Моисеев С.В. Философия права. 2004 год

Подождите немного. Документ загружается.

они не отделывались выплатой компенсаций, а пострадали больше.

Да, это будет для нас не бесплатно. Поскольку уголовные санкции

обычно более суровы, чем гражданские, мы должны будем

позаботиться о правильном соблюдении всех процедур. Нам

потребуется больше судов и полиции. Придется построить тюрьмы.

Неизбежные ошибки правосудия повлекут за собой более тяжелые и

некомпенсируемые последствия. Но мы должны пойти на это».

Вопрос заключается в том, должны ли мы пойти на это иск-

лючительно ради того, чтобы преступники получили по заслугам?

Если ответ будет «нет», значит, ретрибутивизм не может быть

основанием для теории наказания, и у нас есть все основания думать,

что правильный ответ именно «нет».

Представим себе общество, которое пошло на дополнительные

расходы, улучшило свои возможности воздавать преступникам по

заслугам и (что неправдоподобно) получило в результате рост

преступности. Согласимся ли мы на это? Думается, мы не настолько

привержены идее воздаяния преступникам, что готовы ради нее идти

на дополнительные расходы и жертвовать своей безопасностью.

То, что приведенный пример неправдоподобен, ничего не меняет.

Он показывает нашу глубокую внутреннюю убежденность в том, что

самая важная цель уголовного законодательства — сокращение

преступности. Следовательно, на поставленный выше вопрос мы

отвечаем именно «нет». Чтобы доказать свою правоту,

ретрибутивистам придется убедить нас в том, что справедливое

воздаяние преступникам важнее, чем уменьшение преступности и

увеличение безопасности. Пока им не удалось этого сделать.

Наша глубокая приверженность идее сокращения преступности и

неспособность ретрибутивистов доказать приоритет воздаяния по

справедливости показывают, согласно Шафера-Ландау, что

повышение личной безопасности, по крайней мере, так же важно, как

воздаяние. Создавать и поддерживать с большими затратами систему

уголовного делопроизводства разумно только в том случае, если это

ведет к сокращению преступности.

Таким образом, ретрибутивизм не может быть единственным

основанием для системы уголовных наказаний. Вряд ли

220

также воздаяние и сдерживание могут быть двумя параллельными

его целями. Эти разные принципы, скорее всего, приведут к

конфликту представлений об ответственности и должных

наказаниях, и в результате мы получим противоречивое

законодательство. А если так, то ретрибутивизм опять-таки не может

быть общим основанием для системы наказаний.

Расе Шафер-Ландау отмечает, что многие отказавшиеся от

ретрибутивистских концепций ответственности и обоснования

наказаний тем не менее полагают, что мы должны опираться на

принципы ретрибутивизма, определяя то, как именно должны

наказываться преступники. Большинство философов пришло к

«ретрибутивистскому консенсусу» в этом вопросе.

Шафер-Ландау не считает такое решение верным и пытается его

оспорить. Он начинает с критики конкретных предложений

ретрибутивистов по поводу определения должных наказаний.

Первым объектом его критики является древнейший принцип

ретрибутивизма — lex talionis. Принцип этот имеет одно огромное

достоинство: он дает четкий ответ на вопрос о том, какого наказания

заслуживает преступник. Однако есть четыре хорошо известные

проблемы, связанные с этим принципом.

Во-первых, он требует от государства совершать отвратительные

действия в ответ на мерзкие преступления. Хотим ли мы содержать

«государственного насильника»?

Во-вторых, он не объясняет, как наказывать некоторые пре-

ступления, например, похищение детей, в случае, когда сам

преступник бездетен.

В-третьих, за одно и то же преступление, совершенное случайно,

по халатности или намеренно, наказание будет одно и то же.

В-четвертых, некоторые преступления будут караться слишком

мягко (неудавшиеся преступления, преступления без жертв,

уклонение от налогов), то есть те преступления, где нет ущерба либо

он малозначим для каждого отдельного гражданина.

Поэтому предпринимались попытки модифицировать принцип

талиона. Например, предлагалось делать с преступниками не

абсолютно то же самое, что они сделали с жертвой, а заставить их

перенести столько же страданий, сколько они

221

причинили жертве. Это, однако, не решает третью и четвертую

проблемы принципа и создает пятую: как измерить количество

страданий жертвы и сделать так, чтобы преступник страдал столько

же.

В связи с проблемами принципа талиона большинство рет-

рибутивистов стали обосновывать строгость наказания, исходя не из

страданий жертвы, а из несправедливого распределения преимуществ

и тягот, которое создают преступники своими действиями. Было

предложено несколько вариантов объяснений того, в чем же

заключаются несправедливые преимущества, получаемые

преступниками: от свободы реализации преступных импульсов до

материальных благ, психологической удовлетворенности и большей

свободы. Но в любом случае нет объяснения, почему должна быть

корреляция между величиной несправедливого преимущества,

полученного преступником, и масштабом его преступления. А такая

корреляция должна быть, если мы хотим наказывать убийцу более

строго, чем мелкого воришку.

Ретрибутивизм, согласно Шафер-Ландау, встречается также с

неразрешимыми проблемами при попытке определить, какого именно

наказания заслуживают преступники. Ретри-бутивисты полагают, что

наказание должно быть, во-первых, пропорционально преступлению

(количественнное соответствие) и, во-вторых, соответствовать ему

(качественное соответствие).

Пропорциональность обеспечивается тем, что за более тяжкие

преступления назначаются более суровые наказания. Но как

определить, какие именно? Мы можем построить шкалу пре-

ступлений разной тяжести, от самого незначительного до самого

крупного, и шкалу наказаний, от самых легких до самых суровых. Но

само по себе это нам не скажет, какими же должны быть конкретные

наказания за конкретные преступления.

Допустим, в одном государстве есть шкала из пятидесяти

преступлений разной степени тяжести и шкала полагающихся за них

наказаний. Самым легким преступлением считается выбрасывать

мусор в неположенном месте. Наказание — сорок лет тюремного

заключения. В другом государстве тоже есть шкала из пятидесяти

преступлений, самым тяжким считается умышленное убийство.

Наказание — двадцать дней в тюрьме. Вряд ли мы сочтем все это

справедливым. /

222

Проблема заключается в следующем: говорить о том, кто чего

заслуживает, можно только в контексте ясных правил. Если у нас есть

четкие правила, когда ставить «5» за контрольную работу,

совершенно понятно, кто заслуживает этой оценки. Но в сфере

нравственности нет правил, которые увязывали бы тяжесть

преступления с определенным уровнем страданий преступника или

определенной продолжительностью лишения свободы.

Лишение свободы очень сильно отличается от хищений, краж,

угона автомобилей. Невозможно даже приблизительно определить,

является ли назначенный срок заключения оптимальным, или

слишком большим, или слишком маленьким. Должен ли угон

автомобиля караться шестьюдесятью днями тюрьмы, или одним

годом, или тремя годами? В рамках ретри-бутивизма нет

возможности ответить на этот вопрос.

Таким образом, согласно Шафер-Ландау, ретрибутивизм не

выдерживает критики ни в одном аспекте и не может быть

удовлетворительной теорией уголовного наказания.

В рамках современной теории наказания продолжается борьба

двух противостоящих друг другу лагерей, очень по-разному

представляющих себе смысл практики уголовного наказания. И та, и

другая теория базируются на фундаментальных (но, возможно,

несовместимых) ретрибутивистских и кон-секвенциалистских

принципах обоснования уголовного наказания. И та, и другая имеют

очень влиятельных сторонников. Тем не менее продолжается поиск

модели, которая могла бы объединить два подхода и способствовать

как эффективности уголовного наказания, так и уделять должное

внимание вине и возмездию.

Тема VI. КОНСТИТУЦИОННЫЙ НАДЗОР И

ДЕМОКРАТИЯ

Проблема соотношения принципов демократии и полномочий

Конституционного суда в последнее время активно дискутируется

зарубежными исследователями. Существует явное противоречие

между ключевыми элементами демократического политического

устройства (коллективное принятие решений, отражающее волю

общества, правление избранных народом должностных лиц) и тем

фактом, что несколько судей, не избираемых и не переизбираемых

электоратом, могут аннулировать законы, за которые проголосовали

избранники народа в парламенте.

Одни авторы настроены резко критично по отношению к этому,

другие считают ситуацию вполне допустимой. Мы рассмотрим

взгляды двух влиятельных современных теоретиков,

придерживающихся противоположных подходов. Рональд Дворкин в

книге «Дело принципа» (гл. «Политические судьи и власть закона»)*

защищает практику судебного надзора за конституционностью

законодательства. Джереми Уол-дрон (ст. «Права и большинство:

пересмотренный Руссо»)** критикует Дворкина и отвергает идею

конституционного надзора.

* Dworkin R. Matter of Principle. — Cambridge (Massachusets): Harvard University

Press, 1985. — P. 9-32.

** Waldron J. Rights and Majorities: Rousseau Revisited // Majorities-^nd Minorities /

Ed. by S. W. Chapman, A. Wereheimer. — N. Y.: New York University Press, 1990. — P.

44-75.

224

P. Дворкин о соотношении демократии и

конституционного надзора

Рональд Дворкин задает рамки обсуждению данной проблемы,

формулируя два ключевых вопроса: что такое политический идеал

правового государства и какая теория принятия судебных решений

из него следует? Он различает два представления о правовом

государстве: концепцию книги правил (rule-book) и концепцию прав

(rights conception).

Суть первой концепции в том, что «власть государства никогда

не должна применяться против граждан иначе чем в соответствии с

правилами, явно сформулированными в доступной всем книге

правил»*.

Что касается разрешения трудных случаев, то концепция книги

правил рекомендует руководствоваться тем, что «на самом деле»

содержится в сборнике правил, и никогда не принимать решения,

исходя из собственных политических суждений. Методы, которые

при этом используются, Дворкин называет «задаванием

исторических вопросов». Варианты исторических вопросов —

семантические вопросы о том, что «на самом деле» означают слова в

сборнике правил, или «вопросы групповой психологии»,

направленные на выявление намерений законодателей, или

обращенные в прошлое гипотетические вопросы о том, как

законодательное собрание решило бы данный вопрос.

Концепция прав подчеркивает, что «граждане имеют моральные

права и обязанности по отношению к друг другу и политические

права по отношению к государству как целому»**, эти права следует

признать позитивным правом, то есть правила должны содержать и

реализовывать моральные права. В этом заключается идеал правила в

соответствии с точной общественной концепцией индивидуальных

прав.

Согласно rights conception, чтобы реализовать права в трудных

случаях, судьи должны формулировать принципы, отражающие суть

моральных прав сторон. Принципы обязаны быть совместимы с

книгой правил, поскольку, согласно концепции прав, она понимается

как попытка сообщества выра-

* Dworkin R. Op. cit, p. 11. **

Ibid.

225

зить моральные права. Однако зачастую со сборником правил могут

быть совместимы противоположные моральные принципы. В этих

случаях решение выносится на политических основаниях, то есть

судьи должны принимать политические (отражающие их

политическую мораль) решения о том, какой принцип следует

применить.

Р. Дворкин защищает концепцию прав, анализируя аргумент от

демократии в пользу концепции книги правил. Со-' гласно этому

аргументу, все политические решения, включая решения о правах

индивидов, должны приниматься избранными должностными

лицами. Судьи не избираются и не переизбираются народом,

следовательно, не могут принимать независимых решений об

изменении или расширении книги правил — такие решения должны

приниматься только под контролем народа. Этот аргумент исходит

из того, что подход книги правил, основывающийся на исторических

вопросах, лучше служит демократии, чем концепция прав.

Исторические вопросы позволяют выявить решения или волю

избранных представителей народа; в этом случае судьи не

подменяют своими политические суждениями волю народа.

Отвергая этот аргумент, Дворкин атакует как идею постановки

исторических вопросов (которые, как он демонстрирует, не

выявляют окончательных ответов), так и исходное положение о том,

что для демократии оскорбительно, когда принципиальные

политические вопросы решаются судами, а не избранными

представителями народа. Так могло бы быть, указывает теоретик, в

силу двух различных причин или их сочетания: «Законодательный

процесс может быть более точной процедурой для решения вопросов

о том, какими правами обладают люди, или быть лучшей процедурой

по иным причинам, чем точность»*. Дворкин утверждает, что нет

никаких институциональных причин для того, чтобы

законодательное решение о правах было более верным, чем судебное

решение. Напротив, «методика изучения претензий на обладание

неким правом значительно более развита у судей, чем у законодате-

лей, или у большинства граждан, избирающих законодателей»**.

Более того, законодатели подвергаются разным фор-

* Ibid. P. 24. **

Ibid.

226

мам давления, от которого избавлены судьи и политически

влиятельные группы, особые интересы могут повлиять на их решения

относительно прав. Итак, заключает Дворкин, «законодатели не

находятся в институционально лучшем, чем судьи, положении для

решения вопросов о правах»*.

Однако основная причина того, почему большинство людей

хотят, чтобы решения о правах принимались легислатурами,

заключается в представлении о честности: «Демократия пред-

полагает равенство в политической власти, и если подлинно

политические решения будут отобраны у законодателей и переданы

судам, то политическая власть граждан, избирающих законодателей,

но не судей, ослабнет, а это нечестно»**.

Дворкин признает, что если всю политическую власть передать

судьям, то демократия и политическое равенство будут разрушены.

Но, акцентирует он, в данном случае рассматривается только

«небольшой и особенный класс политических решений». Хотя

нелегко понять, как можно определить, потеряют ли отдельные

граждане в политической власти, если часть политических решений

будет передана судам, и если да, потеряют, то насколько некоторые

граждане получат больше, чем утратят.

Ссылаясь на разницу в экономической власти отдельных граждан,

наличие организованных особых интересов и существование

традиционных меньшинств, Дворкин утверждает, что ни одна

демократия не обеспечивает подлинного равенства по-литической

власти. Именно поэтому, когда вопрос об индивидуальных правах из

парламента передаются судам, некоторые граждане от этого только

приобретают. Концепция прав дает им больше власти, чем концепция

книги правил. В первом случае они как индивиды могут потребовать

нового рассмотрения своих прав. Если их права признает суд, они

будут реализованы, несмотря на то, что ни один из созывов

парламента не имел времени или воли их реализовать. Больше всего

от этой передачи выиграют члены традиционных меньшинств, так как

мажоритарный характер парламентаризма сильнее всего работает

против них, и поэтому именно их права, скорее всего, мо-

* Ibid. P. 25. ** Ibid.

P. 27.

227

гут быть проигнорированы. Наибольший выигрыш меньшинства

получат при системе судебного контроля над конституционностью

законодательства. Таким образом, передача вопросов о правах судам

может способствовать демократическому идеалу равенства

политической власти.

Дворкин заключает, что демократия и правовое государство (rule

of law) не находятся в состоянии войны: «напротив, обе эти важные

политические ценности укоренены в более фундаментальном идеале

— идеи того, что любое приемлемое правительство должно

обращаться с людьми как с равными»*. Правовое государство в этом

случае обогащает демократию, добавляя независимый форум

принципов (Конституционный суд).

Дж. Уолдрон о руссоистской демократии и

внешних ограничениях

Джереми Уолдрон к идеям Р. Дворкина относится во многом

критично. В целях последовательного развития своей аргументации

он выделяет две модели демократического принятия решений:

бентсшовскую (по имени Дж. Бентама — выдающегося британского

мыслителя конца XVIII - первой трети XIX веков) и руссоистскую.

В основе бентамовской модели идея о том, что «голоса отдельных

индивидов выражают индивидуальные удовлетворенности

[satisfactions], и подсчет голосов большинства приближается к

функции социального благосостояния с индивидуальными

удовлетворенностями в качестве независимых переменных»**.

Проще говоря, избиратели голосуют «ради себя любимого», стараясь

максимально реализовать свои личные желания, и то, за что голосует

большинство, обеспечивает наибольшее общественное

благосостояние.

Руссоистская модель предполагает, что голосование есть вы-

ражение всеобщей воли. Голосующие утверждают свои личные

представления о том, как лучше всего обеспечить общее благо.

Понимание различия между бентамовской и руссоистской

демократией важно для обсуждения вопроса о правах. Соглас-

* Ibid. P. 32. ** Waldron J. Op. cit.,

p. 49.

228

но Уолдрону, права обычно рассматриваются в качестве огра-

ничителей демократического принятия решений. Те, кто опасается

тирании большинства, нарушения прав индивидов или меньшинств,

думают, что нечто вроде Билля о правах, на страже которого стоят

судьи, является единственно возможным институциональным

решением. Однако, как показывает Уолдрон, возможны и другие

варианты, например, предложенные Мэди-соном «сдержки и

противовесы» и разделение властей, а также и не-институциональные

альтернативы, такие как «мощный барьер моральной убежденности»

в идее индивидуальных прав, в пользу которого высказывался Дж.

Ст. Милль. Более того, для того, чтобы Билль о правах укоренился и

поддерживался в обществе, большинство должно принять

ограничения своей коллективной власти. Поэтому идею о том, что

большинство всегда склонно злоупотреблять своей властью, нельзя

считать удачным аргументом в пользу Билля о правах.

Идея прав как институциональных ограничений имеет смысл на

уровне принятия решений в бентамовской демократии. Но, если мы

принимаем руссоистскую демократическую модель, мы столкнемся с

большими трудностями при обосновании внешних

институциональных ограничений в виде прав, поскольку в рамках

руссоистской демократии должный баланс между индивидом и

обществом, как раз и выражающийся в правах, уже будет

учитываться при принятии решений большинством. (Заметим, что и

Дворкин это не отрицает, но он считает, что процесс решения

большинством проблем, связанных с правами, будет иметь некоторые

недостатки.)

Все это имеет важные последствия для оценки идеи судебного

контроля над демократическим политическим процессом. Уолдрон

анализирует и отвергает некоторые обоснования права горстки судей

отменять законы, принятые миллионами граждан государства или их

представителями, в частности, идею Дворкина о том, что суды — это

форумы принципов, поддерживающие и защищающие значимость

принципов в политическом процессе. Кто может отрицать,

спрашивает Уолдрон, что избиратель или законодатель также

способен действовать, исходя из принципов, как и судья?

Утверждение о том, что контроль малочисленной элиты необходим

для защиты индивидуальных прав и прав мень-

229