Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел о взяточничестве: Практическое пособие

Подождите немного. Документ загружается.

Во втором случае представитель стороны обвинения практически бесси-

лен и вряд ли может быть привлечен к ответственности. Привлекать следует

тех, кто допустил существенные и неустранимые нарушения закона. Это опе-

ративные работники, дознаватель, следователь. Могут быть привлечены к от-

ветственности и те, кто обязан был выявить нарушения и добиться их устране-

ния или должен был принять своевременное правовое решение. Это следова-

тель, дознаватель, ведомственные руководители, надзирающий прокурор.

5.2. Типичные способы защиты и

аргументы стороны обвинения

В таблице представлены результаты изучения уголовных дел, рас-

смотренных в суде с постановлением как обвинительных, так и оправда-

тельных приговоров. Особенно тщательно изучались протоколы судебных

заседаний, речи государственных обвинителей, ходатайства адвокатов-

защитников. Выделены типичные аргументы защиты, т.е. законные акты

противодействия уголовному преследованию, а также соответствующие им

аргументы и действия государственного обвинителя.

Таблица

Способы защиты и аргументы стороны обвинения

№

Используемые

стороной защиты

ошибки и нарушения

закона

Аргументы и действия

стороны обвинения

Сторона защиты хода-

тайствует о признании

недопустимыми ре-

зультатов ОРД, по-

скольку они осуществ-

лены до возбуждения

дела, т.е. непроцессу-

альными способами,

ссылаются, в частно-

сти, на ст. S9 УПК

аргументы защиты не основаны на законе.

Пункт 36

ст. 5 УПК признает результатами

ОРД тс сведения, которые получены в соот-

ветствии с ФЗ об ОРД. Если этот Закон не

нарушен, результаты ОРД могут быть введе-

ны в процесс.

В ст. 89 УПК сказано: «В процессе доказыва-

ния запрещается использовать результаты

оперативно-розыскной деятельности, если они

не отвечают требованиям, предъявляемым к

доказательствам настоящим Кодексом» Это

позволяет от противного сделать вывод, что

при соблюдении процессуальной процедуры

результаты ОРД в доказывании по уголовным

делам использоваться могут

См.: Соловьев А Б Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федера-

ции (досудебные стадии). — М, 2003. — С. 90.

Сторона защиты хода-

тайствует о признании

процессуально ни-

чтожными результатов

прослушивания теле-

фонных переговоров,

поскольку ОРМ произ-

ведено до возбуждения

уголовного дела, т.е. не

процессуальным спо-

собом

Сторона защиты хода-

тайствует о признании

процессуально ничтож-

ными результатов ау-

диозаписи переговоров

взяткодателя и взятко-

получателя (не теле-

фонных), поскольку в

ФЗ об ОРД нет такого

вида ОРМ «аудиозапись

нетелефонных перего-

воров». Нарушен ФЗ об

ОРД: недопустимо ис-

пользовать результаты

ОРД (п. 36' ст. 5 УПК)

Сторона защиты хода-

тайствует о признании

процессуально ничтож-

ными документов, со-

ставленных в ходе и по

результатам проведения

ОРМ (см., например, пе-

речень в гл. 3.1 настоя-

щего издания), посколь-

ку это непроцессуаль-

ные документы, состав-

лены до возбуждения

уголовного дела

аргументы защиты не основаны на законе. В

соответствии с п. 4 Инструкции результаты

ОРД могут служить основой для формирова-

ния всех видов доказательств. Пункт 36 ст. 5

УПК признает результатами ОРД те сведения,

которые получены в соответствии с ФЗ об

ОРД. Если этот Закон не нарушен, соблюдены

требования к виду ОРМ, основаниям, услови-

ям его проведения, соблюден порядок пред-

ставления результатов ОРД и т.д., эти резуль-

таты могут быть введены в процесс путем

осмотра аудиозаписи и ее носителя, проведе-

ния экспертиз, допроса свидетелей и др.

Верховный Суд РФ неоднократно приходил к

аналогичным выводам

аргументы защиты не основаны на законе.

Речь идет не о самостоятельном виде ОРМ, а

о применении технических средств в ходе, т.е.

«внутри» любого вида ОРМ, в нашем случае в

ходе оперативного эксперимента. На это

прямо указано в ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД

аргументы зашиты не основаны на законе.

Пункт 36

ст. 5 УПК признает результатами

ОРД те сведения, которые получены в соот-

ветствии с ФЗ об ОРД. Если этот Закон не

нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ,

основаниям, условиям его проведения, со-

блюден порядок представления результатов

ОРД (п. 7 Инструкции и др.), все эти резуль-

таты — подлинники оперативно-служебных

документов могут быть использованы в

доказывании, например как иные докумен-

ты (ст. 84 УПК)

См., например: БВС РФ. — 1999. — №10. — С. 10—11.

Ошибка 1 — ненадле-

жащее лицо: есть

основания пред-

полагать, что поста-

новление о проведении

оперативного экспери-

мента утверждено не-

надлежащим лицом.

Ошибка 1: документы,

составляемые в ходе и

по результатам ОРМ,

подписали лица, не

уполномоченные к их

проведению

аргументы: быть может, в дело по ошибке

представлено не то постановление, либо

ошибка при подготовке проекта документа,

например подписало надлежащее лицо, но в

месте, где указаны реквизиты ненадлежащего

лица.

В зависимости от ситуации, быть может, речь

идет об устранимом нарушении, несущест-

венном. Речь главным образом может вклю-

чать аргументы, изложенные в гл. 5.1 настоя-

щего издания. Действия:

• допрос «ненадлежащего» и «надлежащего»

руководителя;

• допрос подсудимого и участников ОРМ

(нарушены ли чьи-то права?);

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы

приобщены к уголовному делу, те ли

документы?

Цель — выяснить, то ли это постановление,

действительно ли подписало ненадлежащее

лицо, и если да, то повлиял ли этот факт на

цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы

граждан

аргументы: быть может, нарушения не было,

либо, в зависимости от ситуации, речь идет об

устранимом нарушении, несущественном.

Речь государственного обвинителя может

включать аргументы, изложенные в гл. 5.1

настоящего издания. Действия:

• допрос всех участников ОРМ и руководите

лей. Кто его проводил реально, уполномо

ченные или неуполномоченные лица? Не

учинена ли «ненадлежащая» подпись по

ошибке, например ОРМ проводил оперупол

номоченный с участием участкового, а по

следний по ошибке подписался не в той графе;

•допрос руководителей органа — субъекта

ОРД;

• допрос подсудимого (нарушены ли его

права?);

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы

приобщены к уголовному делу, те ли доку

менты?

Ошибка I: ОРМ прово-

дились органом, кото-

рый не вправе осуще-

ствлять ОРД по делам

и материалам данной

категории

Ошибка 2 — нет осно-

ваний для проведения

ОРМ», указанных в

постановлениях о про-

ведении, о представле-

нии, в сопроводитель-

ном письме, рапорте

оперативного работни-

ка, протоколе его до-

проса

Цель — выяснить, те ли это документы, имело

ли место реально нарушение и если да, то

повлияло ли оно на цели, задачи принципы

ОРД, права и свободы граждан

аргументы', быть может, это устранимое

нарушение, несущественное. Речь государст-

венного обвинителя может включать аргумен-

ты, изложенные в гл. 5.1 настоящего издания.

Вполне вероятно, что нарушение и не было

допущено. Действия:

•допрос всех участников ОРМ и руководи

телей. Кто его проводил реально, уполно

моченные или неуполномоченные органы?

Не составлены ли «ненадлежащие» доку

менты по ошибке? Не идет ли речь о ком

плексе ОРМ которые, помимо рассматри

ваемого преступления, были направлены на

выявление и пресечение других посяга

тельств? Не было ли совместной операции

спецслужб?

•допрос руководителей органов — субъектов

ОРД;

•допрос подсудимого (нарушены ли его

права?);

•запросить ДОУ в разных ведомствах, выяс

нить, все ли документы приобщены к уго

ловному делу, те ли документы?

Цель — выяснить, те ли это документы, имело

ли место реально нарушение, и если да, то

повлияло ли оно на цели, задачи принципы

ОРД, права и свободы граждан. Нет ли аль-

тернативной подследственности (подведомст-

венности)

аргументы: устранимое нарушение, несуще-

ственное. Речь государственного обвинителя

может включать аргументы, изложенные в гл.

5.1 настоящего издания. Может быть, нет

нарушения законодательства, поскольку в нем

нет обязательной формы рапорта,

постановления о проведении и со-

проводительного письма, нет жестких требо-

ваний к их содержанию и т.п. Вероятно, фак-

тически основания были, но они не отражены

в этих документах.

Ошибка 3 — нетяжкое

преступление: в уго-

ловном деле имеются

документы, по кото-

рым можно предполо-

жить, что, в ходе опе-

ративного эксперимен-

та выявлено нетяжкое

преступление

Действия:

•допрос оперативных работников, всех уча

стников ОРМ и руководителей. Были ли ре

альные основания? Если да, то какие? Поче

му они не были описаны в документах;

•допрос подсудимого;

•запросить ДОУ, выяснить, все ли документы

приобщены к уголовному делу, те ли доку

менты?

Цель — выяснить, те ли документы приобще-

ны к уголовному делу, имело ли место реаль-

но нарушение и если да, то повлияло ли оно

на цели, задачи, принципы ОРД, права и сво-

боды граждан

если имело место прямое нарушение ч. 8 ст. 8

ФЗ об ОРД, это нарушение законодательства

существенное и неустранимое. Цель —

выяснить, имело ли место реальное

нарушение.

аргумент 1; быть может, на момент принятия

решения о проведении оперативного экспери-

мента объективно усматривались признаки

тяжкого преступления, но во время и после

его проведения обнаружилось, что совершен-

ное посягательство не относится к категории

тяжких. И тогда дело возбуждено по призна-

кам преступления небольшой или средней

тяжести. Действия:

•допрос оперативных работников, участников

ОРМ, руководителей. Какое преступление

усматривалось из сведений до проведения

оперативного эксперимента;

•запросить ДОУ, выяснить, все ли документы

приобщены к уголовному делу. Изучить ра

порта оперативников из ДОУ.

Аргумент 2: проведен ли оперативный экспе-

римент? Не было ли проведено другое ОРМ,

например наблюдение с применением техни-

ческих средств (п. 6 ч. 1 и ч. 3 ФЗ об ОРД) .

Действия — те же.

Вместе с тем мы против подмены видов ОРМ. См. гл. 1.2 настояшего издания.

1ZE

Ошибка 4 — нет по-

становления о прове-

дении ОРМ в уголовном

деле

Ошибка 5 — нужны ли

«понятые»: к участию

в оперативном экспе-

рименте привлекались

лица, которых назвали

«понятыми». Им разъ-

ясняли несуществую-

щие права и обязанно-

сти

«Понятой» оказался

заинтересованным

лицом, не может быть

допрошен, не помнит

событие, не подтвер-

ждает обстоятельства,

описанные в докумен-

тах

аргументы: вообще нет нарушения

законодательства, поскольку в нем нет

обязательного требования о приобщении к

уголовному делу этого постановления.

Действия:

•допрос оперативных работников, всех

уча

стников ОРМ и руководителей. Есть ли

ДОУ или в номенклатурном деле это

поста

новление;

•запросить ДОУ, выяснить, все ли

документы

приобщены к уголовному делу, те

ли

документы?

Цель — выяснить, имело ли место реально

нарушение

аргумент 1: вообще нет нарушения

законодательства, поскольку в нем нет ни

обязательного требования об участии

«понятых», ни запрета на их участие.

Статья 17 ФЗ об ОРД предусматривает

содействие граждан органам,

осуществляющим ОРД, но не

детализирует степень, формы, условия

участия.

Действия — допрос оперативных

работников, всех участников ОРМ и

руководителей. Цель — прежде всего

достоверны ли события, описанные в

документах? Необходимо также

установить, имело ли место нарушение

целей, задач, принципов ОРД, прав и

свобод граждан.

Аргумент 2: не имела ли место

административная или уголовно-

процессуальная деятельность, в рамках

которой закон требует участие понятых в

отдельных действиях

аргумент 1: вообще нет нарушения

законодательства, поскольку в нем нет

обязательного требования об участии

«понятых», а потому «дефекты», связанные

с их участием, сами по себе не исключают

признания допустимыми формируемых

доказательств (иных документов). Проверке

и оценке подлежит не это, а достоверность

сведений. Действия:

• допрос оперативных работников, всех

уча

стников ОРМ;