Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций

Подождите немного. Документ загружается.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

в) возникают потребности, основанные на конкуренции, в

условиях которой не только и не столько прибыль предопределя-

ет успех деятельности. Банки стремятся также обеспечить срав-

нительно большие:

— безопасность и надежность вкладов, экономическую выго-

ду, клиенту;

— стабильность, экономический рост стране;

— прозрачность своей деятельности, ее подконтрольность об-

ществу и клиенту.

Банки, адаптируясь к этим требованиям, создают основанные

на компромиссе правила игры которые преобразовываются в пра-

вовые нормы.

В свою очередь, правовая наука вынуждена реагировать на эти

предпосылки пересмотром своих подходов. Эта реакция и приво-

дит к становлению в российском правоведении феномена, кото-

рый уже сейчас принято называть банковским правом.

3. Любой подход к анализу правовых явлений или отражаю-

щих их элементов правового языка должен начинаться с уясне-

ния набора значений исходных понятий. При этом учитывается,

что принятое содержание понятия, термина отражает пусть в

снятом виде, сконденсировано историю развития науки, ее тра-

диции и опыт.

Очевидно, что работы российских, советских, зарубежных

юристов невозможно игнорировать, без них не может быть поня-

то современное состояние правовой науки и не могут быть сде-

ланы никакие выводы. Именно по этим соображениям попыта-

емся вначале уяснить, какое значение в литературе вкладывается

в понятие «банковское право».

Термин «банковское право» широко используется в научно-ме-

тодической литературе и практике. Нередко одновременно с ним ис-

пользуется термин «банковское законодательство». При употребле-

нии этих понятий, как правило, имеются в виду некоторые обще-

известные значения, более или менее близкие. Речь идет о том, что

участники коммуникационного процесса, информационных обме-

нов, такие, например, как юристы, экономисты, финансисты, про-

сто граждане, используя или воспринимая эти термины, понимают,

о чем идет речь, и вкладывают в них то значение, относительно ко-

торого существует некоторое единство мнений или согласие.

В целом принятое употребление понятия или термина можно

считать артефактом, т.е. созданной реальностью. Становясь пред-

Олейник О.М. Основы банковского права

метом научного внимания, термин, имеющий или могущий иметь

широкое применение, приобретает не просто содержание, но со-

держание с информационно-регулятивным потенциалом. Такое со-

держание нужно рассматривать в двух аспектах: с одной стороны,

как некоторую данность, а с другой — как то, что по необходи-

мости можно и нужно корректировать. При этом иногда прихо-

дится иметь в виду, что распространенность того или иного ва-

рианта употребления термина уже есть показатель его значимос-

ти, влияния как научного, гак и практического.

В российской юридической литературе понятие «банковское

право» стало употребляться довольно широко в связи со станов-

лением и развитием банковской системы и банковской деятель-

ности в условиях рыночных реформ (после принятия Закона о бан-

ках и банковской деятельности 1990 года). До этого то, что сей-

час именуется банковским правом, существовало в виде несколь-

ких самостоятельных и независимых друг от друга фрагментов.

Первый фрагмент образовывали горизонтальные правоотноше-

ния, складывавшиеся между юридическими лицами по поводу

осуществления расчетов, займа денег, открытия счетов в банках.

Эти правоотношения традиционно в общих чертах, и только в об-

щих, регулировались нормами гражданского права, объединенны-

ми под названием «расчетные и кредитные правоотношения».

Мало того, что такое объединение производилось и производит-

ся весьма условно, — само регулирование затрагивало только

внешнюю оболочку правоотношений, не создавая механизмов от-

ражения потребностей субъектов. В качестве субъектов правоот-

ношений рассматривались плательщик и получатель денег, а обя-

зательство платежа иногда даже рассматривалось только как эле-

мент коммерческого договора. При этом на законодательном уров-

не не регулировались межбанковские расчеты, корреспондентские

отношения банков и пр.

Естественно, в масштабах гражданского права невозможно

полное решение вопроса об адекватных, экономически обуслов-

ленных формах расчетов или формах предоставления кредита, по-

скольку складывающиеся в этой сфере правоотношения не соот-

ветствуют принципам гражданского права. Вряд ли можно сколь-

ко-нибудь обоснованно говорить о юридическом равенстве бан-

ка и клиента, коммерческого банка и Банка России. Не находит

должного применения в банковских правоотношениях и хорошо

известный принцип диспозитивности. Техника же правового ре-

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

гулирования в этом случае сопровождается бесконечными ссыл-

ками на банковские нормативные акты или банковские правила.

Сами же подзаконные нормативные акты чаще всего ни в какой

степени не увязываются с законодательными требованиями и

ввиду своей реальной применимости становятся более значимы-

ми, чем требования закона.

Другая часть банковских правоотношений, связанная с орга-

низацией и деятельностью Госбанка СССР, Промстройбанка

СССР и других аналогичных структур, рассматривалась в систе-

ме финансового права. Это вполне объяснимо, поскольку до

1990 года все денежные средства, с которыми работали банки, бы-

ли государственными. Сама же банковская деятельность не соот-

ветствовала своей природе, она представляла собой, скорее, кас-

совую работу, а складывающиеся в ходе ее осуществления право-

отношения можно было без сомнения считать публичными. Из-

вестные специалисты в этой отрасли И.С. Гуревич и Е.А. Ровинский

считали, что банковское право является подотраслью финансово-

го права и что большая часть правоотношений с участием банка

носит финансово-правовой характер. При этом Е.АРовинский рас-

сматривал понятия финансовых органов и кредитных учреждений

как тождественные

Характерно, что и в том, и в другом случае термин «банков-

ское право» не употреблялся, а соответственно использовались по-

нятия расчетных и кредитных правоотношений и государственно-

го кредита.

В юридической литературе последних пяти лет термин «бан-

ковское право» и банковское законодательство употребляется все

чаще и не вызывает возражений. Так, М.Л. Коган рассматривает

банковское законодательство в основном как совокупность пра-

вовых норм, регулирующих полномочия, обязанности и ответст-

венность сторон в правоотношениях с участием банка

. При этом,

насколько можно судить из предыдущих работ того же автора, он

относит все правоотношения, возникающие в данной сфере, к хо-

зяйственно-правовым

См.- Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового пра-

ва. М., 1960. С. 161; Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л., 1952. С. 16.

См.: Коган М.Л. Предприятие и банк: операции и сделки, права и обязан-

ности. М.,1993, с. 3.

См.: Коган М.Л. Правоотношения между Госбанком и объединениями // Со-

ветское государство и право. 1974. № 1. С. 60 и след.

Олейник О.М. Основы банковского права

Прагматическую позицию в обосновании целесообразности и

необходимости употребления термина «банковское право» заня-

ла Л.Г. Ефимова, отметив, что этот термин прочно вошел в про-

фессиональный язык практических работников и в силу этого от

него не стоит отказываться

Многогранность термина «банковское право» подчеркивают аме-

риканские специалисты, довольно широко трактуя его. Они от-

мечают, что банковское право включает в себя не только общие

принципы организации и деятельности банков, но и совокупность

норм, регулирующих порядок оказания финансовых и связанных

с ними услуг

Аналогичную позицию занимают канадские юристы, отмечая,

что понятием «банковское право» охватываются как конституци-

онные, так и прецедентные основы деятельности банков и при-

легающих к банковским финансовых институтов

В последнее время проблема содержания и структуры банков-

ского права активно обсуждалась на страницах журнала «Государ-

ство и право»

. Поводом к обсуждению послужила публикация Г.А. То-

суняном проекта программы курса «Основы банковского права»,

который автор предлагал ввести в учебные программы юридиче-

ских вузов и факультетов и читать как комплексную отрасль за-

конодательства.

В последующих публикациях на эту тему следовало бы специ-

ально отметить оценку банковского права как комплексной отрас-

ли законодательство, имеющей свою родословную, восходящую к

гражданскому и финансовому праву. При этом отмечалось: «Раз-

личение в данном случае отрасли законодательства и отрасли

права представляется искусственным. Оно может лишь затем-

нить суть дела»

4. Итак, результаты анализа научной и научно-практической

литературы показывают, что банковское право имеет в формули-

ровках различных авторов, с одной стороны, как бы устойчивое

ядро значений, т.е. нечто общее, константное, а с другой — оп-

ределенную зону разногласий, более или менее значимых. Если

См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994. С. 5.

См.: Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское пра-

во США. М.: Прогресс, 1992. С. 5.

См.: Ogilvie О. Canadian banking law. Toronto, 1991. С. 5-25.

См.: Государство и право. 1995. № 11; 1996. № 1, 2.

См.: Государство и право. 1996. № 1. С. 105.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

дело доходит до объяснения возможности использования данно-

го термина, то делается ссылка на то, что он (этот термин) тра-

диционно употребляется и имеет право на существование, посколь-

ку надо как-то выделить и обозначить круг норм, так или иначе

связанных с деятельностью банков. В принципе, это совершен-

но правильный подход. В целях удобства для практического ис-

пользования говорят, и справедливо, о семейном, экологическом,

аграрном, наследственном, авторском, муниципальном, транс-

портном и ином праве. С таким же успехом можно говорить об

издательском, уголовно-хозяйственном, водном, горном, атомном

и каком угодно праве. Выделение той или иной отрасли права это-

го порядка определяется не соблюдением общим правил и требо-

ваний, а степенью разработанности самого массива правовых

норм, интенсивностью той или иной деятельности и ее потреб-

ностями в правовом регулировании. В ряду этих понятий находит-

ся и понятие банковского права, которое в таком своем качестве

имеет значительный потенциал, т.е. широкую сферу применения

и набор смыслов, значимых для последующего научного анализа

и правоприменения. Но содержание банковского права и его

средства ввиду новизны и нестабильности нуждаются в анализе

и систематизации.

Можно также сформулировать вывод о том, что возникнове-

ние и становление самого понятия «банковское право» в России

имеет экономико-управленческие основания, или условия, фор-

мирования. В качестве таких условий можно назвать следующие:

— создание новых или коммерциализация действующих бан-

ков, т.е. организаций, действующих на свой риск с целью извле-

чения прибыли с использованием финансовых инструментов;

— становление двухуровневой банковской системы с необхо-

димой степенью самостоятельности коммерческих банков, деятель-

ность которых можно регулировать только с помощью права;

— развитие денежного рынка и рынка финансовых услуг.

Анализ литературных источников позволяет сделать вывод о том,

что, по господствующему мнению юристов, банковское право по-

нимается как совокупность норм права, содержащих предписания,

относящиеся к банковской деятельности, т.е. устанавливающих пра-

вовое положение самих банков и иных кредитных организаций, ре-

гулирующих публичные отношения банков, а также частнопра-

вовые отношения банков с клиентами, т.е. норм, в той или иной

степени соотносимых с банковской деятельностью.

Олейник О.М. Основы банковского права

Следовательно, при определении содержания банковского

права необходимо прежде всего установить, что же такое банков-

ская деятельность.

§ 2. БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И БАНКОВСКИЕ

ОПЕРАЦИИ КАК ПРЕДМЕТ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Теоретически определение банковской деятельности мож-

но дать исходя из очень простого субъектного критерия, т е. счи-

тать все, что делают банки, банковской деятельностью, и все

правоотношения, возникающие с участием банков, рассматривать

как предмет регулирования банковского права. Но даже поверх-

ностного взгляда достаточно для того, чтобы убедиться в несосто-

ятельности такого критерия. Банки осуществляют расчеты и вы-

дают кредиты, покупают оборудование и нанимают на работу

специалистов, формируют свои пенсионные фонды, заказывают

строительство зданий, пользуются транспортными услугами и т.д.

Нетрудно увидеть принципиальную невозможность сведения всех

этих разнообразных видов деятельности к какому бы то ни было

общему знаменателю.

А это означает, что для определения банковской деятельнос-

ти одного субъектного критерия недостаточно. В качестве второ-

го по очереди, но первого по важности необходимо использовать

объектный, или предметный, критерий, который придает банков-

ской деятельности значимую специфику, определяет ее сущность

и содержание.

Определять банковскую деятельность следует исходя прежде

всего из понимания и определения границ той сферы социально-

экономической жизни или тех общественных отношений, регули-

рование которых предполагается осуществить средствами бан-

ковского права. При этом целесообразно руководствоваться не-

которыми экономическими критериями, характеризующими бан-

ковскую деятельность. Одновременно заранее следует согласиться,

что круг субъектов, в связи с деятельностью которых осуществ-

ляется регулирование средствами банковского права, будет выхо-

дить за пределы только банков.

Анализ законодательства, российской и особенно зарубеж-

ной литературы дает основания считать, что о банковской деятель-

ности можно и следует говорить в тех случаях, когда банки или

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

иные кредитные организации совершают те или иные действия с

финансовыми инструментами, в качестве которых выступают

деньги, ценные бумаги и валютные ценности. Рассмотрим назван-

ные объекты предметно, с тем чтобы выявить их особенности и

степень влияния на понятие и содержание банковского права.

2. Правовое понимание сущности денег может и должно опи-

раться прежде всего на их экономическое понимание, поскольку

первоначально деньги — это экономическое понятие Но в пра-

вовом анализе действуют некоторые ограничения, определяю-

щие правовое содержание денег.

В отечественной и зарубежной литературе понятие денег да-

ется через анализ и классификацию их функций. В пределах

марксистской теории выделяется традиционно пять функций:

мера стоимости, средство обращения, средство накопления, сред-

ство платежа, мировые деньги. Зарубежные специалисты выделя-

ют функции денег как средства оплаты товаров и услуг (средст-

ва обращения), средства измерения стоимости (мера стоимости)

и средства сохранения стоимости (средство сбережения). Иногда

к этим общепринятым функциям добавляют функцию стандарт-

ного средства отложенных платежей и единицы расчета

О банковской деятельности можно и следует говорить тогда,

когда деньги выполняют функции средства обращения (платежа),

сбережения и товара (кредит), но не функции меры стоимости. При

этом деньги могут существовать в любой из общеизвестных и при-

нятых форм — в форме наличных и безналичных денег.

Пригодность наличных денег к обороту определяется техни-

ческими и правовыми нормативами, а также правилами денежно-

го оборота. Общие требования в этом смысле содержатся в ст. 140

ГК РФ и главе VI («Организация наличного денежного обраще-

ния») Закона о Центральном банке Российской Федерации (Бан-

ке России) (ЗоЦБ). Эти правовые нормы устанавливают на тер-

ритории Российской Федерации один эмиссионный центр —

Банк России, а также указывают на существование официальной

денежной единицы или законного платежного средства, обязатель-

ного к приему по нарицательной стоимости на всей территории

Российской Федерации, и его номинала.

См Борисов Е.Ф. Экономическая теория М , 1995 С \\^,Долан. Э. Дж.., Кэмп-

белл К.Д., Кэмпбелл РДж. Деньги, банковское дело и денежно-кредитная полити-

ка М -Л 1991 С 12, Макконелл К.Р, Брю С Л Экономикс М , 1992 Т 1 С 264,

Уайтинг Д П Осваиваем банковское дело М , 1996 С 15 и след и ар работы

Олейник О.М. Основы банковского права

Так, ст. 27 ЗоЦБ устанавливает, что на территории Российской

Федерации официальной денежной единицей (валютой) являет-

ся рубль. Один рубль состоит из 100 копеек. Введение на терри-

тории Российской Федерации других денежных единиц и вы-

пуск денежных суррогатов запрещаются. Вслед за мировой прак-

тикой российское правовое регулирование наличных денег при-

знало, что официальное соотношение между рублем и золотом или

другими драгоценными металлами не устанавливается.

Эмиссия денег, организация их обращения и изъятия из об-

ращения на территории Российской Федерации осуществляются

исключительно Банком России. Он принимает решения о выпу-

ске в обращение новых банкнот и монет, об изъятии старых, ут-

верждает номиналы и образцы новых денежных знаков. Описа-

ние новых денежных знаков публикуется в средствах массовой ин-

формации. Решение по этим вопросам в порядке предваритель-

ного информирования направляется в Правительство Российской

Федерации. На Банк России возложена также обязанность без ог-

раничений обменивать ветхие и поврежденные банкноты в соот-

ветствии с установленными правилами.

С эмиссией тесно связан оборот наличных денег, для органи-

зации которого на Банк России возлагаются следующие функции:

прогнозирование и организация производства, перевозки и хра-

нения банкнот и монет, создание их резервных фондов; установ-

ление правил хранения, перевозки и инкассации наличных денег

для кредитных организаций; установление признаков платежеспо-

собности денежных знаков и порядка замены поврежденных

банкнот и монет, а также их уничтожения; определение порядка

ведения кассовых операций для кредитных организаций (ст. 32 ЗоЦБ).

Банкноты (банковские билеты) и монеты Банка России явля-

ются единственным законным средством платежа на территории

Российской Федерации. Их подделка и незаконное изготовление

преследуются по закону. Провозглашение их единственным закон-

ным средством платежа, на наш взгляд, распространяется на обо-

рот наличных денег. Но это не означает, что безналичные день-

ги, о которых речь пойдет ниже, не являются законным средст-

вом платежа. Таким образом законодатель только подчеркивает не-

допустимость использования в качестве платежа наличных денег

других государств.

Сами же банкноты и монеты являются безусловными обяза-

тельствами Банка России и обеспечиваются всеми его активами.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

Банкноты и монета Банка России обязательны к приему по на-

рицательной стоимости при всех видах платежей, для зачисления

на счета, во вклады и для перевода на всей территории Россий-

ской Федерации.

Банкноты и монета Банка России не могут быть объявлены

недействительными (утратившими силу законного средства пла-

тежа), если не установлен достаточно продолжительный срок их

обмена на банкноты и монету нового образца. Не допускаются ка-

кие-либо ограничения по суммам или субъектам обмена. При об-

мене банкнот и монеты Банка России на денежные знаки ново-

го образца срок изъятия банкнот и монеты из обращения не мо-

жет быть менее одного года, но не превышает пяти лет.

3. Кроме наличных денег, а выше речь шла только о них, в по-

нятие денег как финансовых инструментов традиционно во всех

банковских системах права включаются безналичные деньги. О них

упоминает и ст. 140 ПС РФ, указывая, что платежи на территории

Российской Федерации осуществляются путем наличных и безна-

личных расчетов.

Для включения в понятие «деньги» безналичных средств су-

ществует и экономическое обоснование. Экономическим обосно-

ванием того, что все деньги есть деньги в любом смысле слова,

служат известные разработки по подсчету денег, находящихся в

обороте, и предполагающие учет:

— банкнот и монет, банковских депозитов и операционных ос-

татков на счетах, отражаемых в виде показателя самой ликвидной

денежной массы — МО);

— дополнительно к МО банковских депозитов с выплатой

процентов в банках и иных кредитных и финансовых организа-

циях, в качестве которых во многих странах мира выступают

строительные организации (показатель М2);

— дополнительно к МО и М2 пакетов акций и депозитов раз-

ных финансовых структур, включая сертификаты (показатель

M4)

Как видим, даже в самом узком смысле слова деньги, находя-

щиеся на счетах в банках, подлежат включению в денежную мас-

су страны.

Юридическое обоснование природы и сущности безналич-

ных денег предложено Л.Г. Ефимовой, позицию которой необхо-

См.: Уайтинг Д.П. Цит. раб. С. 31-32.

Олейник О.М. Основы банковского права

димо поддержать

. Подчеркнув невозможность применения к без-

наличным деньгам и их переводу понятий «уступки требования и

делегации», что логически следовало бы из признания безналич-

ных денег только записью на счете, фиксирующей обязательство

между банком и клиентом, она вполне обоснованно приходит к

выводу, что безналичные деньги, как и бездокументарные ценные

бумаги, являются юридическими конструкциями, символизирую-

щими документарные ценные бумаги и наличные деньги.

В принципе же, следует отметить, что рассматривать деньги толь-

ко с позиций гражданского права бессмысленно, поскольку они

составляют основу экономики любой страны и денежный оборот

в целом регулируется скорее с публично-правовых позиций, чем

с целью защиты частных интересов, хотя последние, несомнен-

но, должны приниматься во внимание.

Правила денежного оборота должны исходить из некоторых об-

щих положений, среди которых, на наш взгляд, ведущим являет-

ся признание равноценного характера наличных и безналичных

денег. Поэтому безналичные деньги должны легко и свободно, но

с соблюдением определенных правил, существующих во всех

странах, трансформироваться в наличные и обратно. И если в Рос-

сии сейчас этого не происходит, то это еще не является основа-

нием для изменения правового режима денег. Может быть, либе-

рализация наличного оборота позволит решить эту проблему и не

повлечет при этом за собой серьезных кризисов, тем более что и

в настоящее время оборот наличных денег значителен, только он

все больше приобретает нелегальный характер.

Ценные бумаги как объекты банковской деятельности должны

иметь денежное выражение, быть корпоративными или расчетны-

ми, а не товарными и иметь определенный минимальный оборот.

Валютные ценности должны соответствовать требованиям,

предъявляемым валютным законодательством (валюта не может

быть изъята из оборота, драгоценные металлы и камни должны

соответствовать техническому содержанию и быть допущенными

к хозяйственному обороту и др.)

4. Денежное обращение в экономике, по образному выраже-

нию, образует кровеносную систему экономического организма.

См.: Ефимова Л.Г. Правовые аспекты безналичных денег // Закон. 1997. № 1.

С 97-103

См.: более подробно тему 9.