Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций

Подождите немного. Документ загружается.

Тема 2. Источники банковского права. Теория построения и методика использования

§ 9. ПРОБЛЕМЫ ПОИСКА И ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ

БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Изложенная выше общая характеристика источников банков-

ского права с неизбежностью приводит к постановке и обсуждению

проблемы их поиска и применения. Работа с законодательством пред-

ставляет собой один из наиболее трудоемких элементов труда юри-

ста, его профессиональной техники. Эта работа, как пишет А.Э. Жа-

линский, «включает в себя: а) понимание права; б) поиск необхо-

димых нормативных актов; в) систематизацию нормативно-право-

вых актов и подготовку нормативной базы к использованию; г) не-

посредственный анализ юридической силы и содержания норма-

тивных актов»

. Следуя методике, разработанной указанным

автором, остановимся на некоторых особенностях работы с приме-

нением законодательства к банковским правоотношениям.

2. Понимание банковского права предполагает знание основ-

ных принципов и правил формирования регулятивной правовой

информации, правил выявления презумпций, значения тех или иных

предписаний, правил сочетания источников банковского права и

иных нормативных актов. На этом уровне необходимо усвоить вну-

треннюю структуру банковского права, особенности правового ста-

туса его субъектов, правила конструирования правоотношений и

т.д. Для понимания банковского права необходимо определить его

границы.

3. Поиск источников банковского права целесообразно в на-

стоящее время проводить по существующим на информационном

рынке базам правовых данных, таких, как «Кодекс», «Энцикло-

педия российского права», «Консультант», «Гарант» и др. Необ-

ходимость обращения к этим базам данных вызвана тем, что

многие источники банковского права до настоящего времени не

регистрируются и официально не публикуются либо публикуют-

ся с большим временным отрывом от момента вступления в дей-

ствие. В базы данных они включаются на основании договора зна-

чительно раньше.

Но при работе с базами данных важно помнить несколько прин-

ципиальных правил:

а) нет на данный момент ни одной базы данных, разработчи-

ки которой дадут гарантию ее полноты и согласятся нести ответ-

См.: Жалинский А.Э. Профессиональная деятельность юриста. М., 1997, С. 174.

Олейник О.М. Основы банковского права

ственность за полноту данных; следовательно, необходимо осуще-

ствлять перекрестный поиск по нескольким базам и сопоставлять

результаты, не говоря уже о том, что целесообразно вести свои поль-

зовательские списки;

б) в базах данных нередко нормативные акты помещаются с

опечатками, вызванными либо чисто техническими причинами,

либо некорректным внесением дополнений и изменений в тот или

иной нормативный акт. Ярким примером служит Инструкция

Госбанка СССР № 28, в пп. «г» п. 5.4 которой во многих редак-

циях неправильно внесены изменения (подпункт должен быть из-

ложен по смыслу следующим образом: расчетные и текущие сче-

та закрываются при ликвидации предприятий и организаций, а не

при ликвидации записей по счету);

в) тексты, распечатанные из баз данных, не являются офици-

альной публикацией, в силу чего не годятся для судебного или ино-

го официального использования, перед которым необходимо све-

рить их с официальным источником, а поскольку во многих слу-

чаях этот источник не указан, необходимо искать его самостоя-

тельно.

4. Систематизация источников банковского права представля-

ет собой отбор и сопоставление нормативных предписаний под кон-

кретные задачи

. Для осуществления этой деятельности необхо-

димо прежде всего проанализировать фактический состав отно-

шений и действий, их правовую природу, дать их правовую оцен-

ку и установить, с какими нормами права они связаны. Затем сле-

дует построить иерархию нормативно-правовых актов, соотноси-

мых с данными правоотношениями системой отсылок, дополнений

и согласовании. Например, при работе с законодательством по по-

воду очередности списания денег со счета при их недостаточно-

сти необходимо соотнести два федеральных закона (Граждан-

ский кодекс и Закон об основах налоговой системы), письмо

ГНС, ЦБ и Минфина РФ, постановление Государственной Думы

РФ, постановление Верховного Суда РФ.

Далее нужно изучить научную и методическую литературу по

этому поводу, выделить регулируемые и нерегулируемые участки

складывающихся правоотношений и вновь осуществить поиск.

5. В процессе применения источников банковского права

весьма сложной является задача согласования норм банковского

См.: Жалинский А.Э. Цит. раб. С. 179.

Тема 2. Источники банковского права. Теория построения и методика использования

права с нормами иных отраслей. Речь может идти о сочетании с

нормами гражданского, налогового, финансового, административ-

ного права. Эту задачу применительно к применению норм граж-

данского и налогового права поставил и попытался решить в

своих работах А.Я. Курбатов

Известно, что Вводный закон к Гражданскому кодексу РФ, ко-

торый является обычным (не конституционным) законом, была

включена в некоторой степени экспансивная норма о том, что в

случае противоречия между нормами ГК и других федеральных за-

конов подлежат применению гражданско-правовые нормы. Вряд

ли это верно во всех случаях, но судебная практика, особенно прак-

тика Высшего Арбитражного Суда, строго следует этому прави-

лу, иногда даже вопреки здравому смыслу и сущности складыва-

ющихся правоотношений.

В качестве примера можно сослаться на подход при примене-

нии законодательства об ответственности за осуществление нало-

говых и приравненных к ним платежей. По сути, в данном слу-

чае речь вдет о публично-правовых отношениях по поводу упла-

ты налогов. При этом налоговое законодательство разделило от-

ветственность за осуществление платежа между двумя субъекта-

ми — налогоплательщиком и банком, исполняющим платеж Но

дело в том, что на практике оказались распространенными ситу-

ации, когда из-за дебетового сальдо или банкротства банка день-

ги налогоплательщика, будучи списанными с его счета, «застре-

вают» на счете банка. Казалось бы, в этом случае следует говорить

о самостоятельной ответственности банка, поскольку для ответ-

ственности налогоплательщика нет никаких оснований (противо-

правность, вина и т.п.). Но Высший Арбитражный Суд РФ решил,

что в данном случае необходимо применять нормы гражданско-

го законодательства, в соответствии с которыми платеж считает-

ся осуществленным в момент зачисления денег на счет получате-

ля. Если деньги получателю не поступили, то плательщик не счи-

тается исполнившим свое обязательство, он лишь имеет право предъ-

явить требование к банку. Основываясь на таком арбитражном тол-

ковании, налоговые службы считают возможным предъявлять к пла-

тельщику требование о платеже с другого счета той же суммы, которая

См.: Курбатов А.Я. Ответственность банков за задержку платежей в бюджет

и внебюджетные фонды. М., 1997; Он же.: Основные формы взаимодействия граж-

данского и налогового законодательства // Хозяйство и право. 1996. № 6. С. 57 и

след.

Олейник О.М. Основы банковского права

уже один раз была списана с его счета, а иногда и применяют к

нему санкции в связи с несвоевременным внесением налогов. В

итоге получается, что невиновный и правомерно ведущий себя субъ-

ект платит дважды и несет убытки.

5. В качестве рабочих правил применения содержащихся в раз-

ных нормативных актах норм, регулирующих банковские право-

отношения, можно сформулировать следующие:

а) необходимо уяснить природу правоотношения, выделив в нем

публично-правовые и частноправовые элементы, если они, в

принципе, поддаются вычленению, что имеет место в сложных пра-

воотношениях; при конфликте между публично-правовыми и ча-

стноправовыми нормами приоритет отдается публично-правовым,

если они установлены законом; в случае расхождения между

уровнем правовых норм приоритет должен быть признан за част-

ноправовым законом;

б) при использовании каких-либо отраслевых понятий в бан-

ковских правоотношениях следует исходить из того содержания,

которое вкладывается в это понятие в данной отрасли, — напри-

мер, понятие «налоги» нужно понимать в соответствии с налого-

вым правом, а «договор» — в соответствии гражданским правом;

в) банковские правовые нормы являются специальными по сво-

ей правовой природе и в силу этого подлежат применению, тог-

да как общие нормы могут применяться к банковским правоот-

ношениям в тех случаях, когда специальное регулирование отсут-

ствует либо является неполным;

г) необходимо соблюдать общие правила применения норм пра-

ва, связанные со вступлением нормативных актов в действие, их

юридической силой и т.п.

ТЕМА 3. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ

КОММЕРЧЕСКОГО БАНКА

§ 1. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ КОММЕРЧЕСКОГО БАНКА

1. Постановка вопроса о необходимости определить понятие

«банк» вызвана существованием двух групп соображений. Первая

группа соображений, наиболее очевидных, связана с необходимо-

стью установить, что собой представляет образование или субъ-

ект права, именуемый банком, каков его правовой статус, в чем

состоит его компетенция, в чем выражается его участие в хозяй-

ственном обороте. Другими словами, регламентируя правоотно-

шения с банком и вступая в них, необходимо иметь четкое пред-

ставление о том, что с юридической точки зрения представляет со-

бой указанный субъект, каковы его потенциальные позитивные воз-

можности и какими обязанностями и средствами ответственнос-

ти можно на него воздействовать.

Вторая группа соображений, не столь очевидных, но не менее

важных, предполагает ответ на вопрос, в каких случаях необхо-

димо образовывать банк, для каких видов деятельности нет иных

правовых форм, кроме банка. Иными словами, в каких случаях го-

сударство вправе и обязано требовать, чтобы граждане как субъ-

екты предпринимательской деятельности создавали банк, и нака-

зывать за совершение определенной деятельности в иных, небан-

ковских формах.

Легальное определение коммерческого банка дано в ст. 1

ЗоБД. Оно может быть раскрыто через следующие признаки:

а) банк является коммерческим юридическим лицом, т.е. та-

ким организационным образованием, деятельность которого на-

правлена на извлечение прибыли;

б) банк создается в форме хозяйственного общества, т.е. ак-

ционерного общества, общества с ограниченной ответственнос-

тью, общества с дополнительной ответственностью, зависимого и

дочернего общества; иные организационно-правовые формы для

банка запрещены;

Олейник О.М. Основы банковского права

в) банк является кредитной организацией, т.е. организацией,

созданной для осуществления банковских операций;

г) банк действует на основе лицензии, выдаваемой Банком Рос-

сии;

д) банк обладает специальной компетенцией, т.е. он извлека-

ет прибыль только путем совершения определенных операций;

е) банк рассматривается законодателем как один из элемен-

тов банковской системы.

Некоторые из этих признаков хорошо разработаны, в частно-

сти в теории гражданского права, другие нуждаются в дополни-

тельном анализе. Применительно к первой группе признаков

банка можно говорить о его организационно-правовой форме, сущ-

ность которой выходит за пределы банковского права, равно как

и само понятие коммерческого юридического лица, которое в дан-

ном случае должно и может использоваться в том значении, ко-

торое принято в гражданском праве.

2. Характеристика банка как кредитной организации предпо-

лагает выявление круга операций, которые банк вправе совер-

шать. При этом из смысла закона как бы следует, что понятие

кредитной организации должно быть более широким, посколь-

ку оно включает в себя как банки, так и небанковские кредит-

ные организации. В действительности это не совсем так. Банк

является, если можно так сказать, наиболее совершенной кре-

дитной организацией, т.е. он может осуществлять любые виды

деятельности, как исключительно банковские, так и иные. Не-

банковские кредитные организации могут совершать любые бан-

ковские операции, кроме тех, которые законом отнесены к ком-

петенции банка. Следовательно, понятие банка входит в поня-

тие «кредитная организация» наряду с понятием «небанковская

кредитная организация», вместе с которым они и образуют это

общее определение.

На банк как кредитную организацию распространяется пра-

во на фирменное наименование, особенности реализации кото-

рого установлены ст. 7 ЗоБД. В соответствии с этой правовой нор-

мой кредитная организация имеет фирменное (полное офици-

альное) наименование на русском языке, может иметь наимено-

вание на другом языке народов Российской Федерации, сокра-

щенное наименование и наименование на иностранном языке.

Кредитная организация имеет печать со своим фирменным на-

именованием.

Тема 3. Понятие и правовое положение коммерческого банка

Фирменное наименование кредитной организации должно

содержать указание на характер ее деятельности как юридическо-

го лица посредством использования слов «банк» или «небанков-

ская кредитная организация», а также указание на ее организаци-

онно-правовую форму. Банк России обязан при рассмотрении за-

явления о регистрации кредитной организации запретить исполь-

зование наименования кредитной организации, если предполага-

емое наименование уже содержится в Книге государственной ре-

гистрации кредитных организаций. Использование в наименовании

кредитной организации слов «Россия», «Российская Федерация»,

«государственный», «федеральный» и «центральный», производ-

ных от них слов и словосочетаний допускается в порядке, уста-

навливаемом законодательными актами Российской Федерации.

Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за ис-

ключением получившего от Банка России лицензию на осуществ-

ление банковских операций, не может использовать в своем на-

именовании слова «банк», «кредитная организация» или иным об-

разом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет пра-

во на осуществление банковских операций.

Наименование банка согласовывается с Банком России при его

регистрации.

Наименование банка является правовым средством его инди-

видуализации как юридического лица. В этом плане на наимено-

вание распространяются гражданско-правовые нормы (ст. 54 и

др. ГК РФ). Придуманное имя либо иное обозначение банка мо-

жет использоваться в товарном знаке, используемом банком для

обозначения своих услуг. При этом, в связи с тем, что ранее при

регистрации банков недостаточно тщательно проверялись наиме-

нования, иногда возникают арбитражные споры по поводу пра-

ва на использование того или иного имени. Так, коммерческий

банк «Платина» обратился в арбитражный суд города Москвы с

иском к коммерческому банку «Платинум-банк» о нарушении ис-

ключительного права на товарный знак «PLATINUM», владель-

цем которого истец является на основании свидетельства, зареги-

стрированного Комитетом Российской Федерации по патентам и

товарным знакам. Решением арбитражного суда иск удовлетворен.

Суд запретил коммерческому банку «Платинум-банк» использо-

вать товарный знак «PLATINUM» и иные обозначения, сходные

с ним до степени смешения, в рекламной деятельности и дело-

вой документации, а также обязал КБ «Платинум-банк» снять рек-

Олейник О.М. Основы банковского права

ламу с обозначением названного товарного знака и изъять из

оборота деловую документацию с этим обозначением

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федера-

ции вынесенное решение отменил и направил дело на новой су-

дебное рассмотрение. При этом в постановлении Президиума ВАС

РФ от 1 октября 1996 г. было отмечено, что для признания дейст-

вий ответчика правонарушением было необходимо установить, что

товарный знак и обозначения, сходные с ним до степени смеше-

ния, используются ответчиком при оказании тех услуг, в отноше-

нии которых истцу обеспечивается соответствующая правовая за-

щита. Применяя ответственность, установленную статьей 46 Зако-

на Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслужива-

ния и наименования мест происхождения товаров», арбитражный

суд не исследовал обстоятельства, позволяющие считать право ист-

ца нарушенным, и вынес необоснованное решение. В качестве та-

ких обстоятельств, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ сле-

дует рассматривать факты, свидетельствующего о непосредствен-

ном использовании ответчиком товарного знака истца. В частно-

сти, суду нужно было определить, какие конкретно обозначения ус-

луг сходны с товарным знаком истца и по каким признакам зву-

кового, зрительного или смыслового сходства происходит их

смешение. Сфера действия исключительного права на товарный знак

ограничивается перечнем товаров, указанных в свидетельстве.

3. Банк может осуществлять свою деятельность на основе по-

лученной банковской лицензии, выданной Центральным банком

Российской Федерации. Лицензия представляет собой акт орга-

на государственного управления, подтверждающий от имени го-

сударства право данного банка на осуществление конкретных ви-

дов банковских операций.

Вновь создаваемому банку могут быть выданы названные в теме

второй (§6.2) виды лицензий:

1) лицензия на осуществление банковских операций со сред-

ствами в рублях;

2) лицензия на осуществление банковских операций со сред-

ствами в рублях и иностранной валюте;

3) лицензия на привлечение во вклады и размещение драго-

ценных металлов;

См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда российской Федерации. 1997. № 1.

С. 77.

Тема 3. Понятие и правовое положение коммерческого банка

4) генеральная лицензия.

Кроме указанных лицензий, введенных в действие с 1 ноября

1996 г., на практике у банков существуют ранее выданные лицен-

зии: лицензия на осуществление операций в рублях и валютная

лицензия, предполагавшая в разные времена разный объем дея-

тельности, в соответствии с которым выдавалась генеральная,

расширенная, внутренняя или разовая лицензия.

Отдельно лицензируется деятельность банка на рынке ценных

бумаг, если эта деятельность не охватывается банковскими опе-

рациями и не является доверительным управлением ценными

бумагами. Как сказано в ст. 6 ЗоБД, «в соответствии с лицензи-

ей Банка России на осуществление банковских операций банк впра-

ве осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и

иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции

платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими

привлечение денежных средств во вклады и на банковские сче-

та, с иными ценными бумагами, осуществление операций с ко-

торыми не требует получения специальной лицензии в соответ-

ствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять до-

верительное управление указанными ценными бумагами по дого-

вору с физическими и юридическими лицами».

В связи с распространением банковских лицензий на рынок

ценных бумаг возник ряд вопросов по поводу сроков действия бан-

ковских лицензий, так как Закон о рынке ценных бумаг устано-

вил, что кредитные организации имеют право осуществлять про-

фессиональную деятельность на рынке ценных бумаг на основа-

нии лицензии на осуществление банковских операций в течение

одного года со дня вступления в силу этого закона. Федеральная

комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ), использовав свое

право продлить этот срок до двух лет, своим постановлением от

26 марта 1997 г. установила, что кредитные организации имеют пра-

во осуществлять профессиональную деятельность на рынке цен-

ных бумаг до 1 октября 1997 г. на основании лицензий, выдан-

ных до вступления в силу этого постановления. Согласно п. 6

Протокола согласования разногласий по вопросам регулирования

рынка ценных бумаг от 29 мая 1997 г., подписанного ФКЦБ, Мин-

фином России и Банком России, этот срок будет продлен до 1 ян-

варя 1998 г. При этом Центральный банк Российской Федерации

в своем письме от 5 августа 1997 г. разъяснил, что лицензии на

осуществление банковских операций, которые кредитные органи-

Олейник О.М. Основы банковского права

эации получили, в том числе после 26 марта 1997 г. в связи с пре-

образованием и приведением учредительных документов в соот-

ветствие с действующим законодательством, изменением места на-

хождения или наименования, не являются новыми лицензиями.

Они имеют те же регистрационные номера, что и лицензии, ко-

торые они заменяют, и сохраняют права, закрепленные в ранее по-

лученных лицензиях, в том числе и право на профессиональную

деятельность на рынке ценных бумаг в том же объеме.

Банковскими лицензиями охватываются только банковские опе-

рации. Если же банк намерен осуществлять иные виды деятель-

ности, предполагающие лицензирование или разрешительный

порядок, он обязан соблюдать правила, установленные для этих

видов деятельности. Правда, как это будет показано впоследствии,

возможности у банка для этого минимальные.

4. Правовой статус банка вряд ли может быть раскрыт и по-

нят с достаточной степенью адекватности реальному состоянию

дел без анализа положения банка как участника банковской си-

стемы. Дело в том, что правовое значение банка определяется не

только и не столько тем, что он является коммерческим юриди-

ческим лицом, работающим с финансовыми инструментами. Ре-

альное положение банка можно установить, определив степень его

включенности в банковскую систему Российской Федерации или

даже мировую банковскую систему. Определить это можно путем

анализа корреспондентских соглашений банка, которых у солид-

ных банков бывает более 100. Благодаря этим корреспондентским

соглашениям банк может осуществлять коммуникации практиче-

ски со всем миром, а именно на это надеются его клиенты.

В этом смысле слова статус коммерческих банков воплощает

в себе единство двух статусов — частного юридического лица и субъ-

екта публичного права, участвующего в денежном процессе госу-

дарства, обслуживающего этот денежный процесс. Во многих

странах мира для особой категории банков выделяется специаль-

ный статус — банки публичного права. В России такого статуса

нет, что является существенным недостатком российского право-

ведения в целом, весьма значимо сказывающимся на проблемах

статуса банка. Первым банком, который реально этим статусом

обладает, следует считать Банк России, близкий к такому статус

имеют муниципальные банки, элемент публичности есть и у так

называемых уполномоченных банков Правительства Российской

Федерации.