Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций

Подождите немного. Документ загружается.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

туитивной чертой правоотношения. «Это значит, — пишет

С.С. Алексеев, — что участники правоотношения «связаны», т.е.

занимают по отношению друг к другу определенное положение (со-

стояние, позиции).»

Анализируя правовые связи между участниками банковских пра-

воотношений нужно постоянно иметь в виду, что они базируют-

ся на правовых связях или правоотношениях между клиентами. В

этом выражается целевое предназначение банковских правоотно-

шений, которые возникают и существуют только при условии на-

личия клиентуры банков, чьи интересы должны учитываться и за-

щищаться в первую очередь. Но, разумеется, эти правовые связи

находятся за пределами банковского права.

Схему банковских правоотношений можно изобразить следу-

ющим образом:

См.: Алексеев С.С. Цит. раб. М., 1982. Т. 2. С. 85.

Олейник О.М. Основы банковского права

2. Структуру банковских правоотношений следует анализиро-

вать, исходя из разработок теории права, в соответствии с кото-

рыми под структурой обычно понимается совокупность элемен-

тов правоотношения или его состав. Вели понимать правоотно-

шение как «единство фактического материального содержания и

юридической нормы»

, то в нем могут быть выделены наряду с субъ-

ектами права и его объектами, проанализированными выше, субъ-

ективные юридические права и обязанности.

Выделение субъективного права в составе правоотношения яв-

ляется необходимым. В этом смысле говорится о субъективном пра-

ве как о мере возможного, дозволенного, свободного и гаранти-

рованного законом поведения

Применительно к банковским правоотношениям прежде все-

го нужно отметить принципиальную особенность возникновения

субъективных прав и обязанностей, состоящую в том, что в од-

ном и том же материальном поведении сочетаются права и обя-

занности, имеющие разное происхождение. Часть из этих прав и

обязанностей возникает в условиях свободного волеизъявления

и юридического равенства, и их содержание определяется дого-

вором. Другая часть устанавливается законом или иным норма-

тивно-правовым актом и носит публично-правовой характер.

В отношении клиентов банка можно говорить о субъективном

праве вносить деньги на счета и во вклады кредитных организа-

ций, давать указание о списании, о зачислении денег, получать

информацию об операциях по счетам и вкладам, использовать элект-

ронные средства платежа и т.п. Клиент вправе также требовать

от банка заключения договора банковского счета, соблюдения сро-

ков проведения операций, совершения всех операций в соответ-

ствии с банковскими правилами и договором. В случаях, когда

права клиента нарушены, он приобретает право-притязание, со-

стоящее в возможности обращения к органам государственного

принуждения с требованиями исполнения соответствующей обя-

занности, например, зачисления денег на счет, и возмещения при-

чиненных убытков, например, уплаты процентов за пользование

См.: Алексеев С.С. Цит. раб. С. 98; см. также: Теория государства и пра-

ва. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В Малько. М.: Юристъ, 1997.

С.478.

См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Часть 2. Теория права. Т. 2.

М.: Юристь, 1997. С. 20.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

денежными средствами. Но это право-притязание уже реализу-

ется в рамках других правоотношений.

Одновременно субъективной обязанностью клиента является

соблюдение банковских правил и обычаев, например установлен-

ных форм расчетов, предоставление достоверной информации, ког-

да это предусмотрено законом или договором, претерпевание не-

которых существующих публичных ограничений, например, ли-

мита кассовой наличности, предельного размера расчетов налич-

ными и др.

Субъективные права и обязанности банка являются, естествен-

но, другой стороной прав и обязанностей клиента. Но примени-

тельно к субъективным обязанностям банка прежде всего следу-

ет выделить публично-правовую обязанность банка проявлять

разумную заботливость и добросовестность по отношению к ин-

тересам своих клиентов. В силу этой общей обязанности банк обя-

зан совершать все необходимые и разумные действия для того, что-

бы обеспечить наиболее выгодное для клиента размещение денеж-

ных средств, наиболее удобный для клиента режим осуществле-

ния операций. Так, многие российские банки, установив, что на

расчетном счете клиента постоянно фиксируется значительный ос-

таток, рекомендуют клиенту перевести этот остаток денежных

средств в режим депозитных счетов, проценты по которому вы-

ше. Точно также, получив платежное поручение, в котором не ука-

заны какие-либо из предусмотренных реквизитов, банк обязан не

отправлять поручение обратно, замедляя тем самым расчеты, а не-

замедлительно по получении поручения запросить необходимые

уточнения (ст. 864 ГК РФ).

В то же время банк обладает и публичными правами, сущест-

вование которых вызвано необходимостью обеспечить единство

и сопоставимость банковской системы, ликвидность данного бан-

ка как ее элемента, интересы государства. Так, банк обязан сооб-

щать информацию об открытых счетах государственным орга-

нам, арестовывать денежные средства клиентов по соответствую-

щим документам, совершать операции в определенном порядке и

сроки.

Конкретное содержание юридических прав и обязанностей

будет рассмотрено применительно к отдельным видам правоотно-

шений.

Олейник О.М. Основы банковского права

§ 6. РЕГУЛЯТИВНЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. В завершение этой темы следует обратиться к проблеме воз-

можностей банковского права. Может быть, постановка вопроса

о возможностях этой отрасли права покажется специалистам-

правоведам несколько преждевременной, поскольку в этих, как и

во многих других, отраслях права, нормы права развиваются как

социальная ценность, а исследования об их социально-экономи-

ческой обусловленности и эффективности являются исключени-

ем из правила

. Но для того, чтобы оптимизировать само банков-

ское право, необходимо хотя бы в общей степени представить, на-

сколько оно регулятивно, насколько субъекты, чью деятельность

оно призвано регулировать и обслуживать, склонны принимать во

внимание правовые предписания и руководствоваться ими.

Известно, что любое общество, в том числе и российское, пе-

реживает различные этапы оценки возможностей права — от пол-

ного пренебрежения до полной переоценки, преувеличения. Обе

эти тенденции опасны, хотя и вызывают различные последствия.

В связи с этим следовало бы обсудить вопрос о реальных воз-

можностях банковского права — насколько оно может оптимизи-

ровать свою банковскую деятельность или идти наперекор такти-

ческим финансовым потребностям, а равно интересам одной из

участвующих групп.

2. Может быть это несколько нетрадиционно, но на наш взгляд,

следует вначале выявить разрушающие возможности банковского

права. Конечно, можно возразить, что разрушающие нормы не есть

право. Однако для позитивного права этот вывод не работает. Не-

верное правовое решение, не имея под собой никакой политиче-

ской злой воли, в силу собственно социально-экономической не-

адекватности содержания, может разрушать банковскую деятельность,

снижать ее потенциал и эффективность. Отсюда вытекает необхо-

димость постановки вопроса об экспериментальном законодатель-

стве, о тщательной технологической разработке правовых актов и

предлагаемых в них предписаний, о необходимости воздержания в

сомнительных случаях от принятия нормативных актов.

В этом аспекте особо следует подчеркнуть разрушающую си-

лу различных запретов на совершение сделок, излишнего контро-

См. : Прозоров В.Ф. Качество и эффективность хозяйственного законодатель-

ства в условиях рынка. М., 1991.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

ля за происхождением вкладов, сложных процедур предупрежде-

ния так называемого отмывания денег и других подобных дейст-

вий. Они могут резко снизить эффективность банковской деятель-

ности и фактически затронуть общие и частные интересы.

В качестве примера можно сослаться на уже устаревший, но

время от времени поддерживаемый отдельными специалистами,

наиболее необоснованный запрет относительно числа расчетных

счетов, открываемых в банках предприятиям и предпринимателям.

Подзаконная норма, устанавливавшая, что предприятию может быть

открыт только один расчетный счет по месту регистрации, была

принята в противоречие со ст. 109 Основ гражданского законода-

тельства и содержалась сначала в телеграмме Центрального бан-

ка РФ от 28 июня 1991 г, затем продублирована в разъяснениях

Госналогслужбы от 22 октября 1993 г. и, наконец, установлена Ука-

зом Президента Российской Федерации от 23 мая 1994 г. «0б осу-

ществлении комплексных мер по своевременному и полному

внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей».

Целевое обоснование этого запрета лежит на поверхности —

облегчить государству сбор налогов. В принципе, сама по себе цель

не вызывает возражений. Вопрос только в том, следовало ли для

достижения цели упрощения одного вида деятельности вводить,

образно говоря, «крепостное право» в другой сфере общественных

отношений. Более того, с введением такого запрета и его реаль-

ным исполнением система банковских правоотношений потеря-

ла бы необходимую гибкость и подвижность, практически к ну-

лю свелись бы требования обеспечения конкуренции на финан-

совом рынке, предприниматели лишаются права на выбор банка

для обслуживания и т.д. Если соотнести эти негативные послед-

ствия с сомнительной выгодой облегчения деятельности налого-

вых служб, то разрушительная сила такого запрета налицо. А ес-

ли к этому еще добавить, что часто ввиду неликвидности банков

клиенты становятся своеобразными заложниками и в принципе

лишаются возможности вести расчеты по заключенным догово-

рам, то вывод становится ясным.

Кстати, нужно отметить, что некоторое время спустя под

давлением реально складывающихся правоотношений Централь-

ный банк РФ вынужден был ввести процедуру открытия второго

расчетного счета с разрешения своего территориального отделе-

ния в случаях отсутствия на корсчете банка денежных средств (те-

леграмма № 94-94 от 5 апреля 1994 г.).

Олейник О.М. Основы банковского права

В настоящее время эта норма не действует, поскольку ст. 30

Закона о банках и банковской деятельности установила, что кли-

ент открывает необходимое ему количество счетов. Все подзакон-

ное регулирование должно быть приведено в соответствие с этой

нормой закона. Но вместо этого Госналогслужба РФ подготови-

ла проект очередного указа Президента и проект изменений в За-

кон о банках и банковской деятельности, восстанавливающие те

же запреты. На страницах экономической и юридической печа-

ти идут дискуссии по этому поводу.

3. Позитивные возможности банковского права, в принципе,

ограниченны. Далеко не каждая правовая норма, существующая

на бумаге, может действовать реально. Собственно, возможнос-

ти — это ведь потенциал решения тех или иных задач, поэтому

именно реальные возможности определяют, насколько в данных

условиях может быть решена более или менее общая задача. В прин-

ципе, позитивные возможности банковского права ограничивают-

ся экономическими условиями осуществления банковской и иной

предпринимательской деятельности, в силу которых введение не-

которых требований и правил оказывается малоэффективным

или неэффективным. В качестве примера можно привести требо-

вание ст. 5 Закона о валютном регулировании и валютном кон-

троле и принятых в обеспечение его реализации подзаконных норм

о зачислении на счета в уполномоченных банках валютной выруч-

ки предприятий и организаций, являющихся резидентами РФ.

Вполне попятам мотивация и основания введения подобного

правила, с помощью которого, равно как и следующего за ним ин-

ститута обязательной продажи валюты, предполагается решить

некоторые общегосударственные экономико-финансовые задачи.

Но экономические условия нашей страны практически приводят

к тому, что реализация этой нормы наталкивается на вполне обос-

нованное сопротивление хозяйствующих субъектов, желающих

оставлять полученную валютную выручку за рубежом. Значитель-

ное число принятых для обеспечения реализации указанного тре-

бования актов вряд способно в принципе изменить ситуацию. В

итоге получается, что указанное требование действует только тог-

да, когда государственные органы в силу случайных обстоятельств

выявляют соответствующие нарушения и путем применения санк-

ций добиваются их устранения. Вряд ли при этом можно считать,

что названная норма, имея позитивное содержание, обладает

высокоэффективной упорядочивающей функцией.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

Реальные позитивные возможности банковского права опре-

деляют также качественные и количественные требования к фор-

мулировке решаемой задачи, с тем чтобы ее решение было дости-

жимым в определенное время и при определенной затрате сил и

средств. При этом нужно принимать во внимание и такие затра-

ты, как снижение прибыльности и скорости оборота денег, утра-

та доверия участников банковской деятельности к банкам и др.

4. Отсюда необходимость принципиальной разработки:

а) содержания банковской деятельности и факторов «банков-

ского» поведения, т.е. действий общества, банковской системы,

банков и вкладчиков в типовых и нестандартных ситуациях, их воз-

можной реакции на правовые предписания;

б) механизма реализации, ресурсоемкости и технологической

возможности осуществления предписываемого или прекращения

воспрещаемого поведения;

в) возможных последствий предписываемого или запрещаемо-

го поведения;

г) допустимых и необходимых средств реализации принима-

емых правовых норм;

д) альтернатив тому или иному способу воздействия на бан-

ки, их статус, банковские отношения и др.

Разумеется, профессиональное решение о возможностях бан-

ковского права в тех или иных ситуациях требует каждый раз спе-

циального обсуждения. Но в самой характеристике целей банков-

ского права должна быть заложена идея взвешивания возможно-

стей их реализации. В противном случае банковское право, кото-

рое и в сфере применения частноправовых методов регулирования

все-таки выражает волю законодательной власти, публичные ин-

тересы, может утратить свою регулирующую функцию.

5. Ценностью банковского права являются его ориентацион-

ные возможности. С учетом сказанного, полагаем, что при над-

лежащей организации банковского правотворчества и реализации

(прежде всего применения) банковского права оно может обеспе-

чивать следующие состояния банковской системы и банковско-

го дела:

— стабильность их организационно-управленческих и норма-

тивных основ и предсказуемость банковского поведения;

— надежность банковских операций и ликвидность коммер-

ческих банков и их ресурсов;

— доступность банковского обслуживания;

Олейник О.М. Основы банковского права

— баланс интересов общества, банковской системы, банка, кли-

ентов, третьих лиц;

— прозрачность и подконтрольность банковской деятельнос-

ти.

Можно предположить также, что банковское право способно

также позитивно влиять на рационализацию банковских услуг.

ТЕМА 2. ИСТОЧНИКИ БАНКОВСКОГО ПРАВА.

ТЕОРИЯ ПОСТРОЕНИЯ И МЕТОДИКА

ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

§ 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И СТРУКТУРА ИСТОЧНИКОВ

БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Определение понятия источников банковского права пред-

полагает первоначальное уяснение самого понятия источника

права в принципе, затем установление совокупности источников

права, соотносимых с банковской деятельностью, что, как мы по-

кажем далее, не является достаточно простым, наконец, описание

хотя бы в общих чертах их содержания и построение на этой ос-

нове некоторой схемы источников банковского права. Анализ

источников должен дать юристу методику их поиска, согласова-

ния и на этой основе применения к тем правоотношениям, ко-

торые нуждаются по той или иной причине в соответствующей

квалификации.

При определении понятия источника банковского права, оче-

видно, следует исходить из общеизвестных и принятых в право-

вой науке и практике подходов. Не вдаваясь здесь в тонкости раз-

ных мнений на этот счет, укажем, что уже давно сложилось два

подхода к определению источника права. Один из этих подходов

отчетливо зафиксирован в работах С.С. Алексеева и последователь-

но используется в общей теории права значительным числом

юристов. «Объективированный в документальном виде акт пра-

вотворчества, — писал С.С. Алексеев, — является юридическим ис-

точником соответствующих юридических норм и одновременно фор-

мой их юридически официального бытия, существования»

. И да-

лее автор в соответствии с характером внешних форм бытия юри-

дических норм выделяет такие традиционные источники права, как

нормативные юридические акты, прецедентные индивидуальные

акты (в основном судебные) и санкционированные обычаи

См.: Алексеев С.С. Общая теория права Т.1. М., 1981. С. 314.

См : Там же. С. 315

Олейник О.М. Основы банковского права

Несколько иначе проблему источников права видят Ю.А. Ти-

хомиров и И.В. Котелевская. Следуя традициям иной школы пра-

ва, они рассматривают источники права не только в собственно

юридическом смысле, но изучали возможность обнаружения всех

«нормативно-овеществленных» проявлений права, его разновид-

ностей. При этом авторы считают возможным отнести к источ-

никам права нормативно-овеществленные проявления права, его

разновидности. Среди таких форм авторы выделяют следующие

источники права: нормативно-правовые акты, договоры норматив-

ного содержания, общие правовые принципы, научные идеи и кон-

цепции, правовые обычаи, прецеденты, фиксированные резуль-

таты народного волеизъявления

Ранее такое понимание источников права, которое можно

считать широким толкованием, высказывалось в общей литера-

туре и встречало некоторые возражения

. Тем не менее, если

принимать во внимание регулятивное воздействие источников, т.е.

их способность определять конкретное правовое поведение бан-

ков и их клиентов, необходимо использовать это широкое, хотя,

может быть, и нетрадиционное для юристов, понимание источ-

ников права, включая в них все существующие регуляторы, име-

ющие внешнюю форму выражения. Нормативным подтверждени-

ем необходимости использования такого понимания источников

банковского права можно считать встречающиеся во многих за-

конодательных актах отсылки к «банковским правилам», «банков-

ским обычаям» и «банковской практике» (например, ст. 849, 853,

860, 862, 863 и др. ГК РФ).

В соответствии с рассматриваемым подходом в числе источ-

ников банковского права, кроме традиционных нормативных ак-

тов, следует назвать и банковское правовое мышление, о котором

уже шла речь выше. Оно основывается на экономико-финансо-

вых потребностях банковской деятельности, и формирует оцен-

ку эффективности и объективности правовых норм и в значитель-

ной степени корректирует общие деловые обычаи страны. В дан-

ной работе не представляется возможным подробно рассмотреть

этот источник, но необходимо помнить, что практика примене-

ния или неприменения тех или иных правовых норм в основном

зависит от правового мышления.

См.: Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. М., 1995. С. 6.

См. например: Марксистско-ленинская общая теория советского права.

Основные институты и понятия. М., 1970. С. 581.