Ершова Е.А. Трудовое право в России

Подождите немного. Документ загружается.

связи предлагаю назвать ст. 10 ТК РФ "Международное и российское трудовое право". Статья 10

ТК РФ в старой редакции по существу лишь воспроизводила ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Статья 10

ТК РФ в новой редакции не содержит существенных изменений: "В наименовании слова "Законы,

иные нормативные правовые" заменить словами "Трудовое законодательство, иные";

в части второй слова "законами и иными нормативными правовыми" заменить словами

"трудовым законодательством и иными"...".

В-третьих, проблема соотношения международного и российского трудового права настолько

многогранна и сложна как с теоретической, так и с практической точки зрения, что требует

самостоятельного исследования в отдельной главе "Международное трудовое право". В данной

главе должны содержаться как статьи о различных источниках международного трудового права,

так и статьи о соотношении их с различными источниками российского трудового права.

Статья 11 ТК РФ в прежней редакции называлась "Действие законов и иных нормативных

правовых актов, содержащих нормы трудового права". В новой редакции ст. 11 ТК РФ называется

"Действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права". Вместе

с тем, на мой взгляд, как в прежней редакции, так и в настоящей редакции название статьи не

соответствует ее содержанию. Как представляется, по существу содержание ст. 11 ТК РФ

посвящено правоотношениям, регулируемым трудовым правом. Например, согласно частям

первой и второй ст. 11 ТК РФ "трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы

трудового права, РЕГУЛИРУЮТСЯ ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ И ИНЫЕ НЕПОСРЕДСТВЕННО

СВЯЗАННЫЕ С НИМИ ОТНОШЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.). Трудовое законодательство и иные

акты, содержащие нормы трудового права, также ПРИМЕНЯЮТСЯ К ДРУГИМ ОТНОШЕНИЯМ,

СВЯЗАННЫМ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ЛИЧНОГО ТРУДА (выделено мной. - Е.Е.), если это

предусмотрено настоящим Кодексом или иным федеральным законом".

Важно и то, что в ТК РФ имеются и специальные статьи именно о "действии" актов во

времени и пространстве: ст. 12 ТК РФ "Действие трудового законодательства и иных нормативных

правовых актов, содержащих нормы трудового права, во времени", ст. 13 ТК РФ "Действие

трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового

права, в пространстве".

Весьма показательно, что в ГК РФ имеется ст. 2 "Отношения, регулируемые гражданским

законодательством" и ст. 4 "Действие гражданского законодательства во времени". Исходя из

изложенных теоретических и правовых аргументов, предлагаю, во-первых, ввести в ТК РФ

самостоятельную главу "Основные положения трудового права в России". Во-вторых, изменить

название ст. 11 ТК РФ "Действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы

трудового права" на "Правоотношения, регулируемые трудовым правом в России". В-третьих,

ввести данную статью в главу "Основные положения трудового права в России". В-четвертых, при

таком подходе предлагаю при внесении изменений и дополнений в ТК РФ исходить из того, что

оценочное понятие "Трудовое право в России" состоит из "международного трудового права" и

"российского трудового права".

В соответствии с систематическим толкованием ГК РФ, ЖК РФ и ТК РФ, приведенными

теоретическими и правовыми аргументами предлагаю ввести в ТК РФ отдельную главу "Основные

начала, принципы и источники российского трудового права". Назвать первую статью данной

главы "Цели и задачи российского трудового права". Вторую статью - "Основные принципы

правового регулирования трудовых правоотношений и правоотношений, аналогичных трудовым".

Третью статью - "Конституция Российской Федерации". Четвертую статью - "Федеральные

конституционные законы, настоящий Кодекс Российской Федерации, иные российские

нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, содержащие нормы

трудового права". Пятую статью - "Законы и иные нормативные правовые акты органов

государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права".

Шестую статью - "Разграничение полномочий между органами государственной власти субъектов

Российской Федерации в сфере регулирования трудовых правоотношений и правоотношений,

аналогичных трудовым". Седьмую статью - "Нормативные правовые акты работодателя,

содержащие нормы трудового права". Восьмую статью - "Коллективные договоры и соглашения,

содержащие нормы трудового права". Девятую статью - "Действие российского трудового права во

времени". Одиннадцатую статью - "Действие российского трудового права в пространстве".

§ 4. Локальные нормативные акты,

содержащие нормы трудового права

Часть первая ст. 8 ТК РФ "Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового

права, принимаемые работодателем" в прежней редакции устанавливала: "Работодатель

принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей

компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным

договором, соглашениями".

Оценочное понятие "локальный" в словаре русского языка толкуется как "местный, не

выходящий за определенные пределы" <1>. Вместе с тем, на мой взгляд, несмотря на очевидную

производность локальных нормативных актов от трудового законодательства и иных нормативных

правовых актов, содержащих нормы трудового права, некоторые специалисты достаточно спорно

утверждают, что "НА ПЕРВЫЙ ПЛАН (выделено мной. - Е.Е.) сегодня выдвигается локальное

нормативное... регулирование условий труда" <2>. Не отрицая объективной необходимости и

значимости локального регулирования, думаю, в этом случае следует выделять иное: локальные

нормативные акты, содержащие нормы трудового права, должны лишь конкретизировать ранее

принятые законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, и не

должны выходить за пределы, предварительно установленные последними, и ограничивать

трудовые права работников.

--------------------------------

<1> Аксенов С.И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 282.

<2> Подвысоцкий П.Т. Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права,

их содержание // Трудовое право. 2004. N 2. С. 71.

В литературе не в полной мере разграничивается регулирование трудовых отношений

локальными нормативными актами и договорами. Например, П.Т. Подвысоцкий полагает:

"...локальное нормативное (в большей степени договорное) регулирование..." <1>. Вместе с тем по

межотраслевой аналогии закона договор, с одной стороны, - это сделка, действия физических и

юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение прав и

обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Данная правовая идея воспринята и ТК РФ: "Коллективный договор -

правовой акт... заключаемый работником и работодателем..." (ст. 40); "трудовой договор -

соглашение между работодателем и работником..." (ст. 56 ТК РФ).

--------------------------------

<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 71.

Нормативный правовой акт обычно не предполагает достижение соглашения сторон и

представляет собой волеизъявление правотворческого органа, обязательное для

неопределенного круга лиц. Соответственно локальный нормативный акт работодателей, за

исключением работодателей - физических лиц, - волеизъявление работодателя, обязательное для

работников, как правило, не требующее их предварительного согласия. При таком подходе трудно

согласиться и с оценочным понятием "нормативный договор", вводимым в научный оборот

некоторыми специалистами. Например, М.А. Нечитайло полагает: "Нормативный договор - это

правовой акт, устанавливающий правовые нормы; выработанный в результате согласования

обособленных воль и волеизъявлений двух и более равноправных... субъектов права, одним из

которых выступает субъект публичной власти; устанавливающий (прекращающий, изменяющий)

взаимные права и обязанности неопределенного круга лиц на длительное время; сочетающий

публичные (централизованные) и частные (децентрализованные) начала в регулировании

отношений, участники которых несут взаимную ответственность за невыполнение или

ненадлежащее исполнение принятых обязательств..." <1>.

--------------------------------

<1> Нечитайло М.А. Нормативный договор как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид.

наук. М., 2002. С. 5.

На мой взгляд, необходимо дифференцировать различные по своей правовой природе

оценочные понятия "нормативный правовой акт", "индивидуальный правовой акт" и "договор", в

том числе "трудовой договор". "Нормативный правовой акт" - обязательный источник права для

неопределенного круга лиц, как правило, принятый органом государственной власти.

"Индивидуальный правовой акт" - источник прав и обязанностей для лиц, указанных в акте, как

правило, принятый государственным органом. Например, акт о регистрации, выделении

землеотвода и т.д. Трудовой же договор - это "СОГЛАШЕНИЕ МЕЖДУ РАБОТОДАТЕЛЕМ И

РАБОТНИКОМ" (выделено мной. - Е.Е.), в соответствии с которым работодатель обязуется

предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда,

предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,

содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными

нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать

работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим

соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка,

действующие у данного работодателя" (часть первая ст. 56 ТК РФ). Таким образом, трудовой

договор - это не нормативный (общеобразовательный) правовой акт и не индивидуальный

правовой акт (например, решение государственного органа, порождающее права и обязанности), а

соглашение между работодателем и работником, порождающее только для них права и

обязанности и основанное прежде всего на нормативных правовых актах, содержащих нормы

трудового права.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами весьма спорной выглядит

следующая классификация локальных нормативных актов по способу их принятия: "Локальные

нормативные акты делятся на три вида: а) нормативные соглашения между работниками

организации (их представителями) и работодателем (его представителями), принимаемые

совместно на основе социального партнерства; б) нормативные акты, принимаемые

работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации; в)

единоличные акты работодателя (должностные инструкции, правила и т.п.)" <1>.

--------------------------------

<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 71.

Во-первых, как представляется, следует разграничивать "нормативные правовые акты" и

"соглашения". Отсюда весьма спорным является оценочное понятие "нормативное соглашение".

Во-вторых, сама ст. 8 ТК РФ в прежней редакции предполагала три вида локальных нормативных

актов: принимаемые работодателем самостоятельно, принимаемые работодателем с учетом

мнения представительного органа работников и принимаемые работодателем по согласованию с

представительным органом работников. Причем второй вид локальных нормативных актов мог

приниматься работодателем лишь "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, законами и

иными нормативными правовыми актами, коллективным договором"; третий - в случаях,

установленных только коллективным договором или соглашениями. Следовательно, работодатель

имел право принимать обязательные для работников локальные нормативные акты и без

согласования с ними. Только в случаях, установленных нормативными правовыми актами о труде

и коллективным договором, работодатель "учитывает мнение представительного органа

работников". Вправе, но не обязан был учитывать.

Наконец, лишь в случае добровольного самоограничения, имеющегося в коллективном

договоре или соглашении, работодатель обязан был принимать локальные нормативные акты,

содержащие нормы трудового права, по согласованию с представительным органом общества.

Характерно, что М.А. Нечитайло разграничивает "нормативные договоры" и "коллективные

договоры, соглашения" <1>.

--------------------------------

<1> Нечитайло М.А. Указ. соч. С. 15.

Другие специалисты фактически ставят знак равенства между локальными нормативными

актами и диспозитивными нормами. "Правовым основанием (базой) для локального

нормотворчества остаются общие или специальные правовые нормативные акты, которые по

своему характеру являются диспозитивными" <1>, - полагает П.Т. Подвысоцкий. С этим трудно

согласиться. Думаю, А.Г. Плешанов более аргументированно замечает: "Диспозитивность...

юридически обеспеченная возможность свободной реализации правообладателем

принадлежащего ему субъективного права" <2>.

--------------------------------

<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 73.

<2> Плешанов А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы

теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 7.

С позиции теории права диспозитивные нормы более обоснованно рассматривать как

предусмотренную законом возможность регулирования общественных отношений по соглашению

сторон, а не посредством применения локального нормативного акта, принятого работодателем,

как правило, односторонне, без согласования с работниками. Например, согласно п. 1 ст. 450 ГК

РФ "изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не

предусмотрено настоящим Кодексом, другими ЗАКОНАМИ ИЛИ ДОГОВОРОМ" (выделено мной. -

Е.Е.). Разделительный союз "или" предполагает право альтернативного выбора для

правоприменителя: применять правовую норму, сформулированную в законе, или диспозитивную

норму, выработанную сторонами.

Локальные же нормативные акты не могут отменять трудовое законодательство и иные

нормативные правовые акты о труде, не являющиеся альтернативой. Наоборот, локальные

нормативные акты, как уже отмечалось, могут лишь конкретизировать ранее принятые

нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.

Часть первая ст. 8 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Работодатель принимает

локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей

компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным

договором, соглашениями". В новой редакции часть первая ст. 8 ТК РФ по существу лишь уточняет

категорию работодателей, принимающих локальные нормативные акты: "Работодатели, за

исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными

предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового

права... в пределах своей компетенции В СООТВЕТСТВИИ С ТРУДОВЫМ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ И ИНЫМИ НОРМАТИВНЫМИ ПРАВОВЫМИ АКТАМИ, СОДЕРЖАЩИМИ

НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА, КОЛЛЕКТИВНЫМИ ДОГОВОРАМИ, СОГЛАШЕНИЯМИ" (выделено

мной. - Е.Е.). Важно отметить, что часть первая ст. 8 ТК РФ как в прежней, так и в новой редакции

установила довольно спорную иерархию источников трудового права: 1 - трудовое

законодательство, 2 - иные нормативные правовые акты, 3 - коллективные договоры, соглашения.

С учетом изложенного относительно ст. 5 ТК РФ предлагаю часть первую ст. 8 ТК РФ

изложить в следующей редакции: "Работодатели, за исключением работодателей - физических

лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные

акты, содержащие нормы трудового права (далее - локальные нормативные акты), в пределах

своей компетенции в соответствии с международным трудовым правом, Конституцией РФ,

федеральными конституционными законами; настоящим Кодексом, другими федеральными

законами, иными федеральными подзаконными нормативными правовыми актами, содержащими

нормы трудового права; законами и иными нормативными правовыми актами органов

государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащими нормы трудового права,

коллективными договорами, соглашениями".

Часть вторая ст. 8 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "В случаях, предусмотренных

настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным

договором, работодатель при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы

трудового права, УЧИТЫВАЕТ МНЕНИЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬНОГО ОРГАНА РАБОТНИКОВ"

(выделено мной. - Е.Е.).

Часть вторая ст. 8 ТК РФ в новой редакции не претерпела существенных изменений: "В

случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными

нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором,

соглашениями, работодатель при принятии локальных нормативных актов УЧИТЫВАЕТ МНЕНИЕ

(выделено мной. - Е.Е.) представительного органа работников (при наличии такого

представительного органа)".

Формула трудового законодательства "учитывает мнение" как в предыдущей, так и в

действующей редакции и вовсе не обязывает работодателя принимать во внимание "мнение"

представительного органа работников в процессе установления норм трудового права в

локальных нормативных актах.

Еще более призрачными являлись трудовые права работников, предусмотренные ранее

частью третьей ст. 8 ТК РФ: "КОЛЛЕКТИВНЫМ ДОГОВОРОМ, СОГЛАШЕНИЕМ МОЖЕТ БЫТЬ

(выделено мной. - Е.Е.) предусмотрено принятие локальных нормативных актов, содержащих

нормы трудового права, по согласованию с представительным органом работников". Часть третья

ст. 8 ТК РФ в новой редакции еще более лаконична: "Коллективным договором, соглашениями

может быть предусмотрено принятие локальных нормативных актов по согласованию с

представительным органом работников".

Поскольку коллективные договоры и соглашения работников суть добровольные соглашения

сторон коллективных договоров и соглашений, постольку в реальной действительности

достаточно редко работодатели "добровольно" ограничивают свои права. Следовательно, на

практике, как правило, работодатели принимают локальные нормативные акты самостоятельно,

как без учета мнения представительного органа работников, так и без согласования с

представительным органом работников. Данная проблема, думаю, наглядно подтверждает

выработанное на практике правило: важнейшие права работников должны быть гарантированы

настоящим Кодексом и другими федеральными законами, а не передаваться на уровень

локальных нормативных актов. Предлагаю дополнить ст. 8 ТК РФ частью, в которой необходимо

установить минимальный перечень локальных нормативных актов, которые работодатель должен

будет согласовывать с представительным органом работников, не ограничивая их трудовые права.

Часть четвертая ст. 8 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Локальные нормативные

акты, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством,

коллективным договором, соглашениями либо принятые без соблюдения предусмотренного

настоящим Кодексом порядка учета мнения представительного органа работников, ЯВЛЯЮТСЯ

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ (выделено мной. - Е.Е.). В таких случаях применяются законы или иные

нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права". Оценочное понятие "являются

недействительными" требовало определения способов защиты трудовых прав в суде. В

соответствии с п. 1 ст. 166 ГК РФ только ничтожная сделка "является недействительной"

независимо от решения суда.

В специальной литературе по общей теории права такая позиция законодателя

подвергалась справедливой критике. Так, В.В. Ершов пришел к следующему обоснованному

выводу: "...недействительными судом могут быть признаны только сделки... исходя из системного

подхода к исследованию взаимоотношений различных органов государственной власти,

корректнее установить, что суд признает правовую норму (акт) не соответствующей правовой

норме (акту), имеющей более высокую юридическую силу" <1>.

--------------------------------

<1> Ершов В.В. Суд в системе органов государственной власти // Российское правосудие.

2006. N 1. С. 48.

Достаточно распространенными в юридической литературе также являются весьма спорные

оценочные понятия "конкретный нормоконтроль" и "абстрактный нормоконтроль". Следует

согласиться с В.В. Ершовым, полагающим, что "конкретным нормоконтролем" как способом

защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц следует считать неприменение

судом в конкретном споре (ad hoc) правовой нормы, не соответствующей правовой норме,

имеющей более высокую юридическую силу, с позиции теории - преодоление судом

иерархических коллизий. "Абстрактный нормоконтроль" как один из способов защиты прав и

законных интересов физических и юридических лиц есть признание в установленном законом

судебном порядке правовой нормы, не соответствующей правовой норме, имеющей более

высокую юридическую силу <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 46.

Характерно, что законодатель частично воспринял в части четвертой ст. 8 ТК РФ в новой

редакции предложения, высказанные в специальной литературе по общей теории права: "Нормы

локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с

установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами,

содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также

локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 настоящего

Кодекса порядка учета мнения представительного органа работников, НЕ ПОДЛЕЖАТ

ПРИМЕНЕНИЮ (выделено мной. - Е.Е.). В таких случаях применяются трудовое законодательство

и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор,

соглашения".

Таким образом, законодатель в части четвертой ст. 8 ТК РФ указал на возможность

применения "конкретного нормоконтроля" и упустил возможность использования "абстрактного

нормоконтроля". Учитывая изложенные выше теоретические и правовые аргументы, предлагаю

изложить часть четвертую ст. 8 ТК РФ в следующей редакции: "Нормы локальных нормативных

актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным международным

трудовым правом, Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, настоящим

Кодексом, другими федеральными законами, федеральными подзаконными нормативными

правовыми актами, содержащими нормы трудового права, законами и иными нормативными

правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации,

содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также

локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ст. 372 настоящего

Кодекса порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. В

таких случаях применяются правовые нормы, регулирующие трудовые правоотношения и

имеющие более высокую юридическую силу. Данные локальные нормативные акты также могут

быть признаны судом в установленном законом порядке не соответствующими правовым нормам,

имеющим более высокую юридическую силу".

Безусловно, заявителю принадлежит выбор способа защиты нарушенных трудовых прав:

"неприменение судом локального нормативного акта, противоречащего правовым нормам,

имеющим более высокую юридическую силу" либо "признание локального нормативного акта не

соответствующим правовым нормам, имеющим более высокую юридическую силу".

Данная проблема имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Так, в

соответствии с подп. "б" п. 3 ст. 81 ТК РФ в прежней редакции трудовой договор мог быть

расторгнут работодателем в случае "недостаточной квалификации, подтвержденной результатами

аттестации". В новой редакции данный бывший подпункт остался без изменения, п. 3 изложен в

следующей редакции: "...несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой

работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации".

На практике ранее достаточно часто возникал вопрос (думаю, в будущем будет возникать

чаще) о том, может ли быть установлена необходимость проведения аттестации (и другие

вопросы, связанные с аттестацией) подзаконными нормативными правовыми актами и

локальными нормативными актами? Например, П.Т. Подвысоцкий полагает, что периодическая

аттестация работников должна проводиться в организации "В СООТВЕТСТВИИ С ПРИНЯТЫМ В

ДАННОЙ ОРГАНИЗАЦИИ ПОЛОЖЕНИЕМ" <1> (выделено мной. - Е.Е.). Аналогичную точку зрения

разделяет и А.С. Маталин: "Локальные нормативные правовые акты, касающиеся вопросов

аттестации работников, разрабатываются для эффективного проведения аттестации в

организациях. При отсутствии централизованного нормативного правового акта, закрепляющего

категории аттестуемых работников, такие категории могут быть определены локальным актом"

<2>. В соответствии с п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2

"О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "в силу

пп. "б" п. 3 ст. 81 Кодекса увольнение по этому основанию допустимо при условии, что

несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации

подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным

законом, или подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном

федеральным законом или иным нормативным правовым актом, ЛИБО В ПОРЯДКЕ,

ЗАКРЕПЛЕННОМ В ЛОКАЛЬНОМ НОРМАТИВНОМ АКТЕ ОРГАНИЗАЦИИ" <3>.

--------------------------------

<1> Подвысоцкий П.Т. Указ. соч. С. 77.

<2> Маталин А.С. Аттестация служащих в трудовом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.

М., 2004. С. 13.

<3> Российская газета. 2004. 14 апреля.

Вместе с тем, во-первых, "нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение

работников по сравнению с установленным трудовым законодательством... не подлежат

применению" (часть четвертая ст. 8 ТК РФ). Так, при отсутствии в ТК РФ и ФЗ "Об акционерных

обществах" положения об аттестации работников введение таковой локальным нормативным

актом не может не ухудшить положение работников. Во-вторых, права и свободы человека и

гражданина могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Установление обязательной периодической аттестации в соответствии с локальными

нормативными актами для работников, не подлежащих аттестации в соответствии с федеральным

законом, думаю, в конечном счете приведет к ухудшению трудовых прав работников по сравнению

с международным трудовым правом, Конституцией РФ и федеральным трудовым

законодательством.

С позиции общей теории права представляется весьма спорным и само оценочное понятие

"локальные нормативные акты". С одной стороны, "локальный" - "местный, свойственный только

определенному месту, не выходящий за определенные пределы" <1>. С другой стороны, в общей

теории права принято понимать под "нормативным правовым актом" общеобязательный для

неопределенного круга лиц источник права, принятый компетентным органом, содержащий

правовые нормы общего характера и постоянного действия.

--------------------------------

<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 2. С. 86.

Следовательно, с позиции общей теории права возникает существенное противоречие: как

можно совместить в одном оценочном понятии весьма противоречивые термины: "локальный" -

местный, не выходящий за определенные пределы, и "нормативный" - общеобязательный для

неопределенного круга лиц? В связи с изложенными теоретическими аргументами предлагаю

изъять из ТК РФ оценочное понятие "локальный нормативный акт" и ввести другое оценочное

понятие - "нормативный правовой акт работодателя для определенной категории работников".

§ 5. Гражданское право - источник трудового права в России?

Вопрос о возможности применения гражданского права к трудовым правоотношениям всегда

вызывал интерес у научных и практических работников. Например, Л.С. Таль в работе с весьма

характерным названием "Трудовой договор. Цивилистическое исследование" один из первых в

российской юридической науке пришел к выводу о том, что в фактический состав любого

возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание

вознаграждения и взаимность этих двух обстоятельств. Специфическим элементом в содержании

договора о труде Л.С. Таль рассматривал обещание работы. "Под нею подразумевается не труд

вообще, а деятельность в пользу контрагента, т.е. в желательном ему направлении.

Представление об обещании работы таким образом обнимает два момента: проявление

человеческой деятельности и ее проявление в известном направлении. Когда мы исходим из

первого, мы видим в обещании работы представление другому лицу известных выгод от чужой

деятельности или - что то же самое - предоставление пользования трудом. Когда же мы

сосредоточиваем свое внимание на первом моменте, на самой деятельности, обещание работы

представляется нам обязательством известным образом проявлять собственную или направлять

чужую рабочую силу" <1>.

--------------------------------

<1> Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1: Общие учения.

Ярославль, 1913. С. 11 - 12.

Характерным признаком, определяющим правовую природу договора в то время, согласно

господствовавшей в тот период точке зрения, признавалось то, что "одно лицо за вознаграждение

приобретает право пользования чужими благами... Однако практическое проведение этого

догмата в тех случаях, когда источником благ является личность человека, сталкивается... с

особенностью труда как объекта оборота. Вовлечение личности в гражданский оборот,

превращение ее в средство для чужих целей при современном уровне этической культуры может

быть санкционировано и терпимо правопорядком только в формах и пределах, не противоречащих

назначению и достоинству человеческой личности. Такого ограничения не существует

относительно пользования вещами. Это различие оказывается столь существенным и глубоким,

что возникает необходимость проверить, выражает ли пользование трудом и вещью одно и то же,

определяется ли юридическая природа правоотношения в том и в другом случае в одинаковой

мере тем, что в его состав входит элемент "пользования" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 12 - 13.

В результате своих научных исследований Л.С. Таль аргументированно пришел к выводу о

специфическом характере труда и о необходимости выделения его в отдельный объект

имущественного оборота. "Труд, в смысле процесса проявления энергии, - подчеркивал он, -

может быть направлен на чужую имущественную сферу, допускает имущественную оценку и

может быть объектом оборота. Но... - в отличие от других благ - он неотделим от личности

работника. Поэтому: 1) осуществление его экономического назначения возможно только в форме

произвольной траты энергии со стороны работника, а пользование трудом может только состоять

в психическом воздействии на работника и в усвоении выгод, доставляемых его трудом; дальше

оно по естественным причинам не может простираться; 2) говорить о пользовании трудом как об

отношении, при котором объект юридически не отделяется от имущественной сферы его

собственника, лишено всякого смысла, ибо труд не есть часть имущества, ни предмет

собственности работника. Труд потенциальная величина, которой, по выражению римских

юристов, вовсе нет in natura rerum, пока он не проявился вовне, не израсходован; 3)

представление о пользовании как отношении, при котором объект должен сохраняться в целости

(salva rei substantia), к труду также неприменимо, потому что осуществление его экономического

назначения заключается именно в превращении энергии или, выражаясь юридически, в его

потреблении" <1>.

--------------------------------

<1> Таль Л.С. Указ. соч. С. 22 - 23.

Исходя из изложенной характеристики труда, Л.С. Таль сделал обоснованный вывод:

договорам о труде должно быть определено самостоятельное место, а труд должен стать

связующим звеном этих договоров. Л.С. Таль подчеркивал: при таком подходе устраняется сама

возможность слияния трудовых сделок с чисто имущественными сделками, устраняется

возможность их единого правового регулирования. Л.С. Таль считал необходимым приспособить

общегражданские законы к специфической экономико-правовой природе трудовых отношений,

поставил вопрос об обосновании трудового (промышленного, рабочего) права с трудовым

договором в качестве ведущего института <1>.

--------------------------------

<1> См. более подробно: Лушникова М.В., Лушников А.М. Курс трудового права: В 2 т. Т. 2.

Трудовые права в системе прав человека. Индивидуальное трудовое право. М., 2004. С. 96.

В 1995 - 1997 гг. журнал "Российская юстиция" провел дискуссию о возможности применения

гражданского права к трудовым правоотношениям <1>. В основном в процессе дискуссии были

высказаны три точки зрения. Первая: гражданское право не регулирует трудовые отношения,

поскольку законом это прямо не предусмотрено и имеется трудовое законодательство. Вторая:

гражданское право прямо регулирует трудовые отношения. Третья: гражданское право регулирует

трудовые отношения в порядке межотраслевой аналогии закона только в случае пробела в

трудовом праве и с некоторыми ограничениями, установленными в Конституции РФ и

федеральных законах.

--------------------------------

<1> См., например: Бугров Л. Останется ли трудовое право самостоятельной отраслью

права? // Российская юстиция. 1995. N 9; Ершов В. Отношения, регулируемые гражданским правом

// Российская юстиция. 1996. N 1; Грось Л. Судебная защита трудовых прав: соотношение

трудовых и гражданско-правовых договоров // Российская юстиция. 1996. N 8; Ершов В., Ершова Е.

Применение норм Конституции РФ и ГК РФ к трудовым отношениям // Российская юстиция. 1997. N

11.

Первый подход достаточно сложно аргументировать с позиции общей теории права. Кроме

того, он не дает ответа на важнейший практический вопрос: как должен поступать судья в случае

пробела в трудовом праве? Судья не может отказывать в приеме заявления по трудовому спору в

связи с пробелом в трудовом праве. Судья должен принять заявление и вынести решение в том

числе и в условиях отсутствия норм трудового права, регулирующих данные трудовые отношения.

Второй подход весьма распространен в современной юридической литературе <1>. Вместе с

тем, на мой взгляд, для такого подхода нет достаточных теоретических и правовых аргументов.

Так, при наличии правового регулирования, отсутствии пробела по общему правилу применяются

правовые нормы, регулирующие данные правоотношения. Пункт 1 ст. 2 ГК РФ "Отношения,

регулируемые гражданским законодательством" точно устанавливает правоотношения,

регулируемые гражданским законодательством: "Гражданское законодательство определяет

правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок

осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты

интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и

иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные

неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной

самостоятельности их участников...

--------------------------------

<1> См., например: Лебедев В.М. Трудовое право: Проблемы общей части. Томск, 1998. С.

102 - 118; Он же. Лекции по трудовому праву России. Томск, 2002. С. 52 - 63; Дивеева Н.И.

Договорные основы трудового права России. Барнаул, 1999. С. 68 - 70.

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими

предпринимательскую деятельность...".

Во-первых, работник и работодатель не являются участниками гражданского оборота. Во-

вторых, трудовые правоотношения не связаны с возникновением и порядком осуществления

права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты

интеллектуальной деятельности. В-третьих, трудовые правоотношения не характеризуются

договорными и иными обязательствами, а также другими имущественными и связанными с ними

личными неимущественными отношениями, основанными на равенстве, автономии воли и

имущественной самостоятельности их участников. В-четвертых, трудовые правоотношения не

связаны с осуществлением работником предпринимательской деятельности. В-пятых, трудовые

отношения - это "отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о

личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии

со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного

вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового

распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым

законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового

права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым

договором" (ст. 15 ТК РФ). В-шестых, ст. 5 - 13 ТК РФ определили источники трудового права в

России: международное право, Конституция РФ, нормативные правовые акты федеральных

органов государственной власти, содержащие нормы трудового права; нормативные правовые

акты органов государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащие нормы

трудового права; локальные нормативные акты, коллективные договоры и соглашения,

содержащие нормы трудового права.

Вместе с тем как в общей теории права, так и в трудовом праве в теоретическом и

практическом плане весьма актуальной является проблема пробелов в праве. В специальной

литературе выделяют различные виды пробелов в нормативных правовых актах. Так, В.В. Лазарев

классифицирует пробелы с точки зрения содержания и структуры правового материала, в

зависимости от причин и времени их появления, по отношению законодателя к проблемам и его

"вины" в их появлении, по способам установления и восполнения <1>. В.В. Ершов также

справедливо предлагает выделять полные и неполные пробелы: "Полные пробелы в нормативных

актах характеризуются абсолютным отсутствием нормативного материала, которое приводит к

неурегулированности общественных отношений, находящихся в сфере правового воздействия.

Неполные пробелы в нормативных актах выражаются в отсутствии детального регулирования

каких-то отдельных сторон общественных отношений, подлежащих правовому опосредованию"

<2>.

--------------------------------

<1> См.: Лазарев В.В. Пробелы в советском праве и методы их устранения: Автореф. дис. ...

канд. юрид. наук. М., 1967. С. 14.

<2> Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук.

С. 228.

С точки зрения причин появления пробелов можно подразделять пробелы, возникшие как по

объективным, так и по субъективным причинам. Объективными причинами появления пробелов в

нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права, прежде всего являются

многообразие и непрерывное развитие трудовых правоотношений, ограниченность научного

предвидения, устаревание правил законодательной техники и т.д. Однако, к сожалению, весьма

часто пробелы в нормативных правовых актах, регулирующих трудовые отношения, возникают по

субъективным причинам, связанным, например, с лоббированием отдельными группами и

ведомствами проектов законов, недостаточным использованием предложений научных и

практических работников по изменению и развитию нормативных правовых актов, содержащих

нормы трудового права, и т.д.

В юридической литературе имеется довольно много определений оценочного понятия

"пробел" в законодательстве. Например, А.Т. Боннер пробел в гражданском процессуальном

законодательстве рассматривает как неурегулированность либо недостаточную

урегулированность конкретной нормы ГПК РФ или иного источника гражданского процессуального

законодательства процессуальных отношений, закрепленных в его общей форме <1>. В целом с

таким определением можно согласиться, поскольку оно соответствует этимологии слова "пробел".

В русском языке термин "пробел" имеет два значения: незаполненное место, промежуток и

недостаток, упущение <2>. В то же время определение, данное А.Т. Боннером, имеет весьма

общий характер, не содержит целого ряда необходимых признаков.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С.

71.

<2> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1973. С. 555.

В этой связи разделяю вывод В.В. Ершова, рассматривающего пробел в нормативном

правовом акте как "полное или частичное отсутствие нормативного регулирования общественных

отношений, находящихся в сфере правового воздействия, появившееся по объективным или

субъективным причинам, необходимость восполнения которого обусловлена нормами данной и

смежных отраслей законодательства, его общим смыслом, целями и принципами, Конституцией,

международными договорами, правосознанием и устоявшимися общечеловеческими ценностями"

<1>.

--------------------------------

<1> Ершов В.В. Указ. соч. С. 231.

В общей теории права имеются два самостоятельных понятия "преодоление" и "устранение"

пробелов в нормативных правовых актах. Как справедливо отмечает В.В. Ершов, "пробелы в

нормативных актах могут устраняться только нормотворческими органами. Правоприменительные

же органы в процессе рассмотрения конкретных дел могут лишь обнаруживать и преодолевать

пробелы нормативных правовых актов для данного случая (ad hoc) посредством выработки

правоположений (обыкновении), правовой базой которых является не субъективная воля

(усмотрение) правоприменителей, а нормативные акты данной и смежных отраслей

законодательства, его общий смысл, принципы и цели, Конституция РФ и ратифицированные

международные договоры" <1>.

--------------------------------

<1> Ершов В.В. Указ. соч. С. 227.

Преодоление пробелов в нормативных правовых актах в процессе правоприменения -

важнейший теоретический и практический вопрос, прежде всего связанный со способами

преодоления пробелов. Например, А.Т. Боннер называет следующие способы преодоления

пробелов: аналогия закона и права, субсидиарное правоприменение, применение юридического

судебного обычая и правоположений, выработанных в руководящих постановлениях пленумов

Верховных судов <1>. Данная классификация представляется весьма спорной. Прежде всего, на

мой взгляд, "субсидиарное правоприменение" было бы более точно называть "межотраслевой

аналогией закона", анализировать ее в пределах единого родового института "аналогии". Во-

вторых, на мой взгляд, суд является правоприменительным органом, не имеющим

правотворческих полномочий, обладающим правом лишь толковать правовые нормы, т.е. уяснять

для себя и разъяснять для других. При таком подходе весьма спорным представляется также

такой способ преодоления пробелов, как "применение юридического судебного обычая и

правоположений, выработанных в руководящих постановлениях пленумов Верховных судов". В

этой связи представляется более корректным подразделять следующие способы преодоления

пробелов в нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права: аналогия закона и

аналогия права.

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Указ. соч. С. 86 - 157.

Без достаточных аргументов, на мой взгляд, одни специалисты отрицают возможность

применения межотраслевой аналогии закона <1>, а другие называют выработку правоположений

судебной практики на основе смежных отраслей законодательства субсидиарным

(дополнительным) правоприменением <2>. По-моему, наиболее обоснованной является позиция

В.Н. Карташова, полагающего, что применение норм одной отрасли права к неурегулированным

отношениям, входящим в сферу правового регулирования другой отрасли, необходимо

рассматривать в пределах межотраслевой аналогии закона, поскольку сходство в отношениях,

приемах правового воздействия устанавливается с логической и юридической стороны в рамках

аналогии, с соблюдением условий и требований, характерных для нее, а использование норм по

аналогии в пределах одной отрасли также имеет субсидиарный (дополнительный) характер <3>.

--------------------------------

<1> См.: Акимов В.И. Аналогия в советском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид.

наук. Л., 1970. С. 7.

<2> См.: Бару М. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым

правоотношениям // Советская юстиция. 1963. N 14. С. 17 - 18.

<3> См.: Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 29 - 31.

В юридической литературе в числе необходимых условий применения межотраслевой

аналогии закона называют действительную неурегулированность общественных отношений,

сходство методов регулирования, наличие аналогичных признаков в общественных отношениях и

генетическую связь смежных отраслей законодательства <1>. Предлагаю в числе названных выше

обязательных условий применения гражданского права по межотраслевой аналогии закона к

трудовым отношениям рассматривать и выработку правоположений - индивидуальных актов

судебного толкования норм гражданского права с учетом также целей толкуемых норм

гражданского права, их принципов и общего смысла.

--------------------------------

<1> См.: Ашихмина А.В. Субсидиарное применение норм других отраслей права к трудовым

отношениям: Социальное управление и право. Вып. 61. Свердловск, 1977. С. 86; Карташов В.Н.

Указ. соч. С. 31 - 32.

Довольно спорно выглядит предложение в подобных случаях применять только аналогию

права и не применять межотраслевую аналогию закона. В то же время, во-первых, аналогия - это

единый родовой институт. Во-вторых, в теории права традиционно выделяют три вида аналогии:

аналогию закона (аналог правоприменитель исходит в данной отрасли права); межотраслевую

аналогию закона (применяется норма, имеющаяся в смежной отрасли права и регулирующая

сходные отношения); аналогию права (аналога в собственном смысле нет, правоприменитель

рассматривает спор исходя из принципов и общего смысла права). Поэтому теоретически

неубедительным представляется применение аналогии права и неприменение межотраслевой

аналогии закона. Подобный подход в конечном счете может привести к нарушению трудовых прав

работников, так как трудовое право в большей степени защищает права работников, нежели

гражданское право - права граждан.

На мой взгляд, в случае пробела в трудовом праве применение гражданского права к

трудовым отношениям (третий подход) по межотраслевой аналогии закона с ограничениями,

установленными в Конституции РФ и федеральных законах, может способствовать регулированию

трудовых отношений без ограничения трудовых прав и законных интересов работников и

работодателей.

В трудовом праве "выводы по аналогии" позволяют понять относительную повторяемость,

взаимосвязанность и взаимозависимость общественных отношений, регулируемых сходным

образом. В логике аналогией называют умозаключение, в котором от сходства предметов в одних

признаках делается вывод о сходстве этих предметов и в других признаках. Отсюда суть

применения права по аналогии состоит в выработке умозаключения (правоположения), в

соответствии с которым в результате сходства в одних признаках общественных отношений

делается вывод о возможности их регулирования аналогичным образом. Поэтому, рассматривая

трудовой спор по аналогии, судья, во-первых, должен определить степень сходства общественных

отношений, урегулированных правом, с трудовыми отношениями, подлежащими регулированию в

данном деле; во-вторых, выработать и применить правоположение на основе имеющегося права.

Выработанное судом правоположение (акт толкования), безусловно, не обязательно для других

судов, может применяться в других случаях лишь в силу его теоретической убедительности и