Моисеев С.В. Философия права. 2004 год

Подождите немного. Документ загружается.

Критика П. Девлина Дж. Фейнбергом.

Юридический морализм

Джоэл Фейнберг — автор монументального и уже ставшего

классическим четырехтомника «Моральные пределы права»* —

определяет юридический морализм как принцип, оправдывающий

ограничение свободы и, соответственно, законодательное

принуждение со стороны государства на том основании, что не-

обходимо не допускать аморального по своей сути поведения,

независимо от того, является ли оно вредным или оскорбительным

для кого-либо**. Этот принцип можно назвать юридическим

морализмом в широком смысле слова, так как он объединяет

сторонников различных оснований для законодательного

регулирования поведения людей, например, в целях сохранения

традиционного образа жизни (моральный консерватизм), под-

держания нравственности (юридический морализм в строгом

смысле слова), недопущения эксплуатации и совершенствования

людей (юридический перфекционизм).

В связи с заявленной темой наиболее важно понять различие

между моральным консерватизмом и морализмом в строгом

смысле слова. Моральный консерватизм заинтересован в

нравственности не самой по себе, а из-за ее важнейшей роли в

традиционном образе жизни того или иного общества. Здесь

подразумевается не истинная, объективная, рациональная мораль, а

сложившиеся нравственные представления данного общества,

хороши они или плохи. То, что данное моральное правило, норма

или представление присущи этому обществу, является для

морального консерватизма хорошим основанием, чтобы

поддерживать их с помощью закона.

Морализм в строгом смысле слова, напротив, стремится за-

щищать законодательными мерами истинную, объективную и

рациональную мораль, независимо от того, принята она в обществе

или нет. Моральные нормы и представления любого общества

должны соотноситься с истинной, транскультурной моралью и, если

они ей соответствуют, поддерживаться законом.

Фейнберг также проводит разграничение между «чистым» и

умеренным юридическим морализмом. «Чистый» морализм

* FeinbergJ. Op. cit. ** Ibid.

P. 9.

182

оправдывает запрет на любое поведение, которое порождает

некоторое моральное зло, независимо от того, вредно (или ос-

корбительно) это зло для кого-либо или нет. Сторонник «чистого»

юридического морализма не апеллирует к тому, что моральное зло,

против которого он выступает, связано с другими видами зла,

косвенно или в долгосрочной перспективе грозит плохими

последствиями кому-либо. Другими словами, запрету подлежит

аморальность как таковая, даже если никто от нее не страдает.

Умеренные юридические моралисты строят свою аргумен-

тацию, исходя из того, что аморальность неизбежно наносит вред

или оскорбление личности или обществу, то есть в конечном счете

апеллируют к принципам вреда и оскорбления.

Например, выступления против порнографии на том основании,

что она увеличивает число сексуальных преступлений, или против

распространения стриптиз-баров, секс-шопов, массажных салонов и

т. д., потому что эти заведения возмущают некоторые группы

населения, по сути, являются апелляциями к принципам вреда и

оскорбления.

Итак, «чистый» юридический морализм в строгом смысле слова

требует, чтобы закон не допускал или наказывал аморальность даже

тогда, когда она безвредна (добровольна или совершается на основе

согласия) и неоскорбительна (не выставляется напоказ для

нежелающих ее видеть). Умеренный юридический морализм в

строгом смысле слова выступает за законодательство против

аморальности не как зла самого по себе, но как чего-то такого, что в

силу дурного влияния на тех, кто в этом участвует или наблюдает,

косвенным образом и в долгосрочной перспективе нанесет

огромный вред, то есть конкретные аморальные действия могут

быть безвредны, но их суммарный долгосрочный эффект

вредоносный.

Как указывает Дж. Фейнберг, позиция Девлина часто вырв"

жена туманно, непоследовательно и допускает различные ин-

терпретации. Неясно, какую мораль Девлин собирается под-

держивать законодательными мерами.

В качестве критерия «общественной нравственности» Девлин

предлагает мнение «разумного человека», «обычного человека с

улицы» или «правильно мыслящего человека» (right-minded person).

To, с чем согласится значительное число обыч-

183

ных разумных людей, и может считаться общественной моралью:

«...моральное суждение общества должно быть чем-то таким, с чем,

как можно ожидать, любые двенадцать мужчин или женщин,

выбранных случайно, после обсуждения могут единодушно

согласиться»*. С другой стороны, они должны испытывать искреннее

отвращение и возмущение по поводу аморальности какого-то

поведения.

Из сказанного не ясно, является ли общественная мораль по

Девлину просто установившейся моралью данного конкретного

общества или чем-то большим — истинной, объективной моралью.

Правильная интерпретация зависит от того, чему Девлин придает

главное значение. ,

Если на первый план выходит обычность типичного члена

общества, чье отвращение служит критерием аморальности, то речь

идет об обычной, традиционной морали данного общества. Но

обычная общественная мораль, как показывает история, часто

содержит много абсурдных, ложных и антигуманных элементов.

Зачем же ее поддерживать? Аргументы Девли-на допускают две

интерпретации. Первая — он в конечном итоге исходит из вреда

социальной дезинтеграции, и тогда его позиция совместима с

либеральным принципом вреда. Вторая — зло, которое Девлин

стремится предотвратить, это не аморальность как таковая, но резкие

перемены в образе жизни сообщества, способные изменить его

традиционную мораль. В таком случае Девлина можно отнести к

сторонникам морального консерватизма.

Однако иногда Девлин называет общественную мораль

«нравственным законом» и предъявляет достаточно высокие

требования к «обычному» или «разумному» человеку. В этом случае

он, как видится, склоняется к морализму в строгом смысле слова и

апеллирует к истинной морали. Местами морализм Девлина явно

умеренного толка, то есть он апеллирует к косвенному негативному

влиянию аморальности на общее благо и интересы людей и, прежде

всего, к ее угрозе общественной

солидарности.

Концепцию Девлина можно реконструировать следующим

образом: некоторые действия аморальны сами по себе, даже

* DevlinP. Op. cit., p. 17.

если прямым образом никому не вредят и никого не оскорбляют,

например, осуществляющееся приватным образом добро-|: вольное

гомосексуальное поведение. Однако в отношении по-[ добного

поведения существует некоторый консенсус (призна-г ние

аморальным), поэтому эти действия должны быть запрещены законом

не для предотвращения прямого вреда от них, но для поддержания

консенсуса. Общее согласие — элемент социальных связей,

объединяющих нас в сообщество, и нам будет нанесен огромный

вред, если эти связи распадутся. Общий принцип ограничения

свободы Девлина можно сформулировать следующим образом:

хорошим и уместным основанием законодательных запретов всегда

является то, что они предотвращают действия, которые каждым

обычным разумным человеком будут расценены как аморальные,

даже если совершаются взрослыми, частным образом и по взаимному

согласию.

Итак, если Девлин занимает позицию морального консерватизма,

то есть стремится законодательным путем препятствовать

нарушению существующей общественной морали, то его подход не

выдерживает критики. Нормы существующей морали могут быть и

часто были абсурдными, жестокими и несправедливыми. Если же

позиция Девлина — морализм в строгом смысле слова, и он пытается

защитить законом истинную мораль, ему следовало бы привести

убедительные доводы, подтверждающие, что то или иное

осуждаемое им поведение является действительно аморальным, даже

когда безвредно и совершается частным образом. Но даже при таком

условии либералы (сторонники принципа вреда) не приняли бы

вывода о необходимости запрета, так как нет никого, кто нуждается в

защите от этой аморальности.

Тем не менее Девлин не приводит таких доводов. Он прямо делает

вывод о необходимости законодательного запрета тех или иных

действий на оснований того, что в обществе существует консенсус

неприятия и отвращения по отношению к ним. Но наличие такого

консенсуса еще ничего не доказывает.

Контратака П. Девлина и ответ Дж. Фейнберга

В ответ на критику, преимущественно со стороны Г. Харта, П.

Девлин в 1965 г. опубликовал книгу «Поддержание морали»,

содержащую одноименную знаменитую лекцию с допол-

185 ,

нительными сносками — ответами на критику, а также шесть

новых статей.

По мнению комментаторов, ответы Девлина на аргументы Харта

достаточно слабы, и ему не удалось защитить спорные положения своей

теории — представление об опасности социальной дезинтеграции из-за

ненаказуемой законом аморальности, уподобление аморальности

подрывной деятельности и измене, некритичное приятие любой

общественной морали. Однако против теории самого Г. Харта и других

либералов Девлин выдвигает значительно более сильные аргументы. Суть

их сводится к тому, что неморалистские концепции либералов не могут

объяснить некоторые особенности реально существующего права, которые

они явно хотели бы сохранить.

Девлин утверждает, что Харт не способен объяснить, почему согласие

жертвы не оправдывает преступления, исключая изнасилования и кражи (а

либералы, по-видимому, хотели бы сохранить эту норму). Кроме того,

объявление некоторых действий противозаконными (больше всего

внимания Девлин уделяет двоеженству) не имеет очевидных либеральных

оснований, поскольку они не нарушают принцип вреда.

Либералы, по Девлину, непоследовательны. Исходя из их принципов

свободы и невмешательства государства в частные дела индивидов, там,

где не причиняется вред третьим лицам, им следовало бы считать

подлинное согласие жертвы оправданием во всех преступлениях. Для

современного права согласие жертвы не служит оправданием избиения,

нанесения увечий

или убийства.

Можно возразить, что это в лучшем случае показывает лишь то, что

современное право не полностью базируется на либеральных принципах.

Сторонник либерализма может последовательно придерживаться той

позиции, что подлинное согласие оправдывает все действия одних

индивидов по отношению к другим, вплоть до нанесения увечий и

убийства, так же как он считает, что совместная деятельность людей не

преступна, если она полностью добровольна со стороны всех участников и

не затрагивает прямым или существенным образом никакие интересы

третьих сторон. Соответственно, не должны считаться преступлениями

гомосексуализм, двоеженство, инцест, проституция и драка, в которой все

взрослые люди участвуют добровольно. Однако Девлин атакует тех

либералов, ко-

186

торые хотят Сохранить и свою приверженность либерализму, и

современные законодательные ограничения, к его критика

довольно сильно аргументирована.

Как уже упоминалось, Харт в ответ на довод Девлина ука-I, зал, что

действующие сейчас ограничения на согласие жертвы | как

оправдывающее обстоятельство объясняются не юридическим

морализмом, но патернализмом. Дж. Фейнберг, в свою очередь,

назвал ответ Харта неубедительным, так как никоим образом не

ясно, исключает ли закон согласие как оправдание избиения,

нанесения увечий и убийства потому, что вред, причиняемый этими

преступлениями, всегда и обязательно является чем-то плохим для

человека, что бы он сам об этом не думал (патернализм), или

убийство, избиение или изувечение человека по своей сути

аморальны, кажутся ли они человеку в конечном итоге выгодными

для себя или нет (морализм)*.

В противоположность Харту, моралистическая реконструкция

даже более правдоподобна. Это особенно касается, например,

эвтаназии, когда она действительно добровольна и в интересах

больного. Те, кто признает добровольный и благой характер

такого убийства, но не разрешает его на основе морального

запрета («не убий»), явно исходят из моралистских, а не

патерналистских соображений. Запреты на некоторые виды

совместной деятельности по взаимному согласию также объ-

ясняются не патернализмом, а морализмом. Например, инцест |

между братом и сестрой может не приносить вреда никому из В|

них; при использовании контрацептивов не угрожает третьим г

лицам; осуществляемый приватным образом, не оскорбляет

1:1

ничьих чувств. Следовательно, аргумент в пользу объявления

такого инцеста преступлением должен базироваться исключи-

тельно на утверждении, что «это порочно само по себе»**.

По мнению сторонника либерализма Дж. Фейнберга, либе-

ралы должны ответить Девлину, что в принципе они за уни-

версальное использование согласия как оправдания преступле-

ний, связанных с взаимодействием индивидов, но в некоторых

случаях, в силу причин, полностью совместимых с либерализ-

мом, они (неохотно) соглашаются с существующими ограни-

* FeinbergJ. Op. cit., p. 166.

*» Ibid.

187

чениями. Фейнберг утверждает, что добровольное двоеженство не

должно считаться преступлением, но дуэли и драки следует

категорически запретить из-за неразрешимости проблем

подтверждения добровольности.

В соответствии с кодексом чести отказ от вызова на дуэль

является позорным, ведет к «потере лица» и утрате человеком его

общественного положения. Драки — «плебейский» вариант дуэли, и

в силу сходных причин для многих они также недобровольны. Запрет

обоснован и тем, что драки в общественных местах угрожают

безопасности людей и вызывают у них страх, то есть вступает в силу

принцип вреда. Другие «преступления по взаимному согласию»

нужно оставить под запретом для защиты третьих лиц от вреда или

оскорбления*.

Фейнберг приводит краткий обзор роли согласия в признании тех

или иных действий преступными. Это, во-первых, преступления, для

которых согласие жертв является полностью оправдывающим

обстоятельством, — изнасилование и кража. Вред при изнасиловании

заключается в совершении сексуального акта по принуждению,

против воли. Если принуждение отсутствует и имеет место

добровольное взаимодействие, вред отсутствует.

Источник вреда при краже — переход собственности из рук в

руки против воли первоначального владельца. Если передача

собственности происходит с согласия владельца, то это либо сделка,

либо дар. Поскольку свободный обмен и дарение не причиняют

вреда, они не противозаконны. Добровольное согласие, таким

образом, является полным оправданием. Аналогично факт истинного

согласия нейтрализует обвинения в лишении свободы или

похищении.

Бред убийства заключается в полном уничтожении личности.

Однако бывают обстоятельства, когда смерть — это не столько вред,

сколько избавление. Хотя всегда возможно, что человек, считающий

смерть для себя лучшим выходом из ситуации, ошибается, тем не

менее такие ситуации достаточно обычны. Поэтому мы можем

исходить из того, что просьбы о смерти бывают совершенно

добровольными и рациональными,» «убийца» в таких случаях не

делает «плохого» «жертве».

•Ibid.

188

Такие случаи могут рассматриваться аналогично изнасилованию и

краже. Вред состоит в неправомерном лишении жизни против воли.

Если имеет место подлинное (невынужденное, основанное на всей

полноте информации, компетентное) согласие, то вреда нет.

Итак, в принципе либералы за то, чтобы добровольным согласием

оправдывать и убийства. Для того, чтобы так называемый убийца из

милости не рисковал, доказывая, что согласие жертвы имело место, а

«обычные» убийцы не имели возможности отговариваться тем, что

якобы убили с согласия, следует установить процедуру

лицензирования. Лицензирование позволит устанавливать

подлинность согласия заранее, и «милосердный» убийца, например в

случае эвтаназии, будет убивать (или наймет специалистов для этого)

с предварительного разрешения государства.

Нанесение тяжких телесных повреждений. Можно подумать, что

основания для исключения согласия как оправдания нанесения

тяжких телесных повреждений, по крайней мере отчасти,

патерналистские, ведь изувечение человека вряд ли является чем-то

хорошим для него, что бы он сам об этом ни думал. Однако в

английском обычном праве мотивация для объявления изувечения

преступным деянием была совершенно иной, не имеющей ничего

общего с патернализмом. Данное преступление определялось как

«злонамеренное лишение другого такого использования его членов,

которое может сделать его менее пригодным к бою». Это

рассматривалось как преступление против государства, делающее

человека менее эффективным бойцом королевской армии, и запрет

основывался на предотвращении общественного вреда, в данном

случае — ущерба обороне.

Конечно, человек, который просит его искалечить, кажется

достаточно странным, но некоторые люди так поступают дей-

ствительно добровольно, исходя из различных побуждений. В

прежние времена таким мотивом могло быть стремление избежать

призыва в армию. В 1604 г. имело место известное «дело Райта»,

когда «похотливый жулик» попросил своего товарища ампутировать

ему руку «чтобы не работать и быть более успешным в качестве

нищего». В наше время люди иногда просят искалечить их, чтобы

получить страховку. Во всех этих

189

случаях принцип вреда успешно объясняет, почему эти деяния

должны считаться преступными.

Более сложны ситуации, связанные с трансплантацией органов.

Законодательство некоторых стран накладывает ограничения на

трансплантацию органов, даже если имеет место согласие донора.

Однако согласно Дж. Фейнбергу там, где не затрагиваются интересы

третьих лиц, автономная личность должна иметь право свободно

распоряжаться своим телом (при условии действительной

добровольности), в том числе дарить или продавать свои органы*.

Таким образом, законодательство должно быть пересмотрено с

тем, чтобы согласие стало оправдывающим обстоятельством во всех

преступлениях, за исключением тех, которые наносят вред третьим

лицам, и тех, где имеются трудности в установлении согласия.

Юридический патернализм

Помимо юридического морализма, «принципу вреда» Мил-ля

противостоит и другая позиция — юридический патернализм:

принцип ограничения свободы, который оправдывает принуждение

со стороны государства для защиты индивидов от нанесения вреда

себе (упомянутая выше позиция Г. Харта), или (в крайней

радикальной версии) для того, чтобы способствовать их благу, хотят

ли они того, или нет. Родители оправдывают свое вмешательство в

жизнь детей (решая за них, что им есть, когда ложиться спать и т. д.)

тем, что они лучше знают, что нужно для детей, чем сами дети.

Юридический патернализм, как может показаться, основан на

представлении о том, что государство лучше знает, в чем интересы

граждан, чем сами граждане, и, как отец родной, заставляет их

следовать этим интересам. Или, как гласил один из лозунгов первых

лет Советской России: «Железной рукой приведем человечество к

счастью».

Представленный таким образом, юридический патернализм

кажется очень опасной доктриной. Если со взрослыми людьми

обращаться как с детьми, они и будут вести себя как дети. Ли-

* Ibid. Р. 167-173.

190

шенные права самостоятельно делать выбор, они разучатся думать и

принимать на себя ответственность. Даже детей надо постепенно

избавлять от излишней опеки и контроля, иначе они никогда не

станут разумными и ответственными людьми.

Но если мы полностью отвергнем патернализм и заявим, что благо

индивида — недостаточное основание для принуждения его к чему-

либо, нам придется бросить вызов здравому смыслу, а также многим

из давно существующих законов и обычаев.

Например, в уголовном законодательстве свободное согласие

жертвы на то, чтобы ее убили, не является оправданием для убийства.

Не имеют юридической силы договоры о продаже себя в рабство.

Закон дает право прибегать к силе (в разум-' ных пределах) для того,

чтобы помешать совершить самоубийство или изувечить себя.

Некоторые лекарства не предаются без рецепта врача, упо-

требление наркотиков запрещено. Трудно найти какие-либо

обоснования для подобных запретов, кроме того, что смерть, рабство,

физические увечья, употребление наркотиков всегда пагубны для

человека, осознает он это или нет, и многие лекарства слишком

опасны при употреблении их несведущими лицами*.

* Джеральд Дворкин в своей статье «Патернализм» (Dworkin J. Paternalism // The

Monist 56. — N 1 (January). — 1972. — P. 65) приводит целый список патерналистских

законов:

1. Законы, требующие от мотоциклистов носить шлемы.

2. Законы, запрещающие купаться на общественных пляжах в отсутствие

спасателей.

3. Законы, запрещающие самоубийство.

4. Законы, запрещающие женщинам и детям работать на тех или иных работах.

5. Законы, регулирующие некоторые виды сексуального поведения, например,

гомосексуальные акты между взрослыми людьми.

6. Законы, запрещающие употребление наркотиков.

7. Законы, требующие обладания лицензией для занятия некоторыми видами

деятельности.

8. Законы, требующие направлять часть доходов в пенсионный фонд.

9. Законы, запрещающие различные виды азартных игр.

10. Законы, ограничивающие процент, под который берутся займы.

11. Законы против дуэлей.

191