, минимальное вмешательство государства в рыночные отношения и, наконец,

. зобода граждан. В западно-правовой традиции понятие свободы граждан вклю-

ает пять видов свободы: свободу слова, свободу выбора места жительства, непри-

•

эсновенность личности гражданина и его жилища, свободу передвижения и сво-

боду вероисповедания. Вышеупомянутое понимание правового государства делит

демократию на политическую и экономическую, подразумевая между ними орга-

ническую связь

—

вторая не может быть полноценной без первой.

Г. Критерии для классификации правовых систем: сингулярный критерий или

;

овокупность критериев?

На вопрос о том, по каким критериям следует классифицировать правовые

. истемы современности, компаративисты

отвечают по-разному. Одни исследо-

:-атели предлагают единственный критерий для классификации правовых сис-

тем, другие — несколько общих признаков или критериев. По вопросу о том,

•

акие факты должны влиять на классификацию правовых систем, одни авторы

:читают, что имеют значение лишь объективные факты; другие — что должны

браться и объективные, и субъективные факторы, т.е. формальное и живое

~раво. Предлагаемый мной подход

к классификации правовых систем

современности построен на принципах множества критериев и совокупности

: бъективных, а также субъективных факторов. Соответственно классификация

-равовых систем современности проводится на трех уровнях, т.е. на двух уров-

нях макроклассификации по правовым традициям и на одном уровне микро-

•лассификации по правовым семьям. На первом уровне дихотомической

акроклассификации правовые системы делятся по критерию религиозной

: риентации (на религиозные и нерелигиозные) и на втором уровне — по при-

наку правопонимания и роли права в обществе (на западные и внезападные).

Более узкая классификация правовых систем, входящих в западную правовую

-радицию, относится к микроклассификации. На этом уровне, в моем пред-

ставлении, критерии для классификации правовых систем сводятся к пяти

тракторам, таким, как правовой стиль, философия процессуального права,

нфраструктура права

, архитектура судебной системы

и правовая идеология.

' Подход германских компаративистов К. Цвайгерта и X. Кётца отражен в схеме 26; подход

: ранцузского профессора Р. Давида — в схеме 27.

Сущность данного подхода раскрывается в схеме25.

См. схему 5.

См. схемы 97-125.

ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО

ПРАВА

Под правовой идеологией понимаются те основополагающие философские прин-

ципы права, которые регулируют политические, экономические и социальные

отношения в обществе. Правовая идеология охватывает три вида идеологии — со-

циальную, политическую и экономическую. Она отражается в общих принципах

права.

Понятие правового стиля

включает такие факторы, как историческое насле-

дие и развитие, структура права, форма правового мышления, формы и иерар-

хия источников права, юридические фикции, юридическая техника (которая в

свою очередь охватывает юридическую терминологию, структуру судебного ре-

шения и отношение к кодификации, отношение к правовому формализму, тех-

нику толкования нормы права. К вопросу о философии процессуального пра-

ва в современной компаративистике существует два подхода. Первый постро-

ен на принципе состязательности (adversary system), второй — на принципе ин-

квизиции (inquisitorial system). Таким образом, можно выделить два вида судеб-

ных процессов — состязательный и инквизиционный

, каждый из которых по-

рождает свое доказательственное право. Иными словами, структура процессу-

ального права в различных правовых семьях имеет свои особенности в облас-

ти доказательственного права

, деления самого процесса на этапы и механизма

разрешения фактических аспектов спора. Как правило, страны англо-американ-

ского общего права применяют систему состязательности, а также институт

присяжных как в гражданском, так и в уголовном процессе. В странах конти-

нентально-европейского права, наоборот, система состязательности применя-

ется в гражданском процессе, а в уголовном процессе — система инквизиции.

Что касается института присяжных, то он предусматривается в этих странах

(причем не во всех) по особым категориям дел в уголовном процессе и вовсе

не используется в гражданском процессе. Специфические особенности романо-

германского и англо-американского гражданского процессуального права рас-

крываются в схемах

305—403.

По всем пяти перечисленным критериям для мик-

роклассификации правовых систем континентально-европейское право отлича-

ется от англо-американского общего права

(см. схемы 48, 49).

Д. Родовые особенности романо-германского права: чем отличается континен-

тально-европейское право от англо-американского общего права?

Самой старинной правовой системой западной правовой традиции является

континентально-европейское право, которое заслуженно считается старшей ветвью

западного права. В данном разделе путем сопоставления континентально-европей-

ского права с англо-американским я хотел бы остановиться на основных родовых

особенностях этой самой распространенной и самой влиятельной правовой си-

стемы современности. Эти особенности характеризуют следующие 18 атрибутов

См. схему 37.

Основные признаки и свойства этих двух систем судебного процесса детально рассматрива-

ются И.В. Решетниковой в сравнительном анализе. См.: Решетникова И.В. Доказательственное

право Англии и США. М., 1999.

Родовые особенности доказательственного права Англии и США раскрываются в сравнитель-

ном исследовании И.В. Решетниковой. См.: Решетникова И.В. Указ. соч.

См. схемы 48, 49.

Эти особенности романо-германского права перечислены в схемах 48, 49.

ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

1. Первой родовой особенностью романо-германской правовой системы

следует считать тот факт, что она глубоко укоренена в римском частном пра-

ве, сформировалась под его влиянием и сохранила многие его атрибуты.

Историческое начало этой правовой системе положено принятием Кодекса

Юстиниана (Corpus Juris Civilis) 533—534 гг. Сильное влияние римского част-

ного права на данную систему сохраняется до сегодняшнего дня. Все ее ос-

новные институты, концепции, фикции, приемы, лексика и структура мате-

риального права основаны на римском праве. Долгое время эта правовая

система существовала в форме доктрины ученых и решений судов и не зна-

ла национальных границ. Она существовала также в виде общего цивильно-

го права всей Европы, которая вошла в Римскую империю. Данная правовая

система завершила свой длительный процесс развития кодификацией в виде

французского Гражданского кодекса 1804 г., что и ознаменовало начало пе-

чального процесса "национализации" романо-германского цивильного пра-

ва. В отличие от романо-германского права влияние римского частного

права на англо-американское право сравнительно незначительно, особен-

но в области структуры материального права

2. Второй родовой особенностью континентально-европейской правовой

системы являются ее доктринальность и логичность. Это объясняется тем, что

она формировалась под влиянием ученых-цивилистов, таких, как Bartolus,

Boldus, Geny, Cambacere, Savigny, Thibaut, Puchta, Windscheid, Von Ihering и др.

Этот фактор объясняет систематизированность, научную организованность,

логичность и теоретичность этого права. Настоящими героями континенталь-

ного права являются ученые-профессора, а не практики; иногда его называ-

ют профессорским правом (professorenrecht). Именно эта особенность проти-

вопоставляет романо-германское право англо-американскому праву, которое

формировалось под влиянием королевских судов Вестминстера, таких, как

Glanvil, Coke, Mansfield, Denning и др., что объясняет прагматичность, прак-

тичность, стихийность и близость к реальной жизни англо-американского пра-

ва. По этой причине в англо-американском праве отсутствуют строгая логи-

ка, систематизация, научность и рациональное начало; это право развивалось

не доктринально, а казуистично. Иногда оно называется правом юристов-су-

дей (Juristenrecht).

3. Третьей особенностью романо-германского права следует считать его

патологическую склонность к кодификации как форме упорядоченности пра-

ва. Во всех странах романо-германского права кодифицированы основные от-

расли материального частного права и процессуального права, но лишь не-

которые отрасли материального публичного права. Так, например, во Фран-

ции основными считаются Гражданский кодекс 1804 г., Гражданский процес-

суальный кодекс 1806 г., Коммерческий кодекс 1807 г., Уголовный кодекс

1810 г. и Уголовный процессуальный кодекс 1810 г. Кроме этих кодексов На-

полеона во Франции существуют многие другие отраслевые кодексы. В кон-

тинентально-европейской литературе встречаются следующие пять аргумен-

тов "за" кодификацию права

: кодекс способствует дальновидному планиро-

Основные различия в структуре материального права в романо-германской и англо-американ-

ской правовых традициях раскрываются в схемах 28, 29.

См. схему 21.

ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

ванию и широкомасштабному реформированию законодательства; кодекс спо-

собствует доступности закона простому гражданину и вследствие этого юриди-

ческой грамотности общества в целом; кодекс способствует организованности,

ясности, четкости и логичности закона; кодекс предоставляет судам необходи-

мые руководящие директивы и поэтому служит путеводителем для судей; кодекс

упрощает поиск закона для практикующего юриста и студента. В англо-амери-

канской литературе противники кодификации права выдвигают пять аргумен-

тов "против" кодификации

: кодекс замораживает естественное развитие пра-

ва и препятствует ему; он не может предвидеть все возможные случаи, которые

возникнут в реальной жизни; кодекс построен на логике и требует бездумного

подчинения ей, но естественное развитие права зависит от жизненного опыта,

а не от логики; кодекс преувеличивает роль парламента в законодательстве; он

не способствует судебному правотворчеству и соответственно превращает суд в

послушного (пассивного) исполнителя законодательных рецептов, содержащихся

в кодексе. По этим соображениям англо-американское общее право не особенно

любит кодификацию. Англия, например, категорически и принципиально от-

казалась от менталитета кодификации до того уровня, что в Англии на сегод-

няшний день нет ни одного кодекса. В странах англо-американского права, где

имеются кодексы (например, в США), они совсем не похожи на континенталь-

но-европейские аналоги

, представляя собой скорее консолидацию законов и су-

дебных решений.

4. Четвертая особенность романо-германского права наблюдается в его

подходе к структуре материального права. Испытывая сильное влияние рим-

ского права на его формирование, романо-германское право

делит материаль-

ное право на публичное и частное, а внутреннее частное право — на граждан-

ское и коммерческое; международное частное право является третьим компо-

нентом частного права. Одним словом, эта система не только подразделяет ма-

териальное право на публичное и частное, но и признает принцип дуализма

частного права. Для сравнения следует отметить, что английское право не при-

знает деления ни материального права на публичное и частное, ни частного

права на гражданское и коммерческое. Главными подразделами, или частями,

английского материального права

являются общее право (common law) и спра-

ведливость (equity).

5. Пятой исторической особенностью романо-германской правовой систе-

мы является повышенный статус, который она предоставляет частному ураву

в отношении публичного права, т.е. принцип первичности частного права и вто-

ричности публичного права. Исторически романо-германское право сдела-

ло ударение на частное право. Не случайно, что данная правовая система име-

ет корни именно римского частного права, а не римского публичного права.

Долгое время эта правовая система стимулировала заниматься проблемой част-

ного права только юристов, в то время как публичное право считалось предме-

том изучения не юристов, а философов, социологов и политологов. По этой

См. схему 52.

Традиционные требования к гражданскому кодексу в континентально-европейском праве пе-

речислены в схемах 50, 51.

См. схему 28.

См. схему 21.

ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

причине во французском праве в понятие частного права входят не только граж-

данское, коммерческое и международное частное право, но и уголовное и даже

гражданское процессуальное право. В системе романо-германского права част-

ное право считается предопределяющим. Традиционно в системах континенталь-

но-европейского права частное право более развито и более совершенно, чем

публичное право. Данная особенность противопоставляет романо-германское

право англо-американскому общему праву, где ударение традиционно делалось

на публичное право. Эта особенность английского права объясняется тем, что

на ранней стадии развития английского общего права королевские суды Вест-

минстера занимались лишь проблемами публичного права (а именно: земель-

ного, уголовного и финансового права), в то время как частное право (в основ-

ном обязательственное и вещное право) вошло в компетенцию манориальных

судов (manorial courts).

6. Следющей, шестой особенностью романо-германского права является тот

исторический факт, что материальное право считалось важнее процессуального

права, т.е. принцип первичности материального права и вторичности процессу-

ального права. Исходя из этого превосходства материального права над процес-

суальным, данная система уделяла последнему незначительное внимание. В от-

личие от этой философской позиции в системах общего права действовал прин-

цип превосходства процессуального права над материальным. Здесь принято го-

ворить, что материальное право укрывается в пробелах процессуального права

(substantive law is secreted in the interstices of procedure). Иначе говоря, в системах

общего права материальное право развивается и совершенствуется на основе раз-

вития процессуального права по принципу "Где средство, там право". Соответ-

ственно в системах общего права наивысшая форма защиты права находится в

нормах процессуального права. Не случайно, что настоящими героями общего

права являются "процессуалисты", т.е. судьи и адвокаты, а не "материалисты", т.е.

те, кто принимает (законодатели) или комментирует (ученые-профессора) нормы

материального права, или те практикующие юристы, которые в своей работе лишь

дают консультации по вопросам материального права и не участвуют в судебной

фазе правового спора. Также не случайно, что девять из первых десяти попра-

вок к Конституции США (т.е. Билль о правах) носят процессуальный, а не

материальный характер.

7. С этим фактором связана и седьмая историческая особенность романо-

германского права, а именно тот факт, что законодательство считается высшим

источником права, т.е. принцип первичности законодательства (господства

закона) и вторичности судебной практики. Так как законодательство выражает

волю законодателя как высшего органа власти, оно стоит выше судебного ре-

шения, которое в континентально-европейской правовой традиции является

ненормативным источником права, а лишь вспомогательным. В противополож-

ность принципу господства закона в романо-германском праве в традицион-

ном общем праве судебный прецедент стоял выше законодательства и играл

главенствующую роль по отношению к законодательству. Следует отметить, что

со временем наблюдается смягчение в позиции и романо-германского, и ан-

гло-американского общего права по данному вопросу. Так, например, в неко-

торых системах романо-германского права (в Германии и Испании, где дей-

ствуют соответственно принципы standige rechtsprechung или jurisprudentia

ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

obligatoria), судебный прецедент является нормативным источником права; в

некоторых странах общего права (в США) законодательство, которое не про-

тиворечит Конституции США, обладает высшим авторитетом, чем судебное

право

8. Наряду с принципом господства закона в системах романо-германско-

го права также действует сходная теория господства права, проявляющаяся в

форме повышения роли государства в обществе (усиления государства) и пре-

вращения многих аспектов общественных отношений в правоотношения. Со-

гласно этому принципу этатизма (т.е. преувеличенного понимания роли госу-

дарства в обществе) роль государства в регулировании общественных отноше-

ний приобретает возрастающее значение; право выступает в качестве лучше-

го способа установления четких норм поведения в обществе; "рука" государства

проникает глубоко в личную и деловую жизнь гражданина. Подобное усиле-

ние роли государства и повышение значимости государства в обществе соот-

ветственно сужают сферы личной автономии и зоны общественной жизни, где

не должно чувствоваться присутствия государства. В противоположность этому

в системах англо-американского права действует принцип деэтатизации обще-

ства, т.е. минимального вмешательства государства в личную и деловую жизнь

гражданина. Принцип господства права и тенденция к усилению роли государ-

ства в общественной жизни являются ключевым компонентом правовой иде-

ологии романо-германского права

9. Одной из главнейших особенностей системы романо-германского пра-

ва является тот факт, что в сфере уголовно-процессуального права действует

принцип инквизиции, т.е. тотального отрицания принципа состязательности.

Главными признаками этого инквизиционного процесса (inquisitorial procedure)

являются следующие: либеральное правило относительно допустимости всех

доказательств, имеющих значение для дела; субъективный стандарт доказыва-

ния, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана до "внутрен-

него убеждения" судьи; предоставление государственному обвинителю права

обжаловать оправдательное решение суда первой инстанции по делу; фактичес-

кий пересмотр решения суда первой инстанции в суде апелляционной инстан-

ции; допустимость рассмотрения гражданского иска тем же судом, который

рассмотрел соприкасающееся уголовное дело, возникающее из одного и того же

факта. В странах англо-американского общего права, наоборот, в сфере уголов-

но-процессуального права применяется система состязательного процесса

(adversary procedure). \

10. В области гражданского процессуального права система романо-герман-

ского права проявляет еще одну историческую особенность, детали которой

раскрываются в схемах

305—403.

Хотя здесь действует принцип состязательно-

сти, особенность этого процесса в отличие от аналогичного состязательного

гражданского процесса в системе общего права заключается среди прочих в

том, что здесь присутствуют следующие признаки: эпизодичность судебной

стадии процесса; инквизиционный характер досудебной стадии процесса,

инквизиционный метод допроса на стадии судебного слушания, допустимость

Сравнение подходов стран континентально-европейского и англо-американского права к про-

блемам источников права проводится в схемах 38, 39, 40.

См. схему 21.

ТИПИЗАЦИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПРАВА

сложения начатого разбирательства дела для того, чтобы дать сторонам воз-

ожность собрать дополнительные доказательства по делу, в этом случае но-

эе разбирательство дела после его отложения начинается сначала; субъек-

тивный стандарт доказывания; неприменение института суда присяжных

ри рассмотрении фактических аспектов дела; применение института судеб-

-ого поручения как способа досудебного собирания доказательств в другом

сроде или районе; фактический пересмотр решения суда первой инстан-

ции в суде апелляционной инстанции (de novo review); правило, согласно

которому проигравшая сторона оплачивает не только свои, но и все расходы

ыйгравшей стороны; право суда выйти за пределы исковых требований в

своем решении; правило, согласно которому протокол судебного заседания

должен отражать не дословно все, что было сказано в ходе разбирательства

•

erbatim transcript), а лишь все существенные моменты (minutes) разбира-

тельства дела, и т.д.

11. Своеобразность структуры высшего звена судебных органов является

:ще одной особенностью системы романо-германского права. Во всех этих

странах имеется множество верховных судов. Так, например, во Франции

дей-

ствуют три верховных суда — Верховный суд общей юрисдикции (cour de

cassation), Верховный административный суд (conseil d'etat) и Верховный кон-

ституционный суд, надзирающий за законами парламента (conseil consti-

:jtionnel). В Германии

существуют 6 верховных судов, в их числе 5 отрасле-

вых верховных судов и один Федеральный конституционный суд. Конфликт

іежду федеральными верховными судами общей юрисдикции в Германии раз-

решается Общим сенатом верховных судов. В отличие от этой практики во всех

системах англо-американского общего права

существует лишь одна судебная

пирамида, во главе которой стоит единственный верховный суд, которому под-

ведомственны все нижестоящие суды как суды специализированные, так и об-

лей юрисдикции.

12. В связи с этой особенностью замечается еще феномен, который при-

сутствует только в странах романо-германского права, а именно система ад-

министративного контроля министерства юстиции над судами. В странах ан-

:ло-американского общего права в отношении судебной власти осуществляется

принцип независимости суда во всех четырех значениях этого принципа:

структурном, материальном, кадровом и профессиональном. В странах конти-

нентально-европейского права также признается принцип независимости суда,

но дух этого принципа нарушается, особенно в отношении материальной, кад-

ровой и профессиональной независимости судебной власти. Так, например, не-

смотря на существующий принцип разделения властей и провозглашение

принципа независимости суда, в странах романо-германского права админи-

стративный контроль министерства юстиции над судами проявляется в таких

формах, как наделение министерства юстиции правом на проведение аттеста-

ции судьи, осуществление контроля за кадровой политикой судов, проведение

программ по повышению квалификации судьи и т.д. Во многих странах рома-

но-германского права тесное сотрудничество между судами и министерством

Структура судов во Франции рассматривается в схемах 106—113.

Структура судов в Германии рассматривается в схемах 114—121.

Структура судов в Англии и США рассматривается в схемах 122—124 и 97 соответственно.