Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций

Подождите немного. Документ загружается.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

бы создать свое строительное подразделение, как часто некоторые

банки и делают. Но с правовых позиций эта деятельность будет

незаконной, поскольку она является видом производственной, не

говоря уже о том, что строительная деятельность подлежит осо-

бому лицензированию. Поэтому необходимо создавать не внутрен-

нее подразделение, а самостоятельное дочернее общество, кото-

рое как раз и должно будет получить соответствующую лицензию,

либо заключать договор подряда на капитальное строительство с

уже существующими строительными организациями.

9. Применительно к уяснению понятия «банковской деятель-

ности» следует указать еще на специальный уголовно-правовой за-

прет. Он сформулирован в ст. 172 УК РФ, вступившего в дейст-

вие с 1 января 1997 года, и предусматривает ответственность за не-

законную банковскую деятельность. Незаконной считается бан-

ковская деятельность (банковские операции), осуществляемая

без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в

случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с на-

рушением условий лицензирования, если это деяние причинило

крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо

сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Для этого де-

яния сформулированы квалифицирующие признаки, в качестве ко-

торых выступают организованная группа, сопряженность с извле-

чением дохода в особо крупном размере, совершение лицом, ра-

нее судимым за незаконную банковскую деятельность или неза-

конное предпринимательство.

Данный уголовно-правовой запрет предусматривает несколь-

ко видов деяний, различающихся по объективной стороне соста-

ва преступлений без учета квалифицирующих признаков. Первый

составит осуществление банковской деятельности в узком смыс-

ле слова, т.е. привлечение вкладов, кредитование и ведение сче-

тов в совокупности, небанковскими кредитными организациями.

Второй вид образует осуществление отдельного вида банковских

операций, например, привлечение вкладов или осуществление

расчетов, субъектами, не имеющими лицензии на данный вид опе-

раций, при условии, что они не образуют понятие банковской де-

ятельности в узком смысле слова. Третья совокупность признаков

объективной стороны данного преступления будет фиксировать-

ся тогда, когда банки или небанковские кредитные организации,

получившие соответствующие лицензии, выходят за пределы тех

операций, которые указаны в лицензии. Об этом может идти

Олейник О.М. Основы банковского права

речь при совершении валютных операций без соответствующей ли-

цензии или операций по привлечению вкладов населения и пр.

В качестве санкции выступает штраф в размере от пятисот до

восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере за-

работной платы или иного дохода осужденного за период от пя-

ти до восьми месяцев либо лишение свободы на срок до четы-

рех лет со штрафом в размере до пятидесяти минимальных раз-

меров оплаты труда или в размере заработной платы или иного

дохода осужденного за период до одного месяца либо без тако-

вого. Квалифицированное деяние наказывается лишением сво-

боды на срок от трех до семи лет с конфискацией имущества или

без таковой.

§ 3. СОДЕРЖАНИЕ И ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА

БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Названные выше характеристики банковской деятельности,

экономические и правовые потребности в ее осуществлении пре-

допределяют и актуализируют потребность в банковском праве как

системе норм и институтов, регулирующих правоотношения в

сфере оборота финансовых инструментов.

Эти нормы и институты в настоящее время содержатся в раз-

ных нормативных актах, которые, в свою очередь, принадлежат

даже к разным отраслям права, как публичного, так и частного.

В силу этого указанные нормы не согласованы друг с другом, не-

редко вступают в противоречие. В качестве примера отсутствия со-

гласования можно привести правовое регулирование возможно-

сти изменения ставок по срочным вкладам. Например, ст. 838, п. 3,

ПС РФ запретила одностороннее уменьшение процентов по вкла-

дам физических лиц, а ст. 29 Закона о банках и банковской дея-

тельности дает право банку включать это условие (об изменении

процентов) в договор банковского вклада.

Банковское право, как показывает обзор зарубежной литера-

туры, включает в себя систему публично-правовых и частнопра-

вовых методов регулирования и соответственно интересов. «Бан-

ковское право, — пишет Р. Колье, — существует как публичное и

См. Комментарий к УК РФ / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева М ,

1996 С. 391-394

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

частное право. ...Публичное банковское право охватывает государ-

ственный надзор за банковским делом и его организацией. ...Ча-

стное банковское право — это право банковских сделок и дого-

воров»

Банковское право в России на данном этапе развития также

включает в себя публично-правовые и частноправовые нормы и

в целом тяготеет к хозяйственному (предпринимательскому) пра-

ву (поскольку речь идет о регулировании одного из видов пред-

принимательской деятельности). Оно представляет собой систе-

му правовых норм и институтов, регулирующих на основе соче-

тания публичных и частных интересов общественные отношения,

возникающие в процессе создания банковской системы, а также

правоотношения с участием банков по поводу движения финан-

совых инструментов как средств обращения, сбережения и как то-

вара.

При сохранении экономических оснований в ближайшее

время банковское право постепенно трансформируется в само-

стоятельную отрасль права и получит право на существование,

точно так же, как экологическое право, аграрное, жилищное и

др. По существу, это будет отрасль права второго порядка, со-

четающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Но

решение вопроса о признании или непризнании банковского пра-

ва самостоятельной отраслью с точки зрения практического

применения не имеет существенного значения, равно как это ма-

ло что значит для развития самой отрасли. Гораздо сложнее и важ-

нее проблемы содержательного анализа и совершенствования ин-

ститутов банковского права, проверки их социально-экономи-

ческой адекватности, выявления внутренних регулятивных воз-

можностей норм банковского права.

2. Банковское право с внешней, фиксирующей его стороны со-

ставляют несколько правовых феноменов, которые целесообраз-

но более подробно рассмотреть в теме, посвященной источникам

банковского права. Здесь можно только указать на следующие эле-

менты:

а) содержащиеся в нормативно-правовых актах правовые нор-

мы, которые определяют статус участников банковских правоот-

ношений и порядок осуществления банковской деятельности, в

ходе которой реализуются правоотношения.

Rainer Kohls. Bankrecht. Mttnchen, 1994. S. 1.

Олейник О.М. Основы банковского права

б) обычаи делового банковского оборота, т.е. сложившиеся пра-

вила и порядок осуществления банковской деятельности и пра-

воотношений, например, стандартные условия обслуживания кли-

ентов во всех банках;

в) банковская правовая практика и культура, имеющие

противоречивый характер, но все более приближающиеся к пра-

вовым формам;

г) банковская судебная практика, находящая свое выражение

в судебных (арбитражных) решениях;

д) банковское правовое мышление.

3. Подход к структуре и средствам банковского права опира-

ется на сделанные выше выводы. Ясно одно: есть потребность в

правовом регулировании банковской деятельности. Она под-

тверждается всей практикой, российским и мировым опытом.

Направленность правовой регуляции в соотношении с правовой

дерегуляцией формируется и распознается на основе субъектно-

го и объектного критериев. Реализовывать эту направленность от-

дельно с позиций публичного или частного права, взятых в их тра-

диционных отраслевых структурах, нельзя. Нужно банковское

право, гипотетически в науке и явно на практике имеющее орга-

нически комплексный характер, обладающее своими предметом,

границами и методами регулирования.

4. Метод правового регулирования всегда привлекал к себе при-

стальное внимание правовой науки. По господствующему мнению,

каждой основной отрасли присущ свой метод правового регули-

рования, специфические черты которого концентрированно вы-

ражены в правовом положении (статусе) субъектов, а также в ос-

нованиях формирования правоотношений, способах определе-

ния их содержания, в юридических санкциях

Этот правильный, на наш взгляд, подход в полном объеме в

правоведении не реализован. Метод правового регулирования

сводится к противопоставлению императивного и диспозитивно-

го регулирования, а основные способы правового регулирова-

ния — к позитивному обязыванию, дозволению и запрету. Прав-

да, предпринимаются попытки изучить сочетание методов, выявить

преобладание обязывания либо запрета. Но в основе все же ле-

жит стандартный набор элементов правовой материи, которые дей-

ствительно существуют и, существуя, весьма значимы. Но метод

См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 295.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

правового регулирования, воздействия они не исчерпывают. Соб-

ственно, этим и объясняются многие трудности анализа той или

иной отрасли права.

По нашему мнению, метод правового регулирования есть

потенциал права, реализующий его задачи, т.е. обеспечивающий

обращение к праву и реализацию права в ответ на возникнове-

ние либо возможность возникновения (проектирование) неко-

торой группы юридических фактов, образующих часть предме-

та права. Этот потенциал права реализуется через систему средств

воздействия на общественные отношения, которые имеют раз-

личный характер.

Каждое из этих средств имеет собственно преобразующее дей-

ствие и может оказаться критерием классификации отраслей, ин-

ститутов. Действительно, удобно классифицировать отрасли на пуб-

лично-правовые и частноправовые, общерегулятивные и отрас-

левые, комплексные, основные и др. Но они могут быть также клас-

сифицированы на устоявшиеся и развивающиеся, обобщенные и

казуистические, ресурсоемкие и декларативные.

5. Проблемы структуры и средств банковского права, как ре-

гулирующих, так и охраняющих, имеют двойное значение. Преж-

де всего, только содержательная характеристика самого банковско-

го права, т.е. выделенной совокупности норм, и анализ связанной

с ними, обслуживающей их системы теоретических и методичес-

ких суждений, могут внести окончательную ясность в проблему спе-

цифичности, самостоятельности, статусного положения банковско-

го права. В этом плане представляется важным еще раз подчерк-

нуть значимость прагматического подхода: если группа норм ак-

тивно развивается и наполняется отсутствующим в других отраслях

содержанием, то это устраняет либо делает несущественными,

порочными любые теоретические соображения о системе права, по-

нятии отрасли и чистоте научных классификаций, хотя, конечно

же, не отбрасывает их полностью. Более того, впоследствии, по-

сле того как удастся сконструировать адекватное социально-эко-

номическим потребностям правовое регулирование банковской

деятельности, можно попытаться в порядке научных дискуссий дать

классификацию используемых норм, четко понимая ограниченное

значение такой классификации. Структура банковского права, в прин-

ципе, должна отражать его задачи и объект регулирования.

Вместе с тем всякая группа правовых норм, приобретая некое

единство, выстраивается под влиянием внутренней логики связей

Олейник О.М. Основы банковского права

между элементами данного правового феномена, а также, может

быть в еще большей степени, под влиянием практических потреб-

ностей понимания и реализации данной группы правовых норм.

Принципиально важно, что обозримость, доступность, логич-

ность элементов права имеют самое существенное значение, при-

мером чему может служить отработанная выстроенность таких тра-

диционных отраслей, как гражданское и уголовное право.

На наш взгляд, специфическими средствами банковского пра-

ва являются:

а) разработанная система принципов, презумпций и оговорок;

б) введение в широких масштабах обычаев делового оборота;

в) развитие диспозитивности через усиление арбитражных на-

чал, вводимых в материально-правовые нормы;

г) дифференциация правовых порядков банковской деятель-

ности по субъектам и объектам (правила предпринимательского

и потребительского кредита);

д) страхующие нормы;

е) правовые определения рисков;

ж) нормы о защите субъектов банковской деятельности;

з) организационно-устройственные нормы;

и) процедурные нормы;

к) стандарты и др.

6. Структура банковского права нуждается в дальнейшей раз-

работке, как и структура всех новых комплексных изменяющих-

ся правовых групп, поскольку именно в них обычно слабее вы-

ражены и выделены общие положения, принципы, правовые ин-

струменты в их дефинитивном выражении.

В связи с этим попытаемся подойти к структуре банковского

права с двух позиций. Вначале необходимо выявить идеальную струк-

туру, или внешне не структурированные компоненты банковско-

го права. Затем можно построить внешнюю реальную структуру,

т.е. письменно выраженную, зафиксированную в построении пра-

ва, соотношении его элементов.

На наш взгляд, идеальная, неупорядоченная структура банков-

ского права должна и может содержать в себе:

а) нормы, регламентирующие состав и элементы банковской

системы, определяющие ее уровни, структуру, принципы внутрен-

него взаимодействия и распределения функций;

б) нормы о контроле над банками исполнительной и судебной

властей, реализующих публичный интерес;

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

в) нормы, устанавливающие правовой статус банков, порядок

и процедуру их образования (лицензирование и регистрация бан-

ков, устав банка, изменение устава, принятие важнейших реше-

ний, в частности изменение уставного фонда банка, выпуск ак-

ций, слияние банков, прекращение деятельности банков);

г) нормы об органах управления банками и учете интересов ак-

ционеров банка (правление, собрание акционеров или пайщиков,

иные органы);

д) нормы об имуществе, используемом банками, о правовом

режиме собственных и привлеченных средств, имущественных и

вещных правах банков;

е) нормы о банковских операциях и сделках и иных правовых

действиях;

ж) нормы о клиентах банка и третьих заинтересованных ли-

цах, их правовом положении, правах и законных интересах;

з) нормы об ответственности субъектов банковских правоот-

ношений.

В рамках идеальной структуры все эти нормы можно подраз-

делить на материально-правовые, процессуальные и процедурные,

организационные. Если проанализировать банковское законода-

тельство в широком смысле этого слова, то можно увидеть, что

все эти нормы встречаются в нем, хотя часто они не развернуты,

излишне казуистичны, противоречивы и неполны. Но это как раз

достаточно понятное состояние новой отрасли права, находя-

щейся в стадии становления.

В любом случае уже сейчас видно, что средства банковского

права нельзя свести к гражданскому праву, хотя в этом смысле сло-

ва можно классифицировать банковские сделки на гражданско-

правовые и публично-правовые. Правда, даже в конструкции ча-

стноправовых сделок будет постоянно присутствовать ограниче-

ние, выражающее публичный интерес, поэтому вряд ли в такой

классификации есть большой смысл. Гораздо практичнее было бы

попытаться установить возможность выбора для банков статуса ча-

стных или публичных, как это делается во многих странах, с со-

ответствующим влиянием избранного режима на правовое поло-

жение имущества банка, его положение на финансовом рынке с

позиций антимонопольного законодательства, на объем и харак-

тер оказываемых услуг, ответственность и т.п.

7. Наряду с этим в рамках идеальной структуры целесообраз-

но выделить общие средства правового воздействия. Ведь банков-

Олейник О.М. Основы банковского права

ское право должно определять поведение субъектов соответству-

ющих отношений, действия физических и юридических лиц, ре-

шения судов и иных органов. Для обеспечения такого воздейст-

вия банковское право нуждается в соответствующих средствах, ин-

струментах.

Обычно к общим правовым средствам относят дозволения, за-

преты, презумпции, принципы, предписания и иные правовые фор-

мы. В идеальной структуре банковского права, на наш взгляд, нуж-

но выделить прежде всего принципы, рассматривая их как исход-

ные положения, предопределяющие и ограничивающие возмож-

ность тех или иных правовых норм, устанавливающие связи между

ними и формулирующие некоторые подходы к толкованию норм

банковского права, разрешению коллизий, восполнению пробе-

лов. К. таким принципам могут быть отнесены некоторые презумп-

ции права, которые имеют материально-правовой и процессуаль-

ный характер.

Далее следовало бы шире использовать:

а) различные виды статусных характеристик, в частности ука-

зание на организационно-правовую форму банка, зависимость его

от иных учреждений, пределы деятельности, вид банка и др.;

б) дозволения и запреты;

в) предписания, обязывающие к определенным действиям

или бездействию;

г) права и обязанности;

д) основания ответственности и санкции.

Подробный анализ названных правовых средств — предмет на-

стоящей работы.

§ 4. БАНКОВСКИЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ И ИХ ВИДЫ

1. Банковские правоотношения могут быть определены через

совокупность следующих специфических признаков:

а) наличие специального субъекта — банка или кредитной ор-

ганизации;

б) наличие специального объекта — финансовых инструмен-

тов (см. выше — о деньгах и т.п.);

в) опосредованность через банковские правоотношения кре-

дитно-денежной политики государства, что означает отсутствие сво-

боды воли сторон в определении форм правоотношений и правил

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

их реализации, а также прямое или косвенное участие государст-

ва в этих правоотношениях.

Вряд ли целесообразно да и возможно в принципе дать исчер-

пывающую дефиницию банковским правоотношениям. Но если

все же, следуя традициям российского (советского) правоведения,

постараться это сделать, то определение будет выглядеть следую-

щим образом. Банковские правоотношения — это урегулирован-

ные частными и публичными нормами права общественные от-

ношения, складывающие в процессе деятельности банков и иных

кредитных организаций, реализующих свой специфический пра-

вовой статус и использующих деньги и иные финансовые сред-

ства как средства обращения, сбережения и как товар.

2. Виды банковских правоотношений могут быть выделены в

зависимости от субъектного состава:

а) между банками и клиентами;

б) между двумя коммерческими банками по поводу осуществ-

ления банковских операций;

в) между ЦБ и банками;

г) между банками по поводу создания союзов, ассоциаций, кли-

ринговых палат и прочих производных образований — членские

правоотношения;

д) между ЦБ и правительством — отношения взаимного пред-

ставительства;

е) между ЦБ и высшими органами представительной власти —

назначение и отчет.

3. Кроме того, банковские правоотношения могут быть клас-

сифицированы в зависимости от характера банковских опера-

ций, т.е. выделяются правоотношения, опосредующие:

а) пассивные банковские операции, в которых банк выступа-

ет должником, — институт банковского вклада, банковского сче-

та, выпуск ценных бумаг;

б) активные банковские операции, в которых банк участвует

как кредитор, — кредитные договоры и договоры об уступке де-

нежного требования;

в) посреднические банковские операции — расчетные право-

отношения;

г) вспомогательные банковские операции — правоотношения

по поводу оказания информационных и иных услуг.

4. В зависимости от содержания правоотношения могут быть

классифицированы следующим образом:

Олейник О.М. Основы банковского права

а) имущественные, связанные с денежными средствами как ви-

дом имущества;

б) неимущественные, связанные с обеспечением режима бан-

ковской тайны, использованием тех или иных наименований,

защитой деловой репутации банка, присвоением рейтинга и др.;

в) организационные, связанные с построением внутренней

организационной структуры самого банка и банковской системы

в целом.

5. Основаниями возникновения банковских правоотношений

могут выступать следующие:

а) норма закона, например при реализации кредитно-денеж-

ной политики государства или формировании обязательных резер-

вов;

б) административный акт, например выдача лицензии или ее

отзыв;

в) договор или односторонняя сделка;

г) причинение вреда (является спорным и нуждается в допол-

нительном обосновании).

§ 5. СУБЪЕКТЫ И СТРУКТУРА БАНКОВСКИХ

ПРАВООТНОШЕНИЙ

1. Субъектный состав банковских правоотношений определя-

ется всем изложенным и предполагает выделение нескольких

уровней:

а) клиенты или, как принято говорить, клиентура банков — граж-

дане, юридические лица, их обособленные подразделения, иные

организации;

б) кредитные организации и прежде всего банки;

в) ЦБ РФ, выступающий как банк, как орган государственной

исполнительной власти и центр банковской системы;

г) производные банковские образования — банковские сою-

зы, ассоциации, лиги, группы, концерны, клиринговые палаты.

д) органы власти, осуществляющие функции государствен-

ного регулирования банковской деятельности и взаимодействия

с банковской системой.

Между названными субъектами устанавливаются различные по

своему содержанию правоотношения или правовые связи. При этом

нужно иметь в виду, что именно правовая связь является консти-