Лекции - Основы риэлторской деятельности
Подождите немного. Документ загружается.
Лекция 9. Особенности брокерской деятельности. Реализация квартир по
договорам комиссии и поручения
Среди видов услуг, оказываемых риэлторской организацией, особое место
занимает ее брокерская деятельность, имеющая свои особенности. В этом случае
организация заключает договор комиссии (гл. 51 ГК РФ), принимая на себя
обязательство от своего имени и за счет комитента совершить одну или несколько
сделок с объектами недвижимости, или договор поручения (гл. 49 ГК РФ), в
соответствии с которым она обязуется совершить от имени и за счет доверителя
определенные юридические действия. Как отмечалось выше, деятельность
риэлторских фирм, совершаемая в рамках договоров комиссии или поручения, в
целях налогообложения приравнивается к посреднической*(81).
Предмет договора поручения составляют конкретно определенные
юридические действия поверенного лица. Названные действия направлены на
установление, изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей
доверителем в отношении третьих лиц посредством совершения конкретных
сделок.
Несмотря на то что фактические действия могут иметь место при
непосредственном исполнении договора поручения, они не входят в основной
состав предмета договора, играя лишь вспомогательную роль.
Особенностью договора поручения является то, что по нему одно лицо
совершает юридические действия в пользу другого лица. Таким образом, договор
поручения относится к числу договоров, оформляющих оказание определенных
услуг. Поверенный по договору поручения совершает юридические действия от
имени доверителя, являясь представителем последнего. Поэтому нормы гл. 49 ГК
РФ, регулирующие договор поручения, должны использоваться в соответствии с
нормами гл. 10 ГК РФ, регулирующими представительство. Следует, однако,
иметь в виду, что представительство не всегда основано на договоре поручения.
Например, за несовершеннолетних, не достигших 14 лет (малолетних), сделки
могут совершать от их имени родители, усыновители или опекуны не на
основании договора поручения, а на основании закона (ст. 28 ГК РФ).
Юридические действия, являющиеся предметом договора поручения, должны
осуществляться поверенным только в интересах доверителя. Поэтому договор, по
которому исполнитель поручения действует в своих интересах, не может
считаться договором поручения. Юридические действия, которые совершает
поверенный, должны быть правомерными, т.е. такими, которые соответствуют
закону и другим правовым актам*(82).
Договор поручения регулирует отношения между доверителем и
поверенным. Поскольку же поверенный вступает в правоотношения с третьими
лицами, последние должны знать характер и пределы полномочий поверенного.
Для этого поверенному выдается доверенность. В соответствии со ст. 185 ГК РФ
доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом
другому лицу для представительства перед третьими лицами. Сторонами в
договоре поручения являются доверитель, тот, кто дает поручение, и поверенный,
161
т.е. принявший на себя поручение, или исполнитель поручения, в данном случае -
риэлторская организация. Сторонами в договоре поручения могут быть как
граждане (физические лица), так и юридические лица. Поскольку являющиеся
стороной в договоре поручения физические лица должны быть способными
совершать юридические акты, и доверитель, и поверенный должны быть
дееспособными. Юридические лица обладают правоспособностью в силу
признания за ними прав юридического лица. Обязанности сторон по договору
поручения закреплены в ст. 974, 975 ГК РФ*(83).
Риэлторские фирмы могут выступать в качестве коммерческих
представителей.
Глава 49 ГК РФ не содержит специальных норм, предусматривающих
форму договора поручения. Следовательно, форма договора поручения
определяется общими правилами, установленными ГК РФ для заключения
сделок. Таким образом, так как стороной в договоре является юридическое лицо,
то договор поручения должен быть заключен в письменной форме. Форма
договора поручения для коммерческого представительства закреплена в
специальной норме ст. 184 ГК РФ. В соответствии с п. 3 названной статьи
коммерческое представительство осуществляется на основании договора,
заключенного в письменной форме и содержащего указания на полномочия
представителя, а при отсутствии таких указаний - также и доверенности. Из
определения договора поручения, сформулированного в ГК РФ, следует, что по
данному договору поверенный совершает юридические действия за счет
доверителя. Это означает, что доверитель обязан возмещать поверенному
понесенные издержки и обеспечивать поверенного средствами, необходимыми
для исполнения поручения. В ГК РСФСР и в Основах гражданского
законодательства вопрос о сроках действия договора поручения специально не
регулировался. Уточнения в отношении срока действия договора поручения в ГК
РФ состоят в том, что договор поручения может быть заключен как с указанием
срока, в течение которого поверенный имеет право действовать от имени
доверителя, так и без указания такого срока*(84).
Определение срока находится в прямой зависимости от характера прав и
обязанностей, которые осуществляет поверенный. Для осуществления
определенных юридических действий устанавливается конкретный временной
период. В том случае, когда сущность действий поверенного связана с каким-то
точно определенным сроком, в договоре может быть указан строго определенный
срок.
Срок действия договора поручения тесно связан с последствиями,
возникающими после прекращения договора поручения до того момента, как
поверенный его выполнил.
Договор поручения имеет достаточно широкий круг применения. Договор
поручения применяется в том случае, если возникает необходимость привлечения
посредника, который будет представлять одного из участников гражданского
оборота. Названная сфера применения рассматриваемого вида договора
расширяется по причине развития и роста рыночных отношений и коммерческой
деятельности.
162
В соответствии с п. 1 ст. 184 ГК РФ коммерческим представителем является
лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени
предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской
деятельности. Особенности коммерческого представительства в отдельных
сферах предпринимательской деятельности устанавливаются законом и иными
правовыми актами (п. 4 ст. 184 ГК РФ).
В любом случае следует знать и помнить, что юридические действия
поверенного будут считаться действиями доверителя, таким образом, третьи лица
вступают в соответствующие отношения с самим доверителем.
Итак, исходя из положений действующего гражданского законодательства
деятельность риэлтора в качестве поверенного осуществляется им на основании
заключенного с потребителем услуг (доверителем) договора поручения,
предусматривающего возложение на риэлтора обязательства осуществить от
имени и за счет доверителя в отношении принадлежащего ему или используемого
им недвижимого имущества или в отношении его лично определенные
юридические действия.
При этом в последнем из указанных случаев деятельность поверенного в
отношении непосредственно доверителя подлежат рассмотрению в качестве
риэлторской деятельности только при условии, что она связана с приобретением
или отчуждением доверителем, принятием или передачей им во временное или
постоянное пользование в будущем определенного в договоре или не
определенного на момент заключения договора недвижимого имущества.
С учетом некоторых признаков договора поручения формируется и ряд
иных посреднических договоров, к примеру договор комиссии.
В ГК РФ договор комиссии по существу определяется так же, как и в ранее
действовавших нормативных актах.
По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению
другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько
сделок от своего имени, но за счет комитента (ч. 1 ст. 990 ГК РФ).
В результате получается, что, несмотря на то, что участников договора
комиссии связывают единые обязательства, в нем различают внутренние и
внешние отношения. Внутренние отношения комитента и комиссионера схожи с
отношениями доверителя и поверенного в договоре поручения. При внешних
отношениях комиссионер осуществляет все юридические действия от своего
имени. Договором комиссии оформляется один из основных видов обязательств
по оказанию юридических услуг.
Предмет договора комиссии составляет совершение конкретных
юридических действий, т.е. сделок, стороной которых выступает комиссионер, а
не комитент, поскольку первый совершает данные действия от своего имени,
приобретая тем самым права и обязанности в отношениях с третьими лицами.
При этом комиссионер действует а за счет комитента. Именно в этом заключается
главное отличие договора комиссии от договора поручения и агентского договора.
Следует обратить внимание на то, что если договор поручения и в
некоторых случаях агентский договор представляют собой прямое
представительство, то договор комиссии осуществляется на основании
163
косвенного, опосредованного представительства. Также следует помнить, что
комиссионер имеет право на осуществление далеко не всех юридических
действий в интересах комитента. Так, к примеру, комиссионеру нельзя поручить
исполнение юридических действий, которые вытекают из налоговых и трудовых
правоотношений комитента.
Зарубежным законодательством сходство договоров комиссии, поручения и
агентского договора нередко расценивается как тождество. Так, ст. 94
Французского торгового кодекса определяет комиссионера как поверенного, а
договор комиссии - как вид договора поручения в торговом обороте. Гражданский
кодекс Италии (ст. 1731) рассматривает договор комиссии как поручение,
связанное с покупкой или продажей имущества. В англо-саксонском праве
договоры поручения и комиссии составляют единый агентский договор*(85). Агент
обычно действует от имени принципала, но может выступать и от собственного
имени, т.е. как комиссионер. Следует отметить, что и в российском праве до
введения в действие ГК РФ правовое положение комиссионера, поверенного и
агента нередко трактовалось как тождественно*(86).
Согласно принципам российского договорного права, закрепленным в ст. 1
ГК РФ, стороны договора имеют одинаковые права и обязанности. Стороны
вольны самостоятельно определять содержание и объем собственных прав и
обязанностей в пределах законодательства РФ.
К примеру, обязанности по договору комиссии могут устанавливаться на
конкретный срок и без указания такового срока, с указанием либо без указания
территории исполнения данного договора, с обязательством комитента не
предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет
сделки, совершение которых поручено комиссионеру, либо без такого
обязательства, с условием или без условия относительно ассортимента товаров,
являющихся предметом комиссии.
Определяя содержание обязательств по договору комиссии, стороны этого
договора не имеют права нарушать нормы законодательства РФ.
Отдельные виды договора комиссии могут быть предусмотрены законом
или иными правовыми актами. Развитый торговый оборот невозможен без
использования различных разновидностей договора комиссии.
Договор комиссии конструируется как консенсуальная сделка.
В отличие от ГК РСФСР в действующем гражданском законодательстве
отсутствует правило, относящееся к форме договора. Это означает, что если иное
не предусмотрено конкретными законами или иными правовыми актами, то на
договор комиссии распространяются общие правила о форме сделок.
Итак, риэлтор признается осуществляющим деятельность в качестве
брокера в случае заключения между ним и потребителем услуг договора
комиссии, в соответствии с которым риэлтор принимает на себя обязательство от
своего собственного имени и за счет комитента совершить одну или несколько
сделок с недвижимым имуществом.
Риэлтор осуществляет дилерскую деятельность в случае, когда
недвижимое имущество, являющееся объектом заключаемых им с третьими
лицами сделок купли-продажи (сделок по предоставлению прав на это
164
имущество), находится в собственности самого риэлтора (было приобретено им
ранее с целью последующей продажи).
165
Лекция 10. Правовые основы сделок с жилищными объектами и правами на
них
В соответствии со ст. 131 ГК РФ право собственности и другие права на
недвижимое имущество подлежат обязательной государственной регистрации.
Согласно ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации,
считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено
законом. Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним установлен ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое
имущество и сделок с ним", вступившим в силу с 31 января 1998 г.
Учитывая сказанное, передача квартиры покупателю (по договору купли-
продажи) или дольщику (по договору на долевое строительство) подлежит
государственной регистрации в порядке, установленном ФЗ "О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Соответственно до
момента государственной регистрации перехода права собственности покупатель
(дольщик), даже получив в соответствии с договором квартиру в пользование и
оформив с продавцом (застройщиком) передаточный акт, подписанный сторонами
(или иной документ о передаче), не вправе распоряжаться ею (продать, сдать в
аренду, заложить), как и продавец (застройщик) теряет право распоряжения
объектом сделки. Приказом Минфина России от 24 марта 2000 г. N 31 внесены
изменения в п. 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской
отчетности в РФ, согласно которым затраты на приобретение зданий, не
оформленные документами, подтверждающими государственную регистрацию
объектов недвижимости в установленных законодательством случаях,
отражаются в учете как незавершенные капитальные вложения на счете 08
"Капитальные вложения".
Что касается отражения в учете у продавца "реализованной", но не
прошедшей государственную регистрацию квартиры, то в данном случае
правомерно использование риэлтором счета 45 "Товары отгруженные", на
котором следует отразить стоимость переданной покупателю квартиры, право
собственности на которую к нему не перешло.
Государственной регистрации сделки с недвижимостью или правом на нее
может предшествовать еще одна регистрация, например в Москве - учетная
регистрация инвестиционного контракта и договора на привлечение финансовых
средств в жилищное строительство в Департаменте муниципального жилья
(далее - ДМЖ), которой в соответствии с Распоряжением Мэра Москвы от 28
ноября 1997 г. N 935-РМ "Об утверждении Временного положения об учетной
регистрации инвестиционных контрактов и договоров о привлечении финансовых
средств в жилищное строительство в г. Москве" (далее - Распоряжение N 935-РМ)
и в целях обеспечения защиты инвестиций в строительство жилья в г. Москве
подлежат все инвестиционные контракты, заключенные от имени правительства
Москвы.
Практика аудиторских проверок показала, что застройщики (инвесторы),
привлекающие недостающие денежные средства соинвесторов для реализации
166
инвестиционного проекта по строительству жилищного объекта, нередко
нарушают положения Распоряжения N 935-РМ, в соответствии с которым до
учетной регистрации инвестиционного контракта инвестор не вправе заключать
договоры о привлечении финансовых средств в строительство жилья с
гражданами и юридическими лицами.
Выдача распоряжений ДМЖ о передаче площади в собственность лиц -
участников строительства производится исключительно на основании
инвестиционных контрактов и договоров о привлечении финансовых средств в
строительство жилья, прошедших учетную регистрацию в ДМЖ (п. 3.5
Распоряжения N 935-РМ), поэтому игнорирование учетной регистрации
невозможно. В то же время нередко учетная регистрация инвестиционных
контрактов и договоров на долевое участие в строительстве жилья
осуществляется практически накануне сдачи государственной комиссии
жилищного объекта, построенного на денежные средства дольщиков.
Юридическая безграмотность физических, а зачастую и юридических лиц,
профинансировших строительство жилого дома, может обернуться для них бедой,
если на их пути окажется недобросовестный партнер. Поэтому в случае уклонения
инвестора от учетной регистрации инвестиционного контракта и договоров о
привлечении финансовых средств в строительство жилья п. 3.6 Распоряжения N
935-РМ предусмотрено право ДМЖ внести в правительство Москвы предложения
о расторжении инвестиционного контракта.
Кроме того, осуществляя деятельность, связанную с оказанием третьим
лицам услуг по реализации инвестиционных контрактов на строительство жилья
посредством привлечения денежных средств последних, риэлторской
организации необходимо помнить, что в соответствии с п. 7.1 Положения о
лицензировании риэлторской деятельности в городе Москве (приложение к
постановлению правительства Москвы от 18 ноября 1997 г. N 799)
лицензирующий орган имеет право приостанавливать действие лицензии в случае
поступления обоснованных жалоб граждан на противоречащие законодательству
действия лицензиата в процессе осуществления лицензируемого вида
деятельности.
167
Рекомендуемая литература
1. Авдеев В.[Риэлтерская деятельность при долевом участии в
строительстве по поручению застройщика // "Финансовая газета. Региональный
выпуск", N[41, 42, октябрь 2010[г.
2. [Авдеев В.Риэлтерская деятельность при долевом участии в
строительстве по поручению инвестора // "Финансовая газета. Региональный
выпуск", N[39, N[40, сентябрь 2010[г.)
3. Авдеев В.[Риэлтерская деятельность при долевом участии в
строительстве без поручения как купля-продажа имущественных прав //
"Финансовая газета. Региональный выпуск", N[37, сентябрь 2010[г.
4. Батяев А.А., Дубровская И.А. Справочник риэлтора //"Горячая линия
бухгалтера", N 2, январь 2008 г.
5. Дубровская И.А., Соснаускене О.И. Справочник риэлтора. -
"Юстицинформ", 2006 г.
6. Родин Д.А. Особенности налогообложения риэлтерских организаций //,
"Все для бухгалтера", N 3, март 2009 г.
168
Ссылки
(1) Дубровская И.А., Соснаускене О.И. Справочник риэлтора. - "Юстицинформ",
2006 г.
*(2) Дубровская И.А., Соснаускене О.И. Справочник риэлтора. - "Юстицинформ",
2006 г.
*(3) Дубровская И.А., Соснаускене О.И. Справочник риэлтора. - "Юстицинформ",
2006 г.
*(4) Там же.
*(5) Дубровская И.А., Соснаускене О.И. Справочник риэлтора. - "Юстицинформ",
2006 г.
*(6) Там же.
*(7) Дубровская И.А., Соснаускене О.И. Справочник риэлтора. - "Юстицинформ",
2006 г.
*(8) Юдина А. "Агент, но не 007, как выучить страхового агента по
недвижимости..." // Образование и карьера N 20, 2002 г.
*(9) Галушина И.Н. Понятия представительства и посредничества в гражданском
праве: сравнительно-правовой аспект // "Журнал российского права", N 2,
февраль 2006 г.
*(10) Брагинский М.И. Комментарий к части второй Гражданского Кодекса
Российской Федерации для предпринимателей. - М.: "Фонд Правовая культура". -
1999 г.
*(11) Санникова Л.В. Договоры о представительстве // Журнал российского права.
2004 г. Апрель. N 4.
*(12) Ларин С.Ю. О гражданско-правовых и налоговых аспектах посреднической
деятельности // Аудиторские ведомости. 1998. Апрель. N 4.
*(13) Буркова А.Ю. Инвесторы паевых инвестиционных фондов: так ли они
беззащитны? // "Законодательство", N 2, февраль 2005 г.
*(14) Буркова А.Ю. Инвесторы паевых инвестиционных фондов: так ли они
беззащитны? // Законодательство. 2005. N 2. С. 53.
*(15) Буркова А.Ю. Инвесторы паевых инвестиционных фондов: так ли они
беззащитны? // Законодательство, N 2, 2005.
*(16) Королев А. Правовое регулирование долевого финансирования
строительства // "Право и экономика", N 9, сентябрь 2004 г.
*(17) Там же.
*(18) Толковый словарь. СПС "Гарант".
*(19) Дубровская И.А., Соснаускене О.И. Справочник риэлтора. - "Юстицинформ",
2006 г.
*(20) Трапезников В.А. Правовое регулирование долевого финансирования
строительства. // "Право и экономика", N 9, 2004.
*(21) Трапезников В.А. Правовое регулирование долевого финансирования
строительства. // "Право и экономика", N 9, 2004.
*(22) Трапезников В.А. Правовое регулирование долевого финансирования
строительства. // "Право и экономика", N 9, 2004.
169
*(23) Королев А. Правовое регулирование долевого финансирования
строительства. // Право и экономика, N 9, сентябрь, 2004.
*(24) Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по
спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства
граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002
г. // БВС РФ. 2003. N 2.
*(25) Бобровникова М.А. "Договор участия в долевом строительстве" // Журнал
российского права, N 1, 2006 г.
*(26) Романец Ю. Договор возмездного оказания услуг // Закон. N 10, 1999.
*(27) Бортникова С.А., "Услужливый" договор требует конкретики // Учет. Налоги.
Право, N 22, 2004 г.
*(28) Там же.
*(29) Березкин И.В. Вопросы оформления акта на выполненные работы,
оказанные услуги // Консультант Бухгалтера. N 8. Август, 2004.
*(30) Там же.
*(31) Мурзин В.В. Комментарий к Приказу МНС России от 11.11.2003 N БГ-3-02/614
"Об утверждении формы Декларации по налогу на прибыль организаций".
Комментарий к особенностям составления декларации за 2004 год // "Налоговый
вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 2, февраль
2005 г.
*(32) Досье на проект федерального закона N 368913-3 "О внесении изменения в
статью 264 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" (в части
изменения порядка отнесения расходов налогоплательщика к расходам на
подготовку и переподготовку кадров) (внесен Новгородской областной Думой)
(снят с рассмотрения).
*(33) Березкин И.В. Порядок признания в целях налогообложения доходов
(расходов) по оформляемым актами работам (услугам) // "Консультант
бухгалтера", N 8, август 2004 г.
*(34) Зуйкова Л. Уступка доли в долевом строительстве: правовые и налоговые
последствия // Новая бухгалтерия, выпуск 2, февраль, 2006.
*(35) Зуйкова Л. Уступка доли в долевом строительстве: правовые и налоговые
последствия // Новая бухгалтерия, выпуск 2, февраль, 2006.
*(36) Зуйкова Л. Уступка доли в долевом строительстве: правовые и налоговые
последствия // Новая бухгалтерия, выпуск 2, февраль, 2006.
*(37) Использованы данные статьи "Тяжкое бремя недвижимости" Горшкова И. //
Новая бухгалтерия, выпуск 4, апрель, 2006.
*(38) Горшкова И. "Тяжкое бремя недвижимости" // Новая бухгалтерия, выпуск 4,
апрель, 2006.
*(39) Горшкова И. "Тяжкое бремя недвижимости" // Новая бухгалтерия, выпуск 4,
апрель, 2006.
*(40) Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Специальные режимы
налогообложения. Упрощенная система налогообложения. Единый налог на
вмененный доход для отдельных видов деятельности (по состоянию на 20 января
2003 г.). "Налоги и финансовое право", 2003.
*(41) Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Специальные режимы
170