Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах

Подождите немного. Документ загружается.

го

v. Договор

Схема 184

ТИПИЗАЦИЯ ДОГОВОРНОГО ПРАВА В СОВРЕМЕННОЙ

КОМПАРАТИВИСТИКЕ - ОСНОВНЫЕ ТИПЫ И ИХ ХАРАКТКРИСТИКА:

Американское договорное право:*

в этой системе права —

1. Действует принцип генерального договора, т.е. суще-

ствует единая генеральная теория договора и вообще

нет понятия сингулярных (поименованных) договоров.

2. Современное американское статутное право делит до-

говорное право (д.п.) на коммерческое и гражданское

(т.е. потребительское). Но в рамках коммерческого д.п.

нет. Нет группы обособленных правил, применяемых ис-

ключительно к коммерсантам или потребителям, для обе-

их категорий лиц действуют общие принципы коммер-

ческой сделки. Таким образом, хотя ЕТК США носит на-

звание "торговый", его общие положения применяются

также к некоммерсантам, совершающим коммерческую

сделку; но по отдельным вопросам действуют особые

правила в отношении коммерсантов.

3. Структура американского договорного права по вопросу

принципа генерального договора занимает совершенно про-

тивоположную позицию в отличие от теории сингулярных

деликтов в англо-американском праве (см. схему 250).

4. В итоге в американском договорном праве действуют

3 принципа — генерального договора, дуализма договор-

ного права (обособления правил для коммерческой и по-

требительской сделки) (см. схему 192) и монизма правил

коммерческой сделки (т.е. их применение одинаково для

коммерсантов и некоммерсантов) (см. схему 61)

Континентально-европейское договорное право

(германская версия):

в германском праве —

1. Действует принцип сингулярных договоров, т.е. на-

ряду с общей теорией договоров существуют параллель-

ные права для отдельных видов поименованных догово-

ров.

2. Структура договорного права, следуя за структурой

самого ГГУ, делится на общую и особенную части; об-

щая часть устанавливает общие правила для всех дого-

воров (lex generalis), а особенная часть регламентирует

требования к отдельным поименованным договорам; в

7-м разделе второй книги ГГУ указаны 20 поименован-

ных договоров (см. схему 54).

3. Также действует принцип дуализма договорного пра-

ва, согласно которому принципы, применяемые исклю-

чительно к коммерческим договорам, обособляются от

применяемых к потребительским договорам.

4. В итоге в германском договорном праве действуют

следующие четыре принципа — дуализма частного пра-

ва (см. схему 6), сингулярных договоров, структурного

деления договорных положений в ГГУ на общую и осо-

бенную части и дуализма договорного права

* Английское право (ни традиционное — общее, ни современное — статутное) не делит договорное право на гражданское и коммерческое; в нем

действует лишь принцип генерального договора.

го

Схема 185

Континентально-европейское

договорное право: французская версия

1. Во французском праве, как и в германс-

ком, действует принцип сингулярных дого-

воров, т.е. существуют отдельные требова-

ния к видам поименованных договоров.

2. Но в отличие от германского права фран-

цузское договорное право не делится струк-

турно на общую и особенную части; отдель-

ные титулы 3-й книги, посвященные поиме-

нованным договорам, действуют на фоне

вводных положений первых трех глав тре-

тьей книги.

3. Незначительная разница между подхода-

ми ГГУ и ГК Франции по вопросу о структу-

ре договорного права заключается также в

том, что ГК Франции выделяет 14 поиме-

нованных договоров в отличие от 20 подоб-

ных договоров в ГГУ.

4. Как и в германском праве, во французс-

ком праве также действует принцип дуализ-

ма договорного права (см. схему 184).

ТИПИЗАЦИЯ ДОГОВОРНОГО ПРАВА В СОВРЕМЕННОЙ

КОМПАРАТИВИСТИКЕ - ОСНОВНЫЕ ТИПЫ И ИХ ХАРАКТЕРИСТИКА: 2

Типология российского договорного права:

вопрос структуры

1. По вопросу структуры договорного права современное российское

право принадлежит к германской подгруппе в континентально-евро-

пейском праве, т.е. оно ближе к германскому, чем к французскому

праву.

2. Российское договорное право структурно делится на общую и осо-

бенную части; особенная часть регламентирует право 26 отдельных

поименованных договоров.

3. Структура российского договорного права ближе к германской не

только по количеству (26 в отличие от 20) поименованных договоров

(количественному признаку), но и по природе тех категорий догово-

ров, которые выделяются в качестве поименованных договоров (ка-

чественному признаку) — названия поименованных договоров в ГК

РФ почти полностью совпадают с названиями в ГГУ; в то время как ГК

Франции присваивает статус поименованного договора брачному кон-

тракту и договору по частнокоммерческому арбитражу, эти договоры

не выделяются ни в ГГУ, ни в ГК РФ.

4. В российском праве, как и в германском, также существуют от-

дельные договорные режимы для коммерческого и потребительского

договоров. Кроме того, в российском праве существует двойной ре-

жим коммерческой сделки — один для сделки между коммерсантами,

другой для сделки с участием потребителя*.

5. В целом подход ГК РФ и по структуре, и по материальному дого-

ворному праву ближе к ГГУ, чем к ГК Франции. Но в отличие от ГГУ,

ГК РФ также содержит принцип дуализма коммерческого договора.

* Несмотря на тот факт, что общие правила гражданского законодательства регулируют и чисто коммерческие правоотношения между коммерсан-

тами, а также правоотношения с участием коммерсантов (см. абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК),многие положения ГК предусматривают разные договорные режимы

для этих двух категорий коммерческих сделок. Например ст.ст. 310, 315, 322, 358, п. 4 ст. 401, п. 3 ст. 428, п.З ст. 469, 481, 492, 506, 546, п. 6 ст. 706

(которое модифицирует общее правило п. 2 ст. 733), 730, п.З ст. 838, 891,907,972,995,1027,1041,1095 и т.д. Кроме того, особые правила, регулирую-

щие гражданские (т.е. потребительские) сделки, содержатся в законе 1992 г. "О защите прав потребителей", который имеет приоритет над ГК РФ.

со

•ft.

Схема 186

Примечания: 1. Следует заметить, что в российском праве для заключения договора встречного предоставления не требуется , оно необходимо лишь

для создания возмездного договора (см. схему 188).

2. Понятие и определение договора в российском и американском праве существенно различаются (см. схемы 189,

193,

245-247).

Со

го

со

сл

Схема 187

* Здесь речь идет о договоре между отсутствующими сторонами (contract between absent parties).

** ГК Италии (ст. 1326, 1335) также придерживается теории знания.

та

со

Схема 188

* В романо-германском праве встречное предоставление требуется лишь в возмездных договорах. Англо-американское общее право не признает

понятия безвозмездного договора, так как безвозмездное (голословное) обещание не порождает договора. По вопросу сущности встречного предо-

ставления (consideration) в американском праве см. схемы 193, 194.

** Согласно ст. 1108 ГК Франции, договор без правомерного объекта (франц. cause licite) недействителен. См. также ст. 1131-1133 ГК Франции.

В сравнительной компаративистике существует спор о том, совпадают ли французское понятие "cause" и понятие "встречное предоставление" в

англо-американском праве: одни говорят "да", другие — "нет". Я считаю, что французское cause licite есть не англо-американское встречное предо-

ставление, а объект или причина заключения договора.

Схема 189

Примечания: 1. По некоторым вопросам американская теория договора отличается от английской: американская теория является модернизирован-

ной версией английской.

2. Основополагающие принципы американской теории договора "кодифицированы" в двух источниках — ЕТК США и Restatement

(Second) Contracts.

Схема 190

—і

t»

СО

Схема 191

Ьэ

Ьз

Схема 192

* ЕТК применяется в основном в отношении предпринимательских сделок (commercial transactions), в то время как Restatement 2d — гражданско-

правовых сделок.

** ЕТК в его полном объеме был принят во всех американских штатах, кроме Луизианы. Он также полностью был принят в округе Колумбия, в Гуаме

и на Виргинских островах (см. схему 61). Restatement 2d, наоборот, является доктринальным (т.е. необязательным) источником права для американских

судов (см. схему 39).

ГЪ

Схема 193

* Адекватность встречного предоставления не требует, чтобы ущерб был вредным, и не зависит от размера ущерба, но лишь при условии, что

встречное предоставление было согласовано. Встречное предоставление имеет место только в том случае, если все эти три требования совпадают.

І2

Со