Моисеев С.В. Философия права. 2004 год

Подождите немного. Документ загружается.

шинств, также не соответствует руссоистской модели: «Если

избиратели и законодатели способны (а они несомненно способны)

по меньшей мере иногда сосредоточиваться в своих рассуждениях на

общем благе и должном балансе индивидуальных интересов в

обществе и если эти размышления направляют принятие ими

политических решений, то, устанавливая практику судебного

контроля, мы позволяем, чтобы мнение народа по некоторому

вопросу отбрасывалось бы в пользу мнения девяти судей по тому же

вопросу только по той причине что... (действительно, что?)»*.

Аргумент, что судьи лучше знают закон, не убеждает Уолд-рона:

«Одним из дискуссионных вопросов как раз является то, должна ли

быть масса юридических положений по этим проблемам»**. То же

относится и к аргументу от дефектов демократического и

представительного процесса (коррупция политиков, несправедливая

нарезка избирательных округов, трудности с регистрацией

избирателей и т. д.). «Трудно видеть, почему предоставление права

вето кучке судей является верным средством против этого, а именно,

трудно видеть, почему это просто не делает ситуацию еще хуже. Мы

не можем оправдать один дефект в демократической системе,

указывая на дру-

гие»""''"".

Уолдрон признает, что судебный контроль может поддерживать

открытость демократического процесса и обеспечивать доступ всех

на политический форум. Но, считает он, этот сильный довод не

доказывает необходимость вмешательства судей. «Забота о

честности и чистоте демократического процесса есть нечто такое,

что идеальный гражданин Руссо будет демонстрировать вместе со

всем остальным. Он не нуждается в судье, который бы делал это за

него»****.

Итак, заключает Уолдрон, «единственный довод, который может

обосновывать роль судей в рамках руссоистской концепции

политики, заключается в том, чтобы видеть в них по существу

участников и помощников в демократических поли-

* ibid. Р. 67.

** Ibid. P. 68.

*** Ibid. Так ли это? Не могут ли быть ситуации, когда дефекты урав-шивают

друг друга?

230

новешивают друг друга?

**** Ibid. P. 68-69.

тических дебатах, способствующих привлечению внимания общества

к тем или иным вопросам»*. Однако даже эта скромная роль судей

не должна преувеличиваться. «Я думаю, что Рональд Дворкин

неправ, когда говорит о том, что судебный контроль „заставляет

включать рассуждения о принципах в политические дебаты", как

будто принципы естественным образом отсутствовали бы в этих

дискуссиях без вмешательства судов. Мы уже видели, что люди

очень хорошо способны мыслить категориями принципов; они не

нуждаются в судьях для того, чтобы учить их этому»**.

Сравнительный анализ соотношения концепций

демократии и конституционного надзора

Для того чтобы правильно оценить подходы к решению проблемы

контроля судебных органов над демократическими механизмами

принятия решений, необходимо, прежде всего, разобраться, что

понимается под демократией. Р. Дворкин в своей статье «Права и

большинство...» рассматривает две теории демократии. Анализируя

так называемый аргумент от демократии, он излагает содержание

первой из них — концепции книги правил — следующим образом:

«Политические решения <...> должны приниматься должностными

лицами, избранными сообществом в целом и могущими быть

смененными время от времени аналогичным образом. <...> решения

об изменении и расширении книги правил <•. .> должны делаться не

иначе как под контролем народа»***, «решение законодательного

органа, избранного большинством народа, есть, в конечном итоге,

наилучший способ решения вопросов о правах»****, «демократия

предполагает равенство во влиянии на политику»*****, и именно

поэтому, согласно этой теории, «если подлинно политические

решения отбираются у парламентов и передаются судам, то влияние

на политику рядовых

* Ibid. P. 69.

** Ibid. P. 69-70.

*** Dworkin R. Op. cit., p. 18.

**** Ibid. P. 24. ***** Ibid. P. 27.

231

граждан, которые избирают законодателей, но не судей, ослабляется,

а это нечестно»*.

Согласно другой теории демократии — концепции прав,

сторонником которой является Дворкин, «избранный народом

парламент делает нечто большее, чем просто принимает отдельные

положения, составляющие книгу правил. Он принимает общие

направления государственной политики и общие принципы, которые

должны уважаться <...> Парламент принимает принципы, одобряя

законодательство, основанное на этих принципах»**.

Обе концепции отвечают демократическому идеалу поли-

тического равенства, но концепция прав учитывает дефекты

мажоритарной демократии и полагает, что передача решений

относительно прав от парламентов судам является средством

исправления этих дефектов — дает больше власти меньшинствам и

способствует идеалу политического равенства. Эта концепция

исходит из того, что идеи демократии и правового государства

укоренены в более фундаментальном представлении о том, что

любая приемлемая власть должна относиться к людям как к равным

и, соответственно, институты правового государства, такие как

Конституционный суд, обогащают демократию, добавляя еще один

форум принципов***.

Далее все зависит от того, какую концепцию демократии мы

будем готовы принять. Если концепцию книги правил, в которой все

политические решения должны исходить от избираемых

должностных лиц, то тогда единственная роль судов — это выявлять

волю парламента в спорных случаях. Однако представляется, что

такая концепция демократии уязвима для критики. Во-первых, не

ясно, почему все политические решения должны принадлежать

избранным официальным лицам? Потому ли, что их следует

принимать под контролем народа? Но почему некоторые

политические вопросы не могут решать люди, которых назначили

для этого избранники народа, как это и происходит в современных

демократиях? В какой-то степени контроль народа здесь все равно

сохраняется. А если это

* Ibid. ** Ibid. P.

22. *** Ibid. P.

32.

232

возможно, то непонятно, почему такого права должны быть лишены

судьи, которые как раз и назначаются избранниками народа.

Возражение, что это подрывает политическое равенство,

понимаемое как равное влияние каждого гражданина на

функционирование политического механизма, не работает, ибо, как

это демонстрирует Дворкин, это не является ни желательным, ни

возможным (из-за уже упомянутых различий в экономической

власти отдельных граждан, организованных особых интересов,

существования традиционных меньшинств)*.

Главным для оценки первой концепции является то, что она

рассматривает демократию прежде всего как процедуру принятия

решений. Но процедуры нуждаются в обосновании. Для чего нужен

контроль народа, правление народных представителей? Если мы

признаем, что демократия укоренена в более фундаментальном

идеале, согласно которому любая приемлемая власть должна

обращаться с людьми как с равными, у нас пропадает необходимость

придерживаться исключительно мажоритарных институтов. То, что

нам нужно, — институты, способные лучше всего воплощать эту

фундаментальную ценность. Одни из них могут быть

мажоритарными, другие — нет. Проблема в том, чтобы найти, каким

должно быть это сочетание институтов. Есть много теоретических

оснований (и практических свидетельств), что чистая,

неограниченная, мажоритарная система склонна нарушать

индивидуальные права и права меньшинств, поэтому нуждается в

некоторых ограничениях. Какими именно должны быть эти

ограничения? Вот иной, более конкретный вопрос.

Р. Дворкин считает, что наибольший выигрыш меньшинства

получат при наличии системы конституционного судебного надзора.

Он хорошо оберегает свою идею от стандартных аргументов

сторонников мажоритарной системы, но это, вместе с его

позитивными аргументами в пользу конституционных судов, тем не

менее не позволяет продемонстрировать, что суды, защищающие

индивидуальные права, единственная или наилучшая система

сдерживания власти большинства.

* Подробнее об этом см.: Dworkin R. What is Equality? Part 4: Political Equality //

University of San Francisco Law Review. — 1987. — Vol. 22, N1.—P. 1-30.

9 Философия права-2

233

Что именно делает Дворкин для обоснования своей идеи? Он

утверждает, что стандартные аргументы против нее ошибочны и нет

институциональных причин полагать, будто парламенты лучше

справятся с данной задачей. Суть позитивных доводов: судьи

относительно изолированы и обладают лучшими мыслительными

навыками, что делает их более пригодными для решения вопросов,

связанных с реализацией прав.

Несмотря на эти весомые аргументы, некоторые проблемы все же

остаются. Так, согласно рассуждениям Дворкина, система судебного

конституционного надзора — вполне допустимый институт, но он не

исключает возможности существования иных институтов, некоторые

из которых, возможно, будут и лучше. Доказать, что именно система

судебного контроля является наилучшей, — действительно трудная

задача, особенно в свете того эмпирического факта, что некоторые

страны Северной Европы, в которых положение с правами человека

самое благоприятное в мире, не имеют такой системы (или имеют ее

в ограниченной форме).

Не очень убедительно и утверждение о том, что если всю

политическую власть передать судьям, то это подрывает поли-

тическое равенство, но сейчас, считает Дворкин, мы имеем дело с

небольшим и особым классом политических решений. В каком

смысле этот класс «небольшой»? Возможно, численно, в сравнении с

количеством всех политических решений, но его нельзя считать

«небольшим» по значению. Да, некоторые, особенно меньшинства,

способны выиграть от передачи полномочий, но последствия могут

быть не только позитивными, но и негативными. Если есть дефекты

в мажоритарном принятии решений, почему судебная процедура

должна быть идеальной? Если мы со времен дё Токвиля опасаемся

«тирании большинства», почему нам не следует опасаться «тирании

судейских»? Видимо, против такой опасности тоже следует принять

какие-то институциональные меры предосторожности.

Вместе с тем аргументы Уолдрона — сторонника мажори-таризма

в этих дебатах — значительно более уязвимы для критики. Он

правильно демонстрирует возможность других институциональных

решений, а также неинституциональных альтернатив системе

судебного контроля. Но в ответ на вопрос Уолдрона о том, каковы

основания наличия внешних ограни-

234

чений прав, если наша демократия отчасти руссоистская, мы,

возможно, несколько наивно можем предположить, что основания в

том, что она все-таки отчасти и бентамовская.

Разве достаточно, что избиратели, по выражению Уолдрона,

«иногда способны принимать во внимание права», ведь так

получается, иногда они этого и не делают? Действительно, для того,

чтобы Билль о правах, Декларация прав человека и другие правовые

документы укрепились и поддерживались в обществе, большинство

должно принять ограничения своей коллективной власти. Но

хороший ли это аргумент против мнения, согласно которому

большинство склонно злоупотреблять своей властью? Уолдрон,

видимо, исходит из того, что общественная поддержка ограничений

власти большинства есть некая константа, независимая от того,

каковы институты. Но вероятно и то, что большинство может

инициировать институциональные ограничения самого себя только в

некоторые моменты истины*, предвидя возможность своего

«падения» в будущем. А после этого институты окажут воздействие

на политическую культуру, которая без них была бы не столь

способной к самоограничению.

Но предположим, что наша демократия полностью руссоистская.

Действительно ли в этом случае мы не будем нуждаться во внешних

ограничителях большинства? Да, в рамках руссоистского

демократического процесса должный баланс между индивидом и

обществом, то есть права, будут искать уже в рамках мажоритарного

принятия решений.

Уолдрон пишет: «Самой распространенной ошибкой является то,

что при демократическом принятии решений меньшинства или

индивиды могут страдать от угнетения большинством <.. .> Но

ничего подобного не обязано происходить между большинством и

меньшинствами в руссоистском смысле <•. .> Ничего тиранического

не случается со мной только потому, что действуют не в согласии с

моим мнением, в том случае, если мнение, в соответствии с которым

действуют, долж-

* Например, афиняне пытались, хотя и, к сожалению, безуспешно, ввести

конституционные ограничения всевластия народа в конце Пелопонесской войны с

целью нейтрализовать негативные последствия неограниченного применения власти

большинства.

235

ным образом принимает во внимание мой интерес, вместе с

интересами всех других»*.

Ключевые слова цитаты — «должным образом». Представляется,

что Уолдрон идет от того, что «должно быть», к тому, что «есть». Он

говорит об «идеальных гражданах» Руссо, идеальном руссоистском

принятии решений. Очень многих проблем легко избежать, когда

идеальные граждане при идеальных условиях принимают решения

«должным образом»...

Затем Уолдрон пишет, что наша демократия отчасти руссо-

истская, и делает из этого такие выводы, словно она отчасти

«идеально руссоистская», а другой какой-либо «части» и вовсе нет.

Вряд ли это правильно. Да, граждане иногда способны подойти к

решению некоторых проблем в руссоистском духе, но отсюда не

следует, что они всегда будут решать их «должным образом». Ничего

тиранического не происходит с человеком только потому, что не

совершается действий, исходя из его мнения, но вполне может

произойти, когда результаты решения большинства противоречат его

жизненным интересам (что если большинство искренне считает, что

для моего же блага меня надо сжечь на медленном огне?). Это

означает, что ограничения необходимы.

Отрицая внешние ограничения мажоритарного принятия

решений, Уолдрон, естественно, негативно настроен по отношению к

одному из таких ограничений — контролю со стороны судов. Если

отвергнуть это исходное положение, аргументы Уолдрона против

судебного контроля также потеряют большую часть своей силы.

Уолдрон и сам признает, что если бы были разумные основания

предположить, что в рамках демократического и репрезентативного

процесса (понимаемого им как мажоритарный) не будет должного

внимания индивидуальным правам (что он отрицает), то идея

контроля «крошечной элиты» в целях защиты индивидуальных прав

и прав меньшинств была бы допустимой. Можно также высказать

возражение и в отношении его конкретного аргумента против «кон-

троля элиты». Уолдрон пишет: «...кто сможет отрицать, что

избиратель и законодатель также способны действовать исходя из

принципов, как и судья?»**. Здесь представляется убеди-

* Waldron. Op. cit., p. 64. **

Ibid. P. 67.

236

тельной аргументация Дворкина: да, избиратели и законодатели

могут так поступать, но судьи находятся в лучшем положении для

этого, так как относительно изолированы от политических влияний и

обладают большими спекулятивными навыками.

Если мы согласимся с тем, что сутью демократии является

равенство, чему есть серьезные основания, то судебный контроль над

решениями законодательных органов можно рассматривать не как

«дефект демократической системы» (Уолдрон), но как органичную ее

часть. Однако справедливо и то, что именно эта относительная

изоляция и власть отменять принятые народом законодательные

положения могут способствовать злоупотреблениям и создать

обычную проблему qui custo-diet custodem? (кто усторожит

сторожей?). Главное здесь — создание механизмов предотвращения

этой опасности.

Тема VII. ПОСТМОДЕРНИСТСКАЯ

ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Понятие постмодернизма

Сам термин «постмодернизм» неясен, существует множество

определений постмодернизма, созданы различные теории

постмодернизма. Все признают, что постмодернизм — явление

неоднородное, что в его рамках развивается множество школ и

направлений. Общее для всех них — противостояние модернизму-

Представление о том, что то время, в которое мы живем, есть нечто

качественно отличающееся от предшествовавшей эпохи, эпохи

модерна.

Когда именно закончилась эпоха модерна и началась эпоха

постмодерва, разные авторы, естественно, определяют по-разному.

Примерно можно сказать, что эпоха постмодерна охватывает

несколько последних десятилетий.

Как считают теоретики данного направления, «постмодер-

нистское время» отличается от того, что было еще несколько

десятилетий назад, качественными сдвигами в политической,

культурной, мировоззренческой и других областях.

У философии постмодернизма множество истоков (литера-

туроведение, лингвистика, теория архитектуры), на которых мы не

можем сейчас подробно останавливаться. Однако есть смысл сказать

несколько слов о так называемой Франкфуртской школе. Это очень

интересное и масштабное явление в современной философии. К

Франкфуртской школе принадлежали такие выдающиеся

мыслители, как Теодор Адорно (1903-1969), Макс Хоркхаймер

(1895-1973), Герберт Маркузе (1898-1979), Эрих Фромм (1900-1980),

Вальтер Беньямин (1892-1940), один из крупнейших ныне живущих

философов Юрген Хабермас.

238