Ершова Е.А. Трудовое право в России

Подождите немного. Документ загружается.

г., "при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким

ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного

признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали,

общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе".

Статья 288 ТК РФ в прежней редакции устанавливала, что "помимо оснований,

предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с

лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу

работника, для которого эта работа будет являться основной". В новой редакции ст. 288 ТК РФ

после слов "трудовой договор" дополнена словами "заключенный на неопределенный срок", а

также словами "о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее

чем за две недели до прекращения трудового договора".

Статья 288 ТК РФ в прежней редакции вызвала целый ряд вопросов и сомнений. В новой

редакции ст. 288 не "сняла" старые и породила новые возражения с позиции Конституции РФ и

других статей ТК РФ. Во-первых, можно ли заключить трудовой договор с "основным" работником,

если трудовой договор с работником-совместителем еще не расторгнут? Полагаю, при отсутствии

вакансии сделать это практически невозможно. Во-вторых, допускает ли действующая

Конституция РФ дополнительные основания прекращения трудового договора для работников-

совместителей? В-третьих, соответствуют ли Конституции РФ разные основания прекращения

трудового договора с лицами, работающими по совместительству, в зависимости от вида

трудового договора? Заключенные на неопределенный срок трудовые договоры могут быть

прекращены по ст. 288 ТК РФ, а заключенные срочные трудовые договоры нет? На мой взгляд,

достаточно определенный ответ на второй и третий вопросы дает ч. 2 ст. 19 Конституции РФ:

"Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от...

должностного положения... а также от других обстоятельств".

§ 3. Российские нормативные правовые акты,

содержащие нормы трудового права

В ТК РФ имеются ст. 5 - 13, содержащие целый ряд достаточно спорных правовых норм,

требующих глубокого научного осмысления с позиции общей теории права, международного

трудового права и Конституции РФ. Так, в первом абзаце части первой ст. 5 ТК РФ в предыдущей

редакции, в частности, было установлено, что "регулирование трудовых отношений и иных

непосредственно связанных с ними отношений В СООТВЕТСТВИИ С КОНСТИТУЦИЕЙ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (выделено мной. - Е.Е.), федеральными конституционными законами

осуществляется...". В ст. 5 ТК РФ в новой редакции абзац первый части первой не претерпел

каких-либо изменений.

В этой связи в теории права и на практике возник целый ряд вопросов. Первый: возможно ли

применять Конституцию РФ непосредственно в случае пробела в нормативных правовых актах?

Второй: как можно толковать оценочное понятие "в соответствии с Конституцией РФ"? Третий:

может ли правоприменитель в конкретном споре не применять "трудовое законодательство", не

соответствующее Конституции РФ, или он должен предварительно обращаться в Конституционный

Суд РФ? Прямого ответа на данные и другие принципиальные вопросы, к сожалению, в ТК РФ, как,

впрочем, и в других кодексах России, нет.

Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции РФ "Конституция Российской Федерации имеет высшую

юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации". В

соответствии с ч. 4 ст. 125 Конституции РФ "Конституционный Суд Российской Федерации по

жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет

конституционность закона, ПРИМЕНЕННОГО (выделено мной. - Е.Е.) или подлежащего

применению в конкретном деле...". Думаю, систематическое и языковое толкование названных

правовых норм Конституции РФ позволяет сделать вывод о том, что правоприменитель (каковым

является в том числе любой судья без каких-либо исключений) вправе не применять правовую

норму, не соответствующую Конституции РФ, в каждом конкретном споре (ad hoc) и прямо

руководствоваться Конституцией РФ. Такое толкование Конституции РФ в том числе основано и на

п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах

применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", в

соответствии с которым "суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в

частности:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют

дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при

условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и

гражданина и другие положения...

в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу

Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими положениями

Конституции;

г) когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом Российской

Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской

Федерации, противоречит Конституции Российской Федерации, а федеральный закон, который

должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует..." <1>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1995. 28 декабря.

Принципиально важно, что Верховный Суд РФ в п. 9 Постановления Пленума от 17 марта

2004 г. N 2 подтвердил свою прежнюю правовую позицию: "При разрешении трудовых споров

необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данные в Постановлениях от

31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской

Федерации при осуществлении правосудия" и от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами

общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных

договоров Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2004. 8 апреля.

К сожалению, в ТК РФ имеется правовая норма, которую лишь по аналогии закона можно

проанализировать применительно к рассматриваемой проблеме: "Если международным

договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым

законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового

права, применяются правила международного договора" (часть вторая ст. 10 ТК РФ).

На мой взгляд, систематическое толкование Конституции РФ, ТК РФ и названных выше

положений постановлений Пленумов Верховного Суда РФ позволяет сделать вывод о

недостаточности использованного в ТК РФ оценочного понятия "в соответствии с Конституцией

Российской Федерации", не дающего объективно необходимых ответов на вопросы, возникающие

в теории и на практике. Поэтому предлагаю дополнить ст. 5 ТК РФ частью следующего

содержания: "Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое

действие и регулирует трудовые отношения непосредственно в случае, если Конституция

Российской Федерации не требует принятия специального федерального закона, регулирующего

трудовые отношения.

Если трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы

трудового права, не соответствуют Конституции Российской Федерации, то прямо и

непосредственно применяется Конституция Российской Федерации".

Много споров в специальной литературе и на практике вызывала также и часть вторая ст. 5

ТК РФ в прежней редакции: "Нормы трудового права, содержащиеся в иных законах, должны

соответствовать настоящему Кодексу". Аналогичные правовые нормы содержатся и в других

кодексах. Например, в п. 2 ст. 3 ГК РФ: "Гражданское законодательство состоит из настоящего

Кодекса И ПРИНЯТЫХ В СООТВЕТСТВИИ С НИМ ИНЫХ ФЕДЕРАЛЬНЫХ ЗАКОНОВ (выделено

мной. - Е.Е.)... Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны

соответствовать настоящему Кодексу"; в п. 2 ст. 3 СК РФ: "Семейное законодательство состоит из

настоящего Кодекса И ПРИНИМАЕМЫХ В СООТВЕТСТВИИ С НИМ ДРУГИХ ФЕДЕРАЛЬНЫХ

ЗАКОНОВ" (выделено мной. - Е.Е.). В ТК РФ в новой редакции в ст. 5 появилась ч. 3,

претерпевшая незначительное изменение:

"Нормы трудового права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны

соответствовать настоящему Кодексу".

Существует два вида законов: федеральные конституционные законы и федеральные

законы. "По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные

конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории

Российской Федерации... Федеральные законы не могут противоречить федеральным

конституционным законам" (ч. 1 и 3 ст. 76 Конституции РФ). "Федеральные конституционные

законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией Российской Федерации" (ч. 1

ст. 108 Конституции РФ).

ТК РФ является федеральным законом, а не федеральным конституционным законом. Ранее

действовавший КЗоТ РФ не содержал такой правовой нормы (ст. 4). Поэтому трудовое

законодательство, как правило, развивалось посредством принятия законов о дополнении КЗоТ

РФ либо специальных федеральных законов, имевших приоритет перед ранее действовавшими

правовыми нормами, находившимися в КЗоТ РФ. В этих случаях научные работники обычно

аргументировали подобный вывод несколькими теоретическими доводами. Например, наличием

темпоральных (временных) коллизий между ранее действовавшими правовыми нормами,

имевшимися в КЗоТ РФ, и правовыми нормами, принятыми в более позднее время, или

содержательными коллизиями между общей нормой КЗоТ РФ и специальной нормой.

В то же время действующие ТК РФ и СК РФ, принятые в виде федеральных законов,

заставили научных работников вновь вернуться к данной проблеме. В практическом плане, думаю,

если рассматривать любой кодекс как кодифицированный свод некоторого числа законов, то

можно согласиться с его приоритетом перед другими федеральными законами. В силу, например,

того, что кодекс, во-первых, должен содержать достаточно разработанную общую часть; во-

вторых, обязан регулировать комплексные отношения и т.д. Видимо, необходимо разработать

данную проблему не только на доктринальном уровне, но и разрешить ее в Конституции РФ,

дополнив, например, ч. 1 ст. 108 Конституции РФ правовой нормой: "Кодексы Российской

Федерации принимаются в виде федерального конституционного закона".

В связи с тем, что трудовое законодательство ч. 1 ст. 72 Конституции РФ отнесено к

совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, думаю, можно

продолжить научную дискуссию и по другому возможному варианту решения данной проблемы:

принятия на уровне Российской Федерации основ трудового законодательства России, а в

субъектах Российской Федерации - законов и иных нормативных правовых актов, содержащих

нормы трудового права. На мой взгляд, с учетом современных тенденций развития

государственности в России, усиления процессов централизации и ослабления децентрализации

первый вариант разрешения данной проблемы представляется более предпочтительным.

На практике в настоящее время в нарушение ст. 3 ГК РФ, ст. 3 СК РФ и ст. 5 ТК РФ, как

правило, приоритет отдается правовым нормам, содержащимся не в кодексах, а в других

федеральных законах, принятых позднее (причем зачастую в нарушение трудовых или

гражданских прав как граждан, так и юридических лиц), несмотря на то что в частях четвертой и

пятой ст. 5 ТК РФ установлено иное правило: "В случае противоречий между настоящим Кодексом

и иным федеральным законом, содержащими нормы трудового права, применяется настоящий

Кодекс. Если вновь принятый федеральный закон, содержащий нормы трудового права,

противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии

внесения соответствующих изменений в настоящий Кодекс".

Яркий пример - ст. 73 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной

гражданской службе Российской Федерации", в соответствии с которой "федеральные законы,

иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые

акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, ПРИМЕНЯЮТСЯ К

ОТНОШЕНИЯМ, СВЯЗАННЫМ С ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБОЙ, В ЧАСТИ, НЕ УРЕГУЛИРОВАННОЙ

НАСТОЯЩИМ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ" <1> (выделено мной. - Е.Е.). Кроме того, в ст. 11 ТК РФ

в новой редакции введена часть седьмая:

--------------------------------

<1> Российская газета. 2004. 31 июля.

"На государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового

законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с

особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми

актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе и муниципальной

службе".

Можно проиллюстрировать данную проблему и на примере регулирования правовых

отношений с судьями. На практике и в теории права возник вопрос: какие правовые отношения

возникают с судьями? Трудовые? Гражданско-правовые? Специальные? Во-первых, согласно ст.

22 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 (с последующими изменениями и дополнениями) "О

статусе судей в Российской Федерации" "законодательство Российской Федерации о труде

распространяется на судей в части, не урегулированной настоящим Законом" <1>. Следовательно,

при отсутствии специальной правовой нормы, регулирующей правоотношения с судьями,

возможно применение нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения. Во-

вторых, по факту правоотношения с судьями носят стабильный, длящийся, повторяемый характер.

Отсюда, думаю, также можно сделать вывод: судьи состоят в трудовых правоотношениях.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1992. 29 июля.

Если с таким выводом можно согласиться, то часть первая ст. 16 ТК РФ предусматривает:

"Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового

договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом... в результате... назначения

на должность или утверждения в должности". В этой связи возникает вопрос о том, необходимо ли

заключать с судьями трудовые договоры. Если да, то кто является для судей "работодателем"?

Все эти и другие вопросы требуют дальнейшего изучения и законодательного разрешения.

До принятия ТК РФ на практике в случае возникновения темпоральных и содержательных

коллизий правовых норм одного уровня приоритет соответственно отдавался правовым нормам,

принятым в более позднее время, и специальным правовым нормам перед общими. Однако часть

пятая ст. 5 ТК РФ в новой редакции установила, что "если вновь принятый федеральный закон,

содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный

закон применяется при условии внесения соответствующих изменений в настоящий Кодекс".

На практике довольно часто (наверное, "по инерции") новелла ст. 5 ТК РФ игнорируется и

преимущество отдается специальным законам, принятым как до, так и после вступления в силу ТК

РФ. С таким положением трудно согласиться и необходимо принять (в том числе названные выше)

меры правотворческого и правоприменительного характера по "снятию" данной проблемы.

Предлагаю для обсуждения следующие варианты правового регулирования. Первый: думаю,

было бы более целесообразно принимать ТК РФ в форме федерального конституционного закона.

При таком подходе он мог бы содержать основополагающие правовые нормы, а федеральные

законы его бы конкретизировали, уточняли, детализировали. Второй вариант: при условии

принятия ТК РФ в форме федерального закона возможно было бы установить в ТК РФ следующее

правило: в случае возникновения темпоральных коллизий правовых норм равного уровня

применяются правовые нормы, принятые позднее; при обнаружении содержательных коллизий

между специальными и общими правовыми нормами применяется специальная правовая норма.

Наиболее сложным видом коллизий правовых норм, регулирующих трудовые правоотношения,

является одновременное совпадение различных видов коллизий, например иерархических,

темпоральных и содержательных. В общей теории права В.В. Ершовым выработано следующее

обоснованное предложение: в случае совпадения нескольких видов коллизий приоритет прежде

всего отдается правовой норме, имеющей более высокую юридическую силу, затем исключающим

и специальным правовым нормам и, наконец, правовым нормам, принятым в более позднее время

<1>. Предлагаю последнее правило также закрепить в ст. 5 ТК РФ.

--------------------------------

<1> См. более подробно: Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Автореф.

дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1992. С. 185 - 205.

В некоторых случаях спорные вопросы возникают и в судебной практике. Так, 27 декабря

2002 г. Президиум Верховного Суда РФ принял Постановление N 241пв02, в соответствии с

которым ст. 22 Закона "О статусе судей в Российской Федерации" "не предусмотрено, что на

правоотношения, связанные с дисциплинарной ответственностью судей, распространяются нормы

трудового законодательства... вывод суда о распространении на правоотношения, связанные с

дисциплинарной ответственностью судей, норм трудового законодательства противоречит ст. 9 и

12 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации"... Закон "О статусе судей в Российской

Федерации" не предусматривает возможность применения норм трудового законодательства при

определении порядка применения дисциплинарных взысканий в виде прекращения полномочий и

УСТАНАВЛИВАЕТ СПЕЦИАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК (выделено мной. - Е.Е.). Данный порядок

установлен ст. 12.1 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" (в

ред. Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 169-ФЗ), предусматривающей, что решение о

наложении на судью дисциплинарного взыскания выносит квалификационная коллегия судей, к

компетенции которой относится рассмотрение вопроса о прекращении полномочий этого судьи на

момент принятия решения (выделено мной. - Е.Е.). Порядок и сроки рассмотрения материалов о

привлечении судей к дисциплинарной ответственности Высшей квалификационной коллегией

судей регулируются ФЗ "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" (гл. III)...

РАБОТА КВАЛИФИКАЦИОННОЙ КОЛЛЕГИИ РЕГУЛИРУЕТСЯ СПЕЦИАЛЬНЫМ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ, А ПОТОМУ НОРМЫ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ДАННОМ

СЛУЧАЕ НЕПРИМЕНИМЫ (выделено мной. - Е.Е.)" <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 9. С. 3.

В связи с принятием данного судебного Постановления вновь возник вопрос: судьи - это

работники, состоящие в трудовых отношениях? На мой взгляд, систематическое толкование

названных выше законов все же позволяет сделать вывод: судьи - это работники, состоящие в

трудовых отношениях. А вопрос о приоритете ТК РФ или иных федеральных законов, содержащих

нормы трудового права, относится к компетенции правотворческих, а не правоприменительных

органов.

Статья 5 ТК РФ в новой редакции называется "Трудовое законодательство и ИНЫЕ АКТЫ

(выделено мной. - Е.Е.), содержащие нормы трудового права". Вместе с тем, на мой взгляд, в

противоречие с названием ст. 5 ТК РФ в нее введена часть вторая: "Трудовые отношения и иные

непосредственно связанные с ними отношения регулируются также коллективными договорами,

соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права".

Анализ частей первой, второй - девятой ст. 5 ТК РФ позволяет сделать вывод: основное

содержание ст. 5 ТК РФ посвящено федеральным нормативным правовым актам, содержащим

нормы трудового права, и нормативным правовым актам органов государственной власти

субъектов Российской Федерации, содержащим нормы трудового права. Коллективные договоры,

соглашения и локальные нормативные акты не являются "актами" федеральных органов

государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации. В

этой связи предлагаю, во-первых, назвать ст. 5 ТК РФ "Конституция Российской Федерации, иные

российские нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и органов

государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права";

во-вторых, исключить часть вторую из ст. 5 ТК РФ.

Согласно частям шестой, седьмой и восьмой ст. 5 ТК РФ в новой редакции "указы

Президента Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны

противоречить настоящему Кодексу и иным федеральным законам. Постановления Правительства

Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить

настоящему Кодексу, иным федеральным законам и указам Президента Российской Федерации.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, содержащие

нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным

законам, указам Президента Российской Федерации и постановлениям Правительства Российской

Федерации".

Однако на практике постоянно возникает вопрос не только об иерархии данных нормативных

правовых актов, но и о возможности и правовых пределах нормотворчества в области трудовых

отношений Президента РФ, Правительства РФ и иных федеральных органов исполнительной

власти. Действительно, представительным и законодательным органом Российской Федерации

является Федеральное Собрание - парламент Российской Федерации (ст. 94 Конституции РФ).

"Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на

законодательную, исполнительную и судебную" (ст. 10 Конституции РФ). "Указы и распоряжения

Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации

и федеральным законам" (ч. 3 ст. 90 Конституции РФ). "На основании и во исполнение

Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации

Правительство Российской Федерации издает постановления и распоряжения, обеспечивает их

исполнение" (ч. 1 ст. 115 Конституции РФ).

Названные выше положения Конституции РФ частично восприняты ст. 3 ГК РФ:

"3. Отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, могут

регулироваться также указами Президента Российской Федерации, которые не должны

противоречить настоящему Кодексу и иным законам.

4. На основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента

Российской Федерации Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления,

содержащие нормы гражданского права.

5. В случае противоречия указа Президента Российской Федерации или постановления

Правительства Российской Федерации настоящему Кодексу или иному закону применяется

настоящий Кодекс или соответствующий закон...

6. Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты,

содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим

Кодексом, другими законами и иными правовыми актами".

С учетом систематического толкования Конституции РФ, ГК РФ и ТК РФ предлагаю изложить

соответствующую часть ст. 5 ТК РФ в следующей редакции: "Федеральное трудовое

законодательство состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним иных

федеральных законов.

В случае пробела в федеральном трудовом законодательстве трудовые отношения могут

регулироваться также нормативными указами Президента РФ, которые не должны противоречить

Конституции РФ и федеральным законам.

На основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов и нормативных указов

Президента РФ Правительство РФ, министерства и иные правомочные федеральные органы

исполнительной власти могут принимать конкретизирующие нормативные правовые акты,

регулирующие трудовые отношения.

При обнаружении противоречий между настоящим Кодексом, другими федеральными

законами и иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения,

соответственно применяется настоящий Кодекс, не противоречащие ему федеральные законы,

указы Президента РФ, иные нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной

власти, содержащие нормы трудового права".

Трудовое право относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов

Российской Федерации (ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). Часть шестая ст. 5 ТК РФ в прежней редакции

устанавливала лишь иерархию федеральных и региональных актов, регулирующих трудовые

отношения: "Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации,

содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным

федеральным законам, указам Президента Российской Федерации, постановлениям

Правительства Российской Федерации и нормативным правовым актам федеральных органов

исполнительной власти".

В части девятой ст. 5 ТК РФ в новой редакции не произведены существенные изменения:

"Законы субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, не должны

противоречить настоящему Кодексу и иным федеральным законам. Нормативные правовые акты

органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации не должны противоречить

настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента Российской Федерации,

постановлениям Правительства Российской Федерации и нормативным правовым актам

федеральных органов исполнительной власти".

Вместе с тем представляется спорным абзац второй части первой ст. 5 ТК РФ, в

соответствии с которым регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с

ними отношений осуществляется "трудовым законодательством (включая законодательство об

охране труда), состоящим из настоящего Кодекса, иных федеральных законов и законов субъектов

Российской Федерации, содержащих нормы трудового права...".

Думаю, включение в оценочное понятие "трудовое законодательство" не только ТК РФ и

федеральных законов, но также и законов субъектов Российской Федерации может породить

множество ошибок в правоприменительной практике. Предлагаю в ст. 5 ТК РФ разграничить

федеральные нормативные правовые акты, включающие в себя в том числе ТК РФ и другие

федеральные законы, и нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации,

содержащие нормы трудового права.

Исходя из изложенных теоретических и правовых аргументов, считаю возможным в ст. 5 ТК

РФ с предлагаемым названием "Конституция Российской Федерации, иные российские

нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и органов

государственной власти субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права"

установить следующие источники трудового права. Первый: Конституция РФ. Второй:

федеральные конституционные законы, настоящий Кодекс и иные федеральные законы. Третий:

федеральные подзаконные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, -

указы Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, нормативные

правовые акты федеральных органов исполнительной власти. Четвертый: законы субъектов

Российской Федерации, содержащие нормы трудового права. Пятый: иные подзаконные

нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового

права.

Как представляется, в ст. 5 ТК РФ в прежней редакции имелись и спорные "иные"

нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. Так, часть седьмая ст. 5 ТК РФ

устанавливала: "Акты органов местного самоуправления и локальные нормативные акты,

содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным

федеральным законам, указам Президента Российской Федерации, постановлениям

Правительства Российской Федерации, нормативным правовым актам федеральных органов

исполнительной власти, законам и иным нормативным правовым актам субъектов Российской

Федерации".

Кроме того, ст. 7 ТК РФ в прежней редакции "Акты органов местного самоуправления,

содержащие нормы трудового права" также предоставляла право органам местного

самоуправления принимать "иные" нормативные правовые акты "в пределах своей компетенции".

Вместе с тем ч. 1 ст. 72 Конституции РФ относит трудовое законодательство только к совместному

ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. "Органы местного

самоуправления не входят в систему органов государственной власти" (ст. 12 Конституции РФ).

"Местное самоуправление в Российской Федерации ОБЕСПЕЧИВАЕТ САМОСТОЯТЕЛЬНОЕ

РЕШЕНИЕ НАСЕЛЕНИЕМ ВОПРОСОВ МЕСТНОГО ЗНАЧЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.), владение,

пользование и распоряжение муниципальной собственностью" (ч. 1 ст. 130 Конституции РФ).

"Органы местного самоуправления САМОСТОЯТЕЛЬНО (выделено мной. - Е.Е.) УПРАВЛЯЮТ

МУНИЦИПАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ, ФОРМИРУЮТ, УТВЕРЖДАЮТ И ИСПОЛНЯЮТ

МЕСТНЫЙ БЮДЖЕТ, устанавливают местные налоги и сборы, осуществляют охрану

общественного порядка, а также решают ИНЫЕ ВОПРОСЫ МЕСТНОГО ЗНАЧЕНИЯ" (выделено

мной. - Е.Е.) (ч. 1 ст. 132 Конституции РФ).

Как представляется, регулирование трудовых отношений вряд ли можно отнести "к иным

вопросам местного значения", которые органы местного самоуправления могут решать

"самостоятельно". На практике нередко "самостоятельность" органов местного самоуправления

выражается в нарушении трудовых прав работников и работодателей.

Весьма показательно, с одной стороны, то, что ст. 7 ТК РФ в новой редакции признана

утратившей силу. В то же время, с другой стороны, к сожалению, в ст. 5 ТК РФ появилась часть

десятая, в соответствии с которой "органы местного самоуправления имеют право принимать

нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, В ПРЕДЕЛАХ СВОЕЙ

КОМПЕТЕНЦИИ (выделено мной. - Е.Е.), в соответствии с настоящим Кодексом, другими

федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации,

законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации". С целью

приведения ст. 5 ТК РФ в соответствие с Конституцией РФ предлагаю исключить часть десятую из

ст. 5 ТК РФ.

Достаточно много теоретических возражений и сомнений, а также практических вопросов

вызвала ст. 6 ТК РФ в прежней редакции "Разграничение полномочий между федеральными

органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской

Федерации в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений".

Часть 1 ст. 72 Конституции РФ относит трудовое законодательство к "совместному ведению"

Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Вместе с тем часть первая ст. 6 ТК РФ

в прежней редакции устанавливала перечень трудовых и иных непосредственно связанных с ними

отношений, относящихся "к ведению федеральных органов государственной власти", например

основные направления государственной политики в сфере трудовых отношений и иных

непосредственно связанных с ними отношений, порядок заключения, изменения и расторжения

трудовых договоров, порядок и условия материальной ответственности сторон трудового

договора, в том числе порядок возмещения вреда жизни и здоровью работника, причиненного ему

в связи с исполнением им трудовых отношений. Часть первая ст. 6 ТК РФ в новой редакции не

претерпела существенных изменений.

В то же время "по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов

Российской Федерации издаются федеральные законы и иные нормативные правовые акты

субъектов Российской Федерации" (ч. 2 ст. 76 Конституции РФ). В соответствии со ст. 26.4

"Участие органов государственной власти субъекта Российской Федерации в рассмотрении

Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации проектов федеральных

законов по предметам совместного ведения" Федерального закона "Об общих принципах

организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной

власти субъектов Российской Федерации", принятого 22 сентября 1999 г. (с последующими

изменениями и дополнениями), "проекты федеральных законов по предметам совместного

ведения согласовываются с законодательными (представительными) и высшими

исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке,

установленном настоящей статьей" <1>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1999. 19 октября.

В абзаце первом части первой ст. 6 ТК РФ в прежней редакции законодателем применено

оценочное понятие "иные непосредственно связанные с ними (трудовыми. - Е.Е.) отношения". На

мой взгляд, оценочное понятие "иные непосредственно связанные с ними отношения" достаточно

спорно с позиции теории права и логики. Как представляется, более обоснованно в данном случае

применять оценочное понятие "аналогия". Выводы по аналогии дают основание для понимания

относительной повторяемости, взаимосвязанности и взаимозависимости общественных

отношений, которые потому и могут быть урегулированы правом сходным образом. В логике

аналогией называют умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках

делается вывод о сходстве этих предметов и в других признаках. Таким образом, как обоснованно

замечает В.В. Ершов, "суть применения нормативных актов и права по аналогии состоит в

выработке умозаключения (правоположения), в соответствии с которым в результате сходства в

одних признаках общественных отношений делается вывод о возможности их регулирования

подобным образом" <1>.

--------------------------------

<1> Ершов В.В. Судебная власть в правовом государстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук.

С. 232.

Исходя из изложенных правовых и логических аргументов, предлагаю, во-первых, исключить

из абзаца первого части первой ст. 6 ТК РФ оценочное понятие "иные непосредственно связанные

с ними отношения" и включить оценочное понятие "иные правоотношения, аналогичные им". Во-

вторых, в целом изложить абзац первый части первой ст. 6 ТК РФ в следующей редакции: "К

совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в сфере

трудовых правоотношений относится принятие в соответствии с федеральными законами

обязательных для применения на всей территории Российской Федерации федеральных законов и

иных нормативных правовых актов, устанавливающих...".

Часть вторая ст. 6 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: "Органы государственной

власти субъектов Российской Федерации принимают законы и иные нормативные правовые акты,

содержащие нормы трудового права, по вопросам, не отнесенным к полномочиям федеральных

органов государственной власти". В часть вторую ст. 6 ТК РФ в новой редакции не внесены

существенные изменения: только слово "полномочиям" заменили словом "ведению".

С учетом изложенных выше теоретических, правовых и логических аргументов предлагаю

первое предложение части второй ст. 6 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Органы

государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых правоотношений и

иных правоотношений, аналогичных им, принимают законы и иные нормативные правовые акты,

содержащие нормы трудового права вне пределов совместного ведения Российской Федерации и

субъектов Российской Федерации".

Думаю, такое предложение прежде всего основано на буквальном и языковом толковании ч.

2 ст. 76 Конституции РФ. "Совместное ведение" Российской Федерации и субъектов Российской

Федерации, в частности, в области регулирования трудовых отношений, на мой взгляд, означает,

что проекты федеральных законов, которые в будущем будут регулировать трудовые

правоотношения в соответствии с федеральными законами, должны согласовываться с

законодательными (представительными) и высшими исполнительными органами государственной

власти субъектов Российской Федерации.

Часть третья ст. 6 ТК РФ в прежней редакции предусматривала возможность традиционно

называемого в специальной литературе "опережающего правотворчества": "Органы

государственной власти субъектов Российской Федерации по вопросам, не урегулированным

федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, могут

принимать законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. В

случае принятия федерального закона или иного нормативного правового акта Российской

Федерации по этим вопросам закон или иной нормативный правовой акт субъекта Российской

Федерации приводится в соответствие с федеральным законом или иным нормативным правовым

актом Российской Федерации". Часть третья ст. 6 ТК РФ в новой редакции осталась без

изменения.

Пункт 2 ст. 3 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных

(представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской

Федерации", принятого 22 сентября 1999 г. (с последующими изменениями и дополнениями),

также предоставил субъектам Российской Федерации такое право: "Субъекты Российской

Федерации вправе осуществлять собственное правовое регулирование по предметам совместного

ведения до принятия федеральных законов. После принятия соответствующего федерального

закона законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации подлежат

приведению в соответствие с данным федеральным законом в течение трех месяцев" <1>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1999. 19 октября.

9 января 1998 г. Конституционный Суд РФ принял Постановление N 1-П "По делу о проверке

конституционности Лесного кодекса Российской Федерации", в соответствии с п. 4 которого

"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОСУЩЕСТВЛЯЕТ РАЗГРАНИЧЕНИЕ

НОРМОТВОРЧЕСКИХ ПОЛНОМОЧИЙ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЯ И ЗАКОНОДАТЕЛЕЙ

СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПО ПРЕДМЕТАМ СОВМЕСТНОГО ВЕДЕНИЯ

(выделено мной. - Е.Е.). Причем по смыслу статей 72 и 76 (ч. 2 и 5) Конституции Российской

Федерации ДО ИЗДАНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ПО ТОМУ ИЛИ ИНОМУ ПРЕДМЕТУ

СОВМЕСТНОГО ВЕДЕНИЯ СУБЪЕКТ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ВПРАВЕ ПРИНЯТЬ

СОБСТВЕННЫЙ ЗАКОН И ИНЫЕ НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ (выделено мной. - Е.Е.). Но

после издания федерального закона такие акты должны быть приведены в соответствие с

федеральным законом" <1>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1998. 22 января.

В то же время в работах по общей теории права, конституционному, гражданскому и

трудовому праву довольно часто встречается и иная точка зрения: против "опережающего

правотворчества" органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Так, И.Л.

Черкашина справедливо отмечает, что "на основании части 2 статьи 76 Конституции РФ

проанализированы теоретические и практические проблемы "опережающего" нормотворчества

субъектов Российской Федерации; предложено дополнить проект ЖК РФ статьей следующего

содержания: "Регулирование жилищных отношений относится к совместному ведению Российской

Федерации и субъектов Российской Федерации. Российская Федерация принимает федеральные

законы и иные нормативные правовые акты, устанавливающие основополагающие принципы

правового регулирования жилищных отношений с учетом мнения субъектов Российской

Федерации.

Субъекты Российской Федерации принимают законы и иные нормативные правовые акты,

регулирующие жилищные отношения, в соответствии с ЖК РФ, иными федеральными законами,

нормативными указами Президента Российской Федерации и другими нормативными правовыми

актами федеральных органов исполнительной власти.

"Опережающее" нормотворчество субъектов Российской Федерации запрещено.

Нормативные правовые акты, принятые субъектами Российской Федерации в результате

"опережающего" нормотворчества, не применяются и могут быть признаны судом не

соответствующими Конституции РФ и федеральным законам" <1>.

--------------------------------

<1> Черкашина И.Л. Проблемы судебной защиты конституционного права на жилище

граждан Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7 - 8; См. также,

например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. М., 2005. С. 14.

Как представляется, во-первых, достаточно дискуссионным является вывод

Конституционного Суда РФ о том, что "Конституция Российской Федерации ОСУЩЕСТВЛЯЕТ

РАЗГРАНИЧЕНИЕ НОРМОТВОРЧЕСКИХ ПОЛНОМОЧИЙ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЯ И

ЗАКОНОДАТЕЛЕЙ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПО ПРЕДМЕТАМ СОВМЕСТНОГО

ВЕДЕНИЯ" (выделено мной. - Е.Е.). Во-вторых, думаю, равно наоборот: буквальное и языковое

толкование оценочного понятия "совместное ведение", содержащееся в первом абзаце ч. 1 ст. 72

Конституции РФ, позволяет сделать вывод о необходимости именно "совместного", а не

"раздельного" ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. "Совместный" -

"существующий, происходящий или ОСУЩЕСТВЛЯЕМЫЙ ВМЕСТЕ С КЕМ-ЧЕМ-Н., ОБЩИЙ..." <1>

(выделено мной. - Е.Е.). В-третьих, полагаю, данная позиция подтверждается также буквальным и

языковым толкованием ч. 2 ст. 76 Конституции РФ: "По предметам совместного ведения

Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются ФЕДЕРАЛЬНЫЕ ЗАКОНЫ И

ПРИНИМАЕМЫЕ В СООТВЕТСТВИИ С НИМИ (выделено мной. - Е.Е.) законы и иные нормативные

правовые акты субъектов Российской Федерации". Думаю, слова "принимаемые в соответствии с

ними" точно определяют Конституцией РФ последовательность принятия нормативных правовых

актов. Во-первых, федеральные законы. Во-вторых, законы и иные нормативные правовые акты

субъектов Российской Федерации, принимаемые в соответствии с федеральными законами.

Кроме того, принимая решение о применении или неприменении нормативного правового акта,

принятого органом государственной власти субъекта Российской Федерации, необходимо

исходить также из того, что "в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие

или умаляющие права и свободы человека и гражданина... ПРАВА И СВОБОДЫ ЧЕЛОВЕКА И

ГРАЖДАНИНА МОГУТ БЫТЬ ОГРАНИЧЕНЫ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ (выделено мной. - Е.Е.)

только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,

нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и

безопасности государства" (ч. 2 и 3 ст. 55 Конституции РФ).

--------------------------------

<1> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д.Н. Ушакова. Т. 4. М., 2000. С. 344.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю часть третью

ст. 6 ТК РФ изложить в следующей редакции:

"Органы государственной власти субъектов Российской Федерации вне пределов

совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут принимать

законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, не ухудшающие

права и законные интересы граждан и организаций".

"Опережающее" правотворчество органов государственной власти субъектов Российской

Федерации противоречит Конституции РФ. Законы и иные нормативные правовые акты, принятые

органами государственной власти в порядке "опережающего" правотворчества, не подлежат

применению и могут быть признаны судом не соответствующими Конституции РФ и федеральным

законам.

На практике "опережающее" правотворчество зачастую приводит к нарушению трудовых

прав и законных интересов работников. Например, органы государственной власти субъектов

Российской Федерации принимают нормативные правовые акты, регулирующие трудовые

отношения, связанные с основами правового регулирования трудовых отношений и иных

непосредственно связанных с ними отношений, порядком заключения, изменения и расторжения

трудовых договоров, ответственностью работодателя за нарушение сроков выплаты заработной

платы.

С одной стороны, часть четвертая ст. 6 ТК РФ в прежней редакции в соответствии с

Конституцией РФ обоснованно гарантировала: "В случаях, если закон или иной нормативный

правовой акт субъекта Российской Федерации, содержащий нормы трудового права, противоречит

настоящему Кодексу ИЛИ ИНЫМ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНАМ (выделено мной. - Е.Е.) либо снижает

уровень трудовых прав и гарантий работникам, установленный настоящим Кодексом или иными

федеральными законами, применяется настоящий Кодекс или иной федеральный закон". В новой

редакции часть четвертая ст. 6 ТК РФ осталась без изменений. С другой стороны, часть первая ст.

5 ТК РФ относит к федеральным нормативным правовым актам, регулирующим трудовые

отношения, не только ТК РФ и другие федеральные законы, но и подзаконные федеральные

нормативные правовые акты - указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и

нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Отсюда на практике вновь возник вопрос о том, какие правовые нормы в случае коллизий

имеют приоритет - иерархические или исключающие и специальные? Как уже отмечалось выше со

ссылкой на позицию, выработанную В.В. Ершовым, в случае совпадения нескольких видов

коллизий правовых норм приоритет прежде всего необходимо отдавать правовым нормам,

имеющим более высокую юридическую силу, затем исключающим и специальным правовым

нормам, наконец, нормам, принятым в более позднее время <1>.

--------------------------------

<1> См. более подробно: Ершов В.В. Указ. соч. С. 201.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю изложить

часть четвертую ст. 6 ТК РФ в следующей редакции:

"В случае, если закон или иной нормативный правовой акт органа государственной власти

субъекта Российской Федерации, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему

Кодексу, другим федеральным законам или иным федеральным нормативным правовым актам

либо снижает уровень трудовых прав и гарантий работников, установленный настоящим Кодексом,

другими федеральными законами или иными федеральными нормативными правовыми актами,

применяется настоящий Кодекс, другие федеральные законы или иные федеральные

нормативные правовые акты".

В заключение хотелось бы высказать несколько общих предложений по названию и

содержанию гл. 1 ТК РФ. Так, в ГК РФ имеется гл. 1 "Гражданское законодательство", посвященная

только собственным вопросам законодательства. В ЖК РФ гл. 1 называется "Основные

положения. Жилищное законодательство". Вместе с тем очевидно, что как в гражданском, так и в

жилищном праве источником гражданского и жилищного права является не только

соответствующее "законодательство".

Глава 1 ТК РФ называется "Основные начала трудового законодательства". Однако, во-

первых, данная глава включает статьи, не имеющие прямого отношения к "основным началам

трудового законодательства", например ст. 8 "Локальные нормативные акты, содержащие нормы

трудового права"; ст. 9 "Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с

ними отношений в договорном порядке"; ст. 14 "Исчисление сроков". Характерно, что абзацем

вторым части первой ст. 5 ТК РФ в новой редакции собственно к "трудовому законодательству",

точно говоря, относится только ТК РФ, иные федеральные законы и законы субъектов Российской

Федерации, содержащие нормы трудового права. Более того, например, в ГК РФ кроме гл. 1

"Гражданское законодательство" имеется и гл. 11 "Исчисление сроков". Во-вторых, даже в гл. 1 ТК

РФ называются и иные источники трудового права кроме "трудового законодательства":

подзаконные нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов Российской

Федерации (ст. 5 ТК РФ), локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (ст. 8

ТК РФ), коллективные договоры и соглашения (ст. 9 ТК РФ), международное право (ст. 10 ТК РФ).

В-третьих, на мой взгляд, в гл. 1 ТК РФ "Основные начала трудового законодательства" имеется и

спорная ст. 9 ТК РФ "Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с

ними отношений в договорном порядке". Думаю, "трудовой договор" нельзя относить не только к

"трудовому законодательству", но и к иным источникам трудового права. При таком подходе

правомерно возникает вопрос об обоснованности данной части ст. 9 ТК РФ в гл. 1 "Основные

начала трудового законодательства". Полагаю, данная часть ст. 9 ТК РФ в этой главе находится

неправомерно. Как представляется, необходимо разграничивать нормативное и индивидуальное

правовое регулирование, трудовое право, обязательное для неопределенного круга лиц, и

трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, устанавливающий

исключительно индивидуальные права и обязанности его сторон.

Таким образом, можно сделать несколько выводов и предложений. Во-первых, к российским

источникам трудового права относится не только "трудовое законодательство". Следовательно,

название гл. 1 ТК РФ является недостаточно корректным. Во-вторых, предлагаю каждому

российскому источнику трудового права посвятить как минимум одну статью. В-третьих, считаю

необходимым изъять из гл. 1 ТК РФ статьи, не имеющие прямого отношения к российским

источникам трудового права.

Статья 10 ТК РФ называется "Трудовое законодательство, иные акты, содержащие нормы

трудового права, и нормы международного права". В то же время источники российского трудового

права, очевидно, не исчерпываются только собственно "трудовым законодательством". В этой