Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел о взяточничестве: Практическое пособие

Подождите немного. Документ загружается.

• рапорт оперативного сотрудника (сотрудников), участвовавшего в

организации и проведении этого ОРМ.

Разумеется, к этим документам прилагаются изъятые предметы, в том

числе вещественные доказательства (помеченные деньги, смывы, документы,

включая расписки, записные книжки, финансовые документы и др.).

Итак, оперативно-розыскные подразделения различных регионов со-

ставляют как минимум 13 различных документов в целях документирова-

ния процесса подготовки и осуществления оперативного эксперимента.

Причем практически каждый «региональный» вид документа отличался от

остальных собственным названием, оригинальной формой, различным со-

ставом участников, собственной, «местной» спецификой проведения этого

вида ОРМ.

Нет ничего удивительного в таком многообразии. Оперативно-

розыскное законодательство не дает понятий ОРМ, порядка их проведения,

точного состава участников, конкретного перечня составляемых документов.

В результате практические работники либо идут по пути использования раз-

нообразных методических указаний, разъяснений и пособий, многие из кото-

рых противоречат законодательству и (или) не обеспечивают выбора опти-

мальной тактики ОРД, либо используют некий «смутный прецедент». Смысл

последнего — «где-то, когда-то проводили оперативно-розыскное мероприя-

тие так-то, составляли такие-то документы и в результате дело успешно

«прошло в суде».

Странным выглядит то, что даже при явных для самого оперативного

работника нарушениях закона весьма живучи утверждения: «Ну и что? Это

же проходило в судах нашего региона!». В ответ можем продолжить фразу:

«До первого мотивированного ходатайства адвоката, до первой жалобы

обвиняемого».

3.2. Нетрадиционные подходы

к документированию

оперативно-розыскных мероприятий

Проведенное исследование показало, что не противоречит законода-

тельству и во многом является оптимальным, с точки зрения тактики, такая

схема оперативного эксперимента, когда он рассматривается как проводимое

по единому плану, согласованное по времени, месту и участникам, длящееся

ОРМ, охватывающее все рассмотренные фазы, от получения сообщения до

изобличения взяткополучателя.

По результатам применения такого подхода к проведению ОРМ составля-

ется единый документ — акт оперативного эксперимента (см. образец 2 при-

ложения 1 настоящего издания). В акте могут быть отражены все необходимые

события и действия.

Очевидно, что в рамках этого длящегося ОРМ проводятся действия,

характерные для оперативного наблюдения, наведения справок, опроса,

сбора образцов для сравнительного исследования и др. Исключает ли это

законность обобщения этих действий в рамках одного вида ОРМ? Анализ

законодательства позволяет констатировать: нет, не исключает.

Дополнительные доводы в пользу такого подхода к проведению и до-

кументированию этого ОРМ можно привести следующие. В случае прове-

дения множественности мероприятий и составления целого пакета доку-

ментов у суда и стороны защиты могут возникнуть сомнения в законности

действий оперативно-розыскных подразделений. Поскольку в ФЗ об ОРД

нет таких видов ОРМ, как прием-передача и пометка денег, прием-передача

технических средств и т.д., то в каком правовом режиме проводились соот-

ветствующие действия? К каким видам ОРМ относятся составленные доку-

менты? И как следствие — можно ли на их основе формировать доказа-

тельства?

Проведение длящегося ОРМ, составление единого документа отражает

логику событий и действий, участвующих в мероприятии лиц, позволяет

легко отслеживать время событий и действий, связи между отдельными

эпизодами, движение предметов и документов, имеющих важное значение

для дальнейшего расследования (деньги, технические и иные средства и

т.д.). К тому же составить и проверить один общий документ проще и бы-

стрее, чем целый пакет.

И в то же время в современных условиях документирование ОРМ

большей частью не урегулировано законодательством, а потому во многом

относится к тактике ОРД.

3.3. Нетрадиционные подходы

к документированию

и представлению результатов

оперативно-розыскной деятельности

Вряд ли нетрадиционный подход к документированию и представле-

нию результатов ОРД можно признать оптимальным, но следует ознако-

мить с ним, вынести его на обсуждение практических работников. В одной

из районных прокуратур Хабаровского края

, где в суды направляется

большое количество уголовных дел о даче-получении взяток, выявленных

по результатам оперативного эксперимента, в рамках досудебного произ-

Этот подход встречается и в других регионах Сибири, Дальнего Востока и Урала.

водства следователю предоставляются результаты ОРД в виде следующих

документов:

• рапорта в порядке ст. 143 УПК;

• сопроводительного письма;

• справки-меморандума;

• аудиозаписи переговоров взяткодателя и взяткополучателя (фонограм

ма и бумажный носитель — стенограмма);

• изъятые деньги;

• рапорта оперативных работников, и больше ничего...

Сопроводительное письмо содержит большой объем сведений. В нем

раскрываются обстоятельства противоправного деяния, название, основа-

ния и условия проведения ОРМ, порядок его проведения, участники и т.д.

Дается ссылка на постановление о проведении ОРМ с отметкой о том, что

оно вынесено в одном экземпляре и находится в ДОУ. То же самое и в от-

ношении постановления о представлении результатов ОРД следователю

(п. 17 Инструкции). В отношении остальных документов, по нашей класси-

фикации не обязательных для приобщения и факультативных (см. гл. 2.3

настоящего издания), в сопроводительном письме также делается отметка о

том, что они находятся в ДОУ, поскольку содержащиеся в них сведения

составляют государственную тайну и могут быть представлены суду по его

инициативе в соответствии со ст. 16 Закона РФ «О государственной тайне»

и в порядке п. 9 Инструкции.

Изучение соответствующих уголовных дел после их рассмотрения в

суде позволило установить, что в тех редких случаях, когда суд по ходатай-

ству стороны защиты принимал решение об исследовании в закрытом су-

дебном заседании соответствующих материалов ДОУ, государственный

обвинитель при помощи прокурора, надзирающего за ОРД, обеспечивал

представление и непосредственное исследование судом этих документов.

Кроме того, нельзя забывать, что Инструкция регламентирует порядок

представления результатов ОРД не только органу дознания, следователю,

но и в суд.

Доводы, которыми руководствуются работники, применяющие такой

«бездокументный» подход, станут очевидными после рассмотрения типич-

ных ошибок представителей стороны обвинения (см. ошибки 1—17 в гл. 4

настоящего издания).

Основная суть этих доводов очевидна: подлинники оперативно-

служебных документов, которые приобщаются к материалам уголовного

дела, затем будут изучены и откопированы стороной защиты в порядке

ст. 217 УПК. Любые отступления от требований законодательства об ОРД и

других норм, в том числе ошибки в тексте, опечатки в названии, недочеты

по форме и структуре этих документов, будут использованы стороной за-

щиты с целью признания недопустимыми соответствующих доказательств

(ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ст. 75 УПК). Жалобы и ходатайства защитни-

ков по этому поводу воспринимаются судами, как правило, довольно благо-

склонно. Они попадают, так сказать, в «благоприятную среду», поскольку

всем известно, насколько сильно предубеждение судей, да и большинства

юристов, к результатам ОРД.

3.4. На каком основании и в каком порядке

изымаются помеченные деньги

и другие предметы?

Изучение правоприменительной практики различных регионов пока-

зывает, что из самых сложных становится вопрос о правовых основаниях и

порядке изъятия помеченных денег и других предметов у граждан, в поме-

щениях, транспортных средствах и т.п., особенно до возбуждения уголов-

ного дела. Судебная практика демонстрирует «волну» оправдательных

приговоров со ссылкой на неправомерные действия должностных лиц, про-

водивших «изъятие», «досмотр» и т.п., крайне важные для целей доказыва-

ния, и конфликтные действия.

Не пытаясь сделать невозможное — дать единую инструкцию, пана-

цею для всех возможных ситуаций, перечислим те правомерные способы,

которые используются в разных регионах и которые при правильном при-

менении не противоречат требованиям законодательства. Итак, изъятие

(а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе помеченных

денежных купюр, может производиться в рамках следующих следственных

действий и ОРМ:

1) осмотра места происшествия;

2) освидетельствования;

3) просто в рамках оперативного эксперимента;

4) сбора образцов для сравнительного исследования;

5} добровольной выдачи любым гражданином, в том числе взяткополуча-

телем, имеющихся при нем денег — предмета преступления, любых

иных предметов, документов и т.п.; 6) выемки, обыска, личного обыска.

Следственное действие «осмотр места происшествия», как известно,

в случаях, не терпящих отлагательства, можно провести до возбуждения

дела в порядке, предусмотренном ст. 176, 177 УПК. Вопреки распростра-

ненной практике считаю, что деньги, документы и иные предметы в рамках

осмотра места происшествия допустимо изымать только на открытом месте

(на столе, полу, земле и т.п.), а не из карманов взяткополучателя, из закры-

того шкафа, сейфа и т.п. В последнем случае производится подмена обыска

осмотром, что недопустимо.

Следственное действие «освидетельствование», по мнению большин-

ства ученых и практических работников, может быть проведено до возбуж-

дения уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 179 УПК. Освиде-

тельствование может быть произведено и без согласия освидетельствуемого

с одновременным осмотром его одежды и обуви

Оперативный эксперимент может производиться со ссылкой в доку-

ментах на п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД. Эта норма дает право органам, осуще-

ствляющим ОРД, производить при проведении ОРМ изъятие предметов,

материалов и сообщений (см. образцы 1 и 2 приложения 1 настоящего из-

дания), а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникно-

вения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, угрозы государст-

венной, военной, экономической или экологической безопасности России.

Вопрос о том, ограничивает ли условие «в случае возникновения непосред-

ственной угрозы» право на «изъятие предметов» является дискуссионным в

науке и весьма затруднительным в практике. И все же субъекты ОРД впра-

ве изымать предметы без оглядки на это условие. Последнее относится

лишь к случаям «прерывания предоставления услуг связи»

Специальный вид ОРМ — сбор образцов для сравнительного исследо-

вания (п. 3 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД). Практика изъятия предмета преступления

со ссылкой на эту норму не является широко распространенной и рекомен-

дуемой, но встречается в отдельных регионах. Практические работники

ссылаются при этом на то обстоятельство, что понятия «сбор» и «образцы

для сравнительного исследования» в законодательстве четко не определе-

ны, а, например, изъятые у взяткополучателя деньги подлежат сравнению с

теми, что переписаны и помечены в начале оперативного эксперимента.

Любой гражданин, в том числе взяткополучатель, вправе добровольно

выдать имеющиеся при нем деньги — предмет преступления, любые другие

предметы, документы и т.п. Добровольную выдачу можно оформить в рам-

ках («внутри») любого ОРМ или следственного действия. Нет правовых

препятствий и в отношении составления отдельного документа, например

акта добровольной выдачи.

Такие следственные действия, как выемка, обыск, личный обыск, про-

изводятся только после возбуждения уголовного дела в порядке, преду-

смотренном ст. 182—184 УПК.

Таким образом, до возбуждения уголовного дела изъятие денег и иных

предметов возможно только в рамках действий, предусмотренных п. 1—5

этого перечня. Многие другие, к сожалению, широко распространенные в

практике способы досмотра и изъятия, являются противозаконными, и

формируемые таким образом доказательства признаются недопустимы-

ми (см. ошибку 8 в гл. 4 настоящего издания).

См.: Торбин Ю.Г. Теория и практика освидетельствования. — СПб., 2004. — С. 21, 30—33.

Иную точку зрения см., например: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов

оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. — М., 2000. — С. 64.

3.5. О мерах обеспечения

производства по делам

об административных правонарушениях

В рамках административной деятельности (но не ОРД!), осуществляе-

мой на основаниях и в порядке, предусмотренными КоАП, уполномочен-

ные субъекты также вправе производить досмотр и изъятие. Так, ч. 1 ст.

27.1 предусмотрены такие меры обеспечения производства по делу об ад-

министративном правонарушении, как:

• доставление;

• административное задержание;

• личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства,

находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридиче

скому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и доку

ментов;

• изъятие вещей и документов, и др.

Статья 27.7 КоАП дает право уполномоченным должностным лицам

проводить эти виды досмотра в случае необходимости в целях обнаружения

орудий совершения либо предметов административного правонарушения в

присутствии двух понятых. Имеются и дополнительные условия: «Личный

досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии

двух понятых того же пола» (ч. 3). Вместе с тем в исключительных случаях

при наличии достаточных оснований полагать, что при физическом лице

находятся оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия,

личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут

быть осуществлены без понятых (ч. 4). О досмотре составляется протокол

либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в

протоколе об административном задержании (ч. 6).

Статья 27.10 КоАП регулирует основания и порядок изъятия вещей,

явившихся орудиями совершения или предметами административного пра-

вонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об

административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения

административного правонарушения либо при осуществлении личного

досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре

транспортного средства. Изъятие осуществляется в присутствии двух поня-

тых, о чем составляется протокол либо в нем или в протоколе об админист-

ративном задержании делается соответствующая запись о доставлении.

Таким образом, в рамках административной деятельности могут быть

обнаружены и зафиксированы следы (признаки) не только правонаруше-

ний, но и преступлений, доставлены и задержаны лица, произведен их дос-

мотр, изъятие предметов и т.д. Но вряд ли допустимо смешивать оператив-

но-розыскные и административные процедуры (см. ошибку 7 в гл. 4 на-

стоящего издания).

Если в рамках административной деятельности выявлено, задержано и

(или) доставлено лицо, совершившее административное правонарушение

(например, невыполнение законных требований прокурора, следователя —

ст. 17.7 КоАП), и у него изъяты помеченные деньги или предметы админи-

стративного правонарушения (наркотики, оружие, боеприпасы и т.п.), то

все материалы об административном правонарушении либо передаются для

возбуждения уголовного дела (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК), либо изымаются сле-

дователем в рамках выемки по возбужденному уголовному делу. Разумеет-

ся, о допустимости формируемых на этой основе доказательств можно го-

ворить лишь в том случае, если уполномоченные осуществлять админист-

ративную деятельность должностные лица выполнили как минимум все

требования КоАП, в том числе имели основания для досмотра и изъятия,

соблюли условия, поскольку согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ «при

осуществлении правосудия не допускается использование доказательств,

полученных с нарушением федерального закона».

Факты изъятия помеченных денег и других предметов у взяткополуча-

теля в рамках административной деятельности (по протоколу об админист-

ративном правонарушении) не являются явлением распространенным , но

все-таки встречаются. И происходит это, как правило, из-за явного замеша-

тельства работников правоохранительных органов, незнания того, как, в

рамках какой процедуры, со ссылкой на какие нормы следует изымать

предметы преступления до возбуждения уголовного дела. Их замешатель-

ство, некомпетентные действия часто приводят к серьезным ошибкам и

нарушениям закона.

Значительно больше распространены факты административного изъятия по делам о незакон-

ном обороте наркотиков, некачественной спиртосодержащей продукции, по делам и материа-

лам о нарушении авторских и смежных прав (ст. 146 УК). См., например: Гармаев Ю.П. Ис-

пользование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным

делам о незаконном обороте наркотиков. — Иркутск, 2004.

IV. Типичные ошибки и

нарушения законодательства,

допускаемые при проведении,

документировании

и представлении результатов

оперативно-розыскной

деятельности

Проанализируем типичные ошибки и нарушения закона, которые наи-

более часто допускают правоприменители различных регионов при прове-

дении документирования и представления результатов ОРД.

Ошибка 1 — ненадлежащее лицо. Постановление о проведении опе-

ративного эксперимента часто утверждается ненадлежащим лицом. Со-

гласно ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании поста-

новления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего

ОРД. В практике это постановление часто утверждается заместителем на-

чальника, начальником подразделения (например, заместителем начальника

РОВД — начальником МОЕ, заместителем начальника УФСБ, начальником

СБ, ОБЭП, ОРЧ) и т.п.

Разновидности ошибки:

• документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ (акты, справки

и т.п.), подписывают лица, не уполномоченные к их проведению, —

постовые милиционеры, участковые, сотрудники ОМОН, подразделе

ния охраны и т.п. В ст. 13 ФЗ об ОРД дан закрытый перечень органов,

осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Руководители

уполномоченных органов своими приказами определяют перечень

подразделений, правомочных осуществлять ОРД (ч. 3 ст. 13). Так, ак

тами МВД России участковые милиционеры не отнесены к соответст

вующим оперативным подразделениям;

• в соответствии с ч. 4 ст. 13 ФЗ об ОРД органы, ее осуществляющие,

решают определенные этим Законом задачи исключительно в пределах

своих полномочий, установленных соответствующими законодательными

актами. По одному из изученных уголовных дел подразделения УФСБ

проводили комплекс ОРМ по поручению следователя по уголовному делу,

возбужденному по ч. 2 ст. 129 УК (клевета, содержащаяся в средствах

массовой информации). Между тем в соответствии со ст. 10 Федерального

закона «О федеральной службе безопасности» «органы федеральной

службы безопасности осуществляют оперативно-розыскные мероприятия

по выявлению... шпионажа, террористической деятельности... и других

преступлений, дознание и предварительное следствие по которым

отнесены законом к их ведению». В результате этого нарушения закона по

жалобе подозреваемого все полученные на основе ОРД доказательства были

признаны недопустимыми. Аналогичные нарушения закона имеют

фатальный характер и могут повлечь постановление оправдательного

приговора.

Ошибка 2 — нет оснований для проведения ОРМ. В постановлении о

проведении оперативного эксперимента не указываются основания для

проведения ОРМ (ст. 7 ФЗ об ОРД), которые должны иметь место на мо-

мент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:

• в описательной части постановления указано: «гр-н М. требовал деньги

у гр-на С.». Нет указаний на предусмотренные законом признаки про

тивоправного деяния (п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД), т.е. указаний на при

знаки конкретного состава преступления, предусмотренного Особен

ной частью УК (ч. 1 ст. 290);

• в ходе судебного разбирательства выясняется, что основания для про

ведения ОРМ, т.е. признаки тяжкого преступления, появились только в

ходе или даже после проведения оперативного эксперимента;

• оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии

и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и ко

гда им полученные, стали основанием для проведения ОРМ. В итоге

защитник заявляет, что решение о его проведении принято в отсутст

вие предусмотренных законом оснований; основания появились позд

нее и т.п.

Рекомендации:

• требовать от оперативных работников описания соответствующих

оснований как минимум в следующих документах: в рапорте о необхо

димости проведения оперативного эксперимента; в описательной части

постановления о его проведении (см. образец 1 приложения 1 настоя

щего издания); в описательной части постановления о представлении

результатов ОРД (см. образец 3 приложения 1 настоящего издания);

• следователям, государственным обвинителям необходимо тщательно

допрашивать оперативных работников по вопросу о том, какие из пре

дусмотренных законом оснований имелись в их распоряжении до про-

ведения ОРМ. Если вы его об этом не спросите, спросит квалифициро-

ванный защитник в суде. Последствия предвидеть нетрудно. Ошибка 3 —

не тяжкое преступление. Оперативный эксперимент проводится на

основании сведений о признаках преступления небольшой или средней

тяжести, например при наличии данных о простом, т.е. неква-

лифицированном взяточничестве (ч. 1 ст. 290 УК — состав средней тяже-

сти). Между тем проведение оперативного эксперимента допускается толь-

ко в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого

преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготав-

ливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 ФЗ об ОРД). Имею-

щиеся на момент принятия решения о проведении оперативного экспери-

мента сведения должны указывать как минимум на признаки ч. 2 ст. 290 УК

или иного тяжкого преступления. Это нарушение закона также может иметь

самые неблагоприятные последствия.

Ошибка 4 — нет постановления о проведении ОРМ. Оперативный

эксперимент организуется без составления постановления о его проведе-

нии. Между тем этот вид ОРМ проводится только на основании постанов-

ления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7

ст. 8 ФЗ об ОРД).

Рекомендация: обязательно выносить соответствующее постановле-

ние; называть его правильно — постановление о проведении оперативного

эксперимента (см. образец 1 приложения 1 настоящего издания); подшивать

его только в ДОУ или, если принято соответствующее решение, и в ДОУ, и

в уголовное дело. В первом случае в постановлении о представлении ре-

зультатов ОРД (см. образец 3 приложения 1 настоящего издания) и в сопро-

водительном письме (см. образцы 4 и 5 приложения 1 настоящего издания)

следует указать о том, где находится постановление.

Ошибка 5 — нужны ли «понятые»? К участию в оперативном экспе-

рименте на разных его этапах привлекаются лица, которых называют поня-

тыми. Однако законодательство об ОРД не предусматривает обязательного

участия в проведении ОРМ лиц, поименованных таким образом. Усугубляя

эту ошибку, оперативные работники разъясняют «понятым» их «права и

обязанности», ссылаясь на положения УПК и делая соответствующие запи-

си в акте (протоколе). Такого рода правоустановлений законодательство об

ОРД также не содержит.

Очень часто присутствие так называемых понятых становится ахилле-

совой пятой стороны обвинения. На судебном следствии они не являются

по вызову, меняют показания или забывают их; устанавливается их заинте-

ресованность. Часто недальновидные оперативные работники используют

своих друзей и знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных ра-

ботников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате

вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «поня-