Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел о взяточничестве: Практическое пособие

Подождите немного. Документ загружается.

Библиотека оперативника (открытый фонд)

Ю.П. Гармаев

Использование

результатов

оперативно-

розыскной

деятельности при

расследовании

уголовных дел о

взяточничестве

Практическое пособие

Москва

Издательский дом Шумиловой И.И.

2005

УДК 34

ББК67 Г

Библиотека основана в 1996 году

Автор идеи и руководитель проекта А.Ю. Шумилов,

доктор юридических наук, профессор

Рецензенты: Г.А. Зорин, доктор

юридических наук, профессор;

В.Я. Гринь, прокурор Красноярского края,

государственный советник юстиции 2 класса,

заслуженный юрист РФ, почетный работник прокуратуры РФ

Гармаев Ю.П.

Г 20 Использование результатов оперативно-розыскной

деятельности при расследовании уголовных дел о взя-

точничестве: Практич. пособие /С предуведомл. проф.

А.Ю. Шумилова. — М.: Издательский дом Шумило-

вой И.И., 2005. — 82 с. — (Библиотека оперативника

(открытый фонд).

ISBN 5-89784-096-2

Пособие содержит рекомендации по использованию результатов

оперативных экспериментов, а также иных оперативно-розыскных

мероприятий в доказывании по уголовным делам о взяточничестве.

Особое внимание уделено типичным ошибкам и нарушениям зако-

на, которые допускают представители стороны обвинения, средст-

вам профилактики и устранения ошибок и нарушений, в том числе в

рамках судебного разбирательства. Даются алгоритм проверки и

оценки результатов оперативно-розыскной деятельности на всех

стадиях уголовного судопроизводства, типичные аргументы стороны

защиты и доводы стороны обвинения.

Может использоваться как практическое руководство-памятка

следователями и дознавателями, прокурорами и их заместителями,

должностными лицами, поддерживающими государственное обви-

нение в суде, оперативными сотрудниками, а также научными ра-

ботниками, преподавателями, студентами и аспирантами юридиче-

ских образовательных учреждений.

УДК 34

ББК67

ISBN 5-89784-096-2

жение 3, 2005 © Шумилова И.И.

Оформление, 2005

Предуведомление

Уважаемый читатель!

Вашему вниманию предлагается не совсем обычная книга. Не секрет, что

определенная часть современных юридических изданий, при всех их досто-

инствах, не всегда может удовлетворить практических работников: прокуро-

ров, судей, следователей и оперативников — тех, кто ежедневно идет «на

передовую» борьбы с преступностью: проводят оперативный поиск, раскры-

вают и расследуют преступления, рассматривают уголовные дела, поддер-

живают по ним государственное обвинение.

Эти правоприменители в не меньшей степени, чем студенты или аспи-

ранты нуждаются в советах и рекомендациях о том, как применять закон,

эффективно использовать законные методики и тактические приемы, техни-

ческие и иные средства. Однако практикам необходима деловая литература

особого рода — краткая, написанная доступным языком, и, что особенно

важно, практически выверенная, а особенно желательно — подготовленная

специалистом, который сам занимался тем, о чем пишет.

Юрий Петрович Гармаев с 1993 по 2002 гг. работал в органах прокурату-

ры на должностях следователя (7 лет) и заместителя прокурора по надзору

за следствием и дознанием, совмещая эту работу с педагогической и науч-

ной деятельностью. В Бурятии, где еще в 1996 г. он был признан лучшим

следователем республики, его знают как высококлассного и опытного спе-

циалиста по расследованию служебных и экономических преступлений.

Так, с 1994 по 1998 г., кроме прочих, он расследовал более десятка уго-

ловных дел в отношении 20 должностных лиц таможенных органов. Ни один

из привлекаемых им коррупционеров не ушел от уголовной ответственности,

ни одного оправдательного приговора и даже факта возвращения дела на

дополнительное расследование нет в его профессиональной биографии.

В 1998 г. в НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Ге-

неральной прокуратуре РФ (Москва) им была защищена кандидатская дис-

сертация, посвященная тому, чем он и занимался — методике расследова-

ния должностных преступлений в таможенных органах. Одно из таких дел —

о получении взятки руководителем таможенного органа — легло в основу

образцов документов в настоящей книге.

Автор не понаслышке, а на собственном опыте знает, как важно и одно-

временно трудно организовать и провести оперативно-розыскные мероприя-

тия в отношении взяточника, а затем легализовать полученные материалы в

уголовно-процессуальные доказательства и наконец, что особенно важно,

отстоять их в суде. По его собственному признанию, автору приходилось

самому готовить для оперативников проекты отдельных документов. Слиш-

ком запутанным и пробельным была и остается правовая основа использо-

вания результатов оперативно-розыскной работы в уголовном судопроиз-

водстве, слишком недоверчивы суды ко всему, что связанно с оперативно-

розыскной деятельностью.

Еще в 1996 г. автор задумался о том, что представителям стороны обви-

нения нужны методические рекомендации, отличающиеся от остальной

научной продукции особой структурой и содержанием, со специфическими

формами подачи материала. Эти идеи он реализовал в 2004 г. на защите

докторской диссертации на тему «Теоретические основы формирования

криминалистических методик расследования преступлений». Вот почему

Ю.П. Гармаев — один из тех современных ученых-юристов, кто знает, какие

методики нужны для практических работников.

Перед Вами как раз одна из таких книг. Практическое пособие с рекомен-

дациями, сформированными на основе принципа: «Всеми не противореча-

щими федеральному закону средствами добиться успеха стороны обвине-

ния», опубликовано в России чуть ли не впервые. И речь не идет о внедре-

нии в науку и практику пресловутого «обвинительного уклона». В пособии

все изложено системно: прежде всего внимание уделено тому, как предви-

деть, своевременно выявить и устранить типичные ошибки и нарушения

закона при проведении, документировании, представлении и легализации

результатов оперативно-розыскной деятельности (гл. 1—4, 6). Автор в этой

части максимально требователен к коллегам. Рассуждая как надзирающий

прокурор, он предвидит аргументы и действия стороны защиты, направлен-

ные на «разрушение» доказательственной базы стороны обвинения.

Затем (гл. 5) автор вынужден признать, что в силу ряда объективных и

субъективных причин отдельные, в основном несущественные ошибки все-

таки могут остаться в уголовном деле и «всплыть» в суде. Что же делать?

Неужели опустить руки и из-за этого проиграть процессуальный поединок?

Каково профессионалу видеть, как уходит от ответственности крупный нар-

которговец, взяточник или вымогатель?! И из-за чего?! Из-за того, например,

что оперативный эксперимент по ошибке назвали следственным?!

Ю.П. Гармаев предлагает бороться за каждое доказательство, используя

при этом только законные средства и методы, исключительно научно обос-

нованные аргументы. Так, в гл. 4 пособия отмечены типичные нарушения

закона, распространенные в регионах, где автор побывал с выездными за-

нятиями для прокуроров (14 субъектов Федерации), а в таблице гл. 5 пред-

ложены аргументы обвинения на соответствующие выпады защиты.

Автор намеренно сделал пособие кратким, лаконичным (Ю.П. Гармаев

как заведующий кафедрой института, где обучаются прокуроры и следова-

тели, хорошо знает, что многие практики легче усваивают именно кратко

изложенный учебный материал). Поэтому отдельные практики, возможно, не

найдут ответы на все интересующие их вопросы. В данной связи для всех

профессионалов, кого интересуют подробности и детали, сообщаю, что

нами начато издание нового всероссийского журнала «Оперативник (сы-

щик)». На его страницах будут регулярно даваться рекомендации именно по

«стыковым» вопросам уголовного процесса и оперативно-розыскной дея-

тельности. Приглашаем всех заинтересованных лиц поделиться своим опы-

том на страницах нового журнала для профессионалов!

А/О. Шумилов,

доктор юридических наук, профессор, главный

редактор журнала «Оперативник (сыщик)»

Введение

Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников

Генеральной прокуратуры РФ провел специальное изучение уголовных дел

о взяточничестве (ст. 290 и 291 УК). В рамках выездных занятий в семи

субъектах Федерации были проанализированы материалы 53 уголовных

дел. Особое внимание обращалось на то, как были легализованы, т.е. ис-

пользованы для возбуждения уголовных дел и в доказывании по ним, ре-

зультаты оперативно-розыскной деятельности.

Из 53 уголовных дел 44 было возбуждено по фактам вымогательства

взятки с проведением широко распространенной операции «изобличение

вымогательства взятки»

на основе такого вида оперативно-розыскного ме-

роприятия, как оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Федерального зако-

на «Об оперативно-розыскной деятельности»). Именно поэтому было реше-

но подготовить рекомендации по использованию результатов оперативно-

розыскной деятельности по этой категории уголовных дел.

Автор не ставил своей задачей подготовить подробные методические

рекомендации по использованию результатов оперативно-розыскной дея-

тельности. По этому вопросу имеется достаточно обширная открытая лите-

ратура (см, список рекомендуемой литературы)

. В настоящем издании из-

ложены только краткие рекомендации, разбираются типичные ошибки и

дается алгоритм проверки результатов оперативно-розыскной деятельности,

используемых в доказывании по уголовным делам о взяточничестве (приведен-

ные в приложении образцы документов носят рекомендательный характер).

Настоящее издание предназначено прежде всего коллегам автора —

следователям, прокурорам и их заместителям, осуществляющим надзор за

оперативно-розыскной деятельностью, дознанием и предварительным след-

ствием, а также должностным лицам, поддерживающим государственное

обвинение в суде, дознавателям, сотрудникам оперативно-розыскных под-

разделений — всем практическим работникам, кто всерьез решил не допус-

кать распространенных и губительных по своим последствиям ошибок, свя-

занных с использованием результатов оперативно-розыскной деятельности

в расследовании уголовных дел, для тех, кто хочет и может сделать опера-

тивно-розыскную деятельность эффективнейшим инструментом достижения

целей правосудия.

' В регионах ее называют по-разному: «операция «Вымогатель», «оперативный эксперимент

по изобличению вымогателя» и др.

Интересные рекомендации подготовлены прокуратурами Республики Бурятия, Красноярско-

го, Приморского и Хабаровского края, Сахалинской области и некоторых других прокуратур

субъектов Федерации.

I. Правовая основа

использования результатов

оперативно-розыскной

деятельности в

уголовном судопроизводстве

1.1. Новое в законодательстве, а также

несколько забытое старое

Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ в ст. 5 УПК введен

п. Зб

. В нем дано определение результатов оперативно-розыскной деятель-

ности (далее — ОРД). Это сведения, полученные в соответствии с феде-

ральным законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого

или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих

или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, след-

ствия или суда

Законодатель, во-первых, назвал результаты ОРД именно сведениями,

которые сами по себе доказательствами не являются, ибо не соответствуют

нормативному определению доказательства

, в частности получены вне

порядка, предусмотренного УПК, и не субъектами, перечисленными в ч. 1

ст. 74. Получаемые сведения могут стать доказательствами, а могут и не

стать ими. Их можно использовать, например, для подготовки и осуществ-

ления следственных и судебных действий (в качестве ориентирующей ин-

формации) и (или) как повод и основание для возбуждения уголовного дела

(ч. 1 и 2 ст. И Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ

«Об оперативно-розыскной деятельности»; далее — ФЗ об ОРД).

Во-вторых, результаты ОРД — это только те сведения, которые полу-

чены в точном соответствии с ФЗ об ОРД. Нарушение в ходе проведения

В том значении, в котором оно используется в УПК.

См., например: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы

теории и правового регулирования. — Тольятти, 1998. — С. 51—55.

оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ) этого Закона может

повлечь невозможность использования их результатов в уголовном судо-

производстве

. Статья 4 ФЗ об ОРД в правовую основу ОРД включает не

только Конституцию РФ и федеральные законы, но и принятые в соответ-

ствие с ними иные правовые акты федеральных органов государственной

власти. Соответственно, всякое нарушение и этих правовых актов, напри-

мер ведомственных инструкций, регламентирующих организацию и такти-

ку проведения ОРМ, также может повлечь невозможность использования

результатов ОРД (типичные ошибки стороны обвинения см. в гл. 4 настоя-

щего издания).

Поучительна редакция ст. 89 УПК, где сказано: «В процессе доказыва-

ния запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятель-

ности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательст-

вам настоящим Кодексом». Таким образом, от противного можно сделать

вывод о том, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты

ОРД в доказывании по уголовным делам использоваться могут

1.2. Пробелы в законодательстве

об оперативно-розыскной деятельности

и их последствия

Ни в ФЗ об ОРД (ч. 1 ст. 6), ни в иных открытых нормативных право-

вых актах не изложено определения конкретных видов ОРМ, а обозначены

только их названия. В этих актах не приведены правила обязательного по-

рядка их осуществления, полного состава участников, способов закрепле-

ния результатов; не даны названия и формы составляемых в ОРД докумен-

тов и т.д.

Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и доку-

ментированию изложены в секретных нормативных правовых актах МВД

России, ФСБ России, ФСКН России и других оперативно-розыскных орга-

нов. Однако, во-первых, эти требования сформулированы довольно кратко;

во-вторых, они чаще имеют слишком обобщенный или рекомендательный

характер; в-третьих, следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и другие

участники уголовного судопроизводства, как правило, не имеют доступа к

этим нормативным правовым актам.

Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе нега-

тивные, последствия. Одно из них — самое широкое разнообразие и проти-

воречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки до-

Однако именно «может повлечь», а не «должно повлечь». См. гл. 5 настоящего издания. См.,

например: Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской

Федерации (досудебные стадии). — М, 2003. — С. 90.

пустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых

документов и т.д.

Суды различных регионов России также неоднозначно подходят к

вопросу о допустимости доказательств, полученных на основе результа-

тов ОРД. Например, в некоторых регионах отдельные практические ра-

ботники и даже оперативные подразделения пытаются сформировать явно

порочную практику проведения ОРМ и использования их результатов в

доказывании. Так, не прекращаются попытки проводить обследование

помещений (в том числе жилых), зданий и сооружений как вид ОРМ (п. 8

ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД) до возбуждения уголовного дела в порядке, харак-

терном для производства обследования. То есть оперативные работники

вскрывают помещения без согласия проживающих в них лиц, с примене-

нием насилия, присутствующим лицам запрещается покидать место обы-

ска. Анализ законодательства, ведомственных инструкций действительно

не дает возможности сформулировать однозначный вывод о том, чем,

например, отличается оперативное гласное обследование жилого помеще-

ния, проводимое на основании судебного решения до возбуждения уго-

ловного дела, от обыска такого помещения, проводимого следователем по

возбужденному делу.

Часто мероприятия, характерные для оперативного эксперимента

(п. 14 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД), проводятся под названием «наблюдение» (п. 6

ч. 1 ст. 6). Причина, что называется, лежит на поверхности: проведение

оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, преду-

преждения, пресечения и раскрытия тяжких (и особо тяжких) преступле-

ния, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих,

совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8), и только на основании поста-

новления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД

(ч. 7 ст. 8). Между тем наблюдение не требует соблюдения таких условий.

Отсутствие в нормативных правовых актах открытого характера определе-

ний видов ОРМ, порядка их проведения и способов фиксации результатов

позволяет оперативно-розыскным подразделениям при необходимости

«производить подмену» одного мероприятия другим.

Суду или стороне защиты для того, чтобы прийти к аргументирован-

ному выводу о незаконности такого рода действий, необходимо как мини-

мум запросить и проанализировать секретные ведомственные инструкции.

Очевидно, что даже мысль об этом приходит в голову не каждому, не гово-

ря уже о необходимости преодоления сложностей организационного харак-

тера. В то же время реальные и эффективные средства проверки законности

осуществления ОРД имеются у надзирающих прокуроров

См. приказ Генерального прокурора РФ от 25 апреля 2000 г. № 56 «Об организации надзора

за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

1.3. Допустимо ли участие следователя

(дознавателя, прокурора)

в проведении оперативно-

розыскного мероприятия?

Следователь, дознаватель, должностные лица органов прокуратуры не

вправе принимать непосредственное участие в проведении ОРМ (в нашем

случае оперативном эксперименте). Основных причин две:

1) эти участники уголовного процесса не входят в перечень подразде

лений, имеющих право осуществлять ОРД (ч. 1 ст. 13 ФЗ об ОРД).

2) если следователь так или иначе участвовал при проведении ОРМ,

например передавал помеченные купюры и технические средства «взятко

дателю»

, инструктировал его в отношении порядка передачи денег и т.п.,

то он может быть признан свидетелем (ст. 56 УПК), что является обстоя

тельством, исключающим его участие в производстве по уголовному делу

(п. 1 ч. 1 ст. 69).

Вместе с тем не исключено участие следователя в планировании ОРМ,

консультировании работников оперативно-розыскных подразделений по

вопросам их проведения, закрепления результатов, перспектив последую-

щего использования и т.д. Личный следственный опыт автора показывает,

что очень часто следователю приходится буквально самому готовить про-

екты соответствующих документов, поскольку лица, уполномоченные к их

подписанию, далеко не всегда способны их грамотно составить.

' В разных регионах лицо, непосредственно передающее предмет взятки взяткополучателю,

называют по-разному, например «закупной», «торпеда», «датчик».

II. Особенности

представления результатов

оперативно-розыскной

деятельности

следователю, прокурору, в суд

2.1. Общие сведения о

порядке представления

результатов оперативно-

розыскной деятельности

1. В соответствии с ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД представление результатов

ОРД следователю, органу дознания, в суд осуществляется на основании

постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке,

предусмотренном ведомственными нормативными правовыми актами.

Таким ведомственным нормативным актом, в частности, является Ин-

струкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной

деятельности органу дознания, следователю или в суд» (далее — Инструк-

ция; см. приложение 2 настоящего издания). Она утверждена 13 мая 1998 г.

приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС

России, ГТК России, СВР России № 175/226/336/201/286/410/56 и согласо-

вана с Генеральной прокуратурой РФ. Инструкция носит открытый харак-

тер и опубликована в различных открытых источниках

При анализе перечня приказов различных оперативно-розыскных ор-

ганов, подписавших Инструкцию, нетрудно заметить, что этот документ не

регулирует деятельность оперативных подразделений ФСКН России, так

как Инструкция не подписана Директором ФСКН России (на момент при-

См., например, правовую базу «Консультант Плюс». См. также: Новые правила документирования

результатов оперативно-розыскной деятельности: Справоч. пособие /Авт.-сост. А.Ю. Шуми-

лов. — 2-е изд., испр. и доп. — М, 2000.