Ершова Е.А. Трудовое право в России
Подождите немного. Документ загружается.
201
Нередко перед аттестацией с целью последующего расторжения трудового договора по п. 3
части первой ст. 81 ТК РФ работодатель умышленно дает работнику очевидно невыполнимые
задания либо не соответствующие его должности, профессии или квалификации. При разрешении
трудового спора по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ необходимо проверять, соблюдены ли
установленные федеральным законом правила проведения аттестации. Типичными ошибками
являются: проведение аттестации с нарушением периодичности ее проведения, нарушение срока
предупреждения работников о предстоящей аттестации, проведение аттестации для работников,
не подлежащих аттестации, подготовка необъективного (не подтвержденного достоверными
доказательствами) отзыва (например, в отзыве без каких-либо достоверных доказательств
голословно декларируется: работник ненадлежащим образом выполняет свои трудовые
обязанности), ознакомление аттестуемого работника с отзывом непосредственно в день
проведения аттестации (с нарушением срока), несоблюдение порядка и условий голосования
членов аттестационной комиссии, включение в аттестационную комиссию в качестве ее членов
работников, не являющихся специалистами по вопросам, связанным с аттестацией данной
категории работников (например, в комиссию по аттестации юрисконсультов, как правило,
включаются работники, не являющиеся юристами по образованию, не имеющие необходимых
теоретических знаний и практических навыков), и т.д.
Кроме того, согласно п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации
от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса
Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "если работник был уволен по пункту 3 части первой статьи
81 Кодекса, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что
работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности
(например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его
согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (часть третья статьи 81 ТК РФ)" <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.
§ 5. Расторжение трудового договора в случае смены
собственника имущества организации
(п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ)
Данная новелла была введена в ТК РФ в прежней редакции. Федеральный закон от 30 июня
2006 г. N 90-ФЗ не изменил п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ. Названная правовая норма вызвала
бурную дискуссию у специалистов и способствовала появлению противоречивой
правоприменительной практики. Думаю, появление такой правовой нормы связано с новыми
современными экономическими реалиями в России, а также с необходимостью системного и
буквального толкования не только трудового, но и гражданского права. "ПРИ СМЕНЕ
СОБСТВЕННИКА ИМУЩЕСТВА ОРГАНИЗАЦИИ НОВЫЙ СОБСТВЕННИК (выделено мной. - Е.Е.)
не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право
расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным
бухгалтером" (часть первая ст. 75 ТК РФ). В этой связи возник важный теоретический и
практический вопрос: что такое "смена собственника имущества организации" и в каком случае она
возможна?
Как правило, имущество, внесенное учредителями в виде вклада, и имущество,
приобретенное коммерческими организациями, является частной собственностью юридического
лица. Коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных
предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником, являются собственниками
имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками,
членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям
(п. 3 ст. 213 ГК РФ). Учредители (участники) хозяйственных товариществ и обществ,
производственных и потребительских кооперативов не имеют права частной собственности на
имущество юридического лица, им принадлежат лишь обязательственные права на участие в
управлении юридическим лицом (пропорционально своей доле), получение объявленных
дивидендов и информации о деятельности юридического лица (п. 2 ст. 48 ГК РФ).
Право собственности или иное вещное право имеют только учредители (участники)
государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также учреждений, финансируемых
собственником (п. 2 ст. 48 ГК РФ). Наконец, учредители (участники) общественных и религиозных
организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, объединений юридических лиц
(ассоциаций и союзов) не имеют имущественных прав в отношении юридических лиц (п. 3 ст. 48 ГК
РФ).
К сожалению, в обычной практике организаций под сменой собственника имущества
организации традиционно понимается замена участника в ООО, переход контрольного пакета
202
акций к иному лицу и т.д. Однако в этих (и подобных им случаях) в соответствии с ГК РФ
происходит не смена собственника имущества организации, а только замена участника
организации, собственника акций в акционерном обществе и т.д. Следовательно, в подобных
случаях смена собственника имущества организации не происходит. Значит, отсутствуют и
правовые основания для расторжения трудового договора с руководителем организации, его
заместителями и главным бухгалтером по п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ.
В соответствии с п. 2 ст. 48 ГК РФ "смена собственника имущества организации" в
буквальном смысле может произойти лишь в государственных и муниципальных унитарных
предприятиях, а также учреждениях. В этой связи представляется обоснованным системное
толкование названных статей ГК РФ и ТК РФ, содержащееся в п. 32 Постановления Пленума
Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами
Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления
Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63): "Судам необходимо
иметь в виду, что увольнение по п. 4 части первой ст. 81 Кодекса в связи со сменой собственника
имущества организации допустимо лишь в отношении руководителя организации, его
заместителей и главного бухгалтера.
При этом следует учитывать, что расторжение трудового договора по названному основанию
возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Указанные лица не
могут быть уволены по п. 4 части первой ст. 81 Кодекса при изменении подведомственности
(подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества
организации.
Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу)
права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам,
в частности, при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при
отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов
Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или)
юридических лиц (ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации
государственного и муниципального имущества", ст. 217 ГК РФ); при обращении имущества,
находящегося в собственности организации, в государственную собственность (последний абзац
п. 2 ст. 235 ГК РФ); при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и
наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта
Российской Федерации и наоборот.
Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 ГК РФ собственником имущества,
созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а
также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в
процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абзаца
второго п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических
лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие
в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить
основанием для прекращения трудового договора по п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ с лицами,
перечисленными в этой норме, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного
товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены
собственника имущества не происходит" <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.
Вместе с тем, думаю, остается открытым вопрос: что такое действительная смена
собственника имущества организации с точки зрения гражданского права? При приватизации
государственного или муниципального имущества (ст. 217 ГК РФ), а также при обращении
имущества, находящегося в собственности организаций, в государственную собственность в
целом (последний абзац п. 2 ст. 235 ГК РФ) не может продолжаться деятельность юридического
лица, имущество которого передано иным лицам. Следовательно, его деятельность может быть
прекращена в форме реорганизации или ликвидации. Реорганизация может быть проведена в
форме преобразования юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида
(изменение организационно-правовой формы).
Однако действующие ГК РФ и ТК РФ не дают достаточно ясного ответа на другой вопрос:
должна ли быть прекращена деятельность юридического лица (если да, то в какой форме?) в
случае, например, передачи государственных предприятий в муниципальную собственность и
наоборот, передачи федерального государственного предприятия в собственность субъекта
Российской Федерации и наоборот? Может ли быть собственником федерального
государственного предприятия субъект РФ? А орган местного самоуправления - государственным
предприятием?
203
На практике в этой связи возникают удивительные случаи, когда, например, в результате
исполнения договора купли-продажи предприятия физическое лицо становится "собственником"
государственного предприятия, распоряжается его счетом, печатью и т.д. Нередко это происходит
потому, что в ГК РФ оценочное понятие "предприятие", к сожалению, используется в двух
смыслах. Во-первых, "предприятие" как организационно-правовая форма юридического лица (п. 2
ст. 50 ГК РФ). Во-вторых, "предприятие" как имущественный комплекс, недвижимость (ст. 132 ГК
РФ).
Думаю, частным случаем "смены собственника имущества организации" может быть не
продажа государственного или муниципального унитарного предприятия (как одной из
организационно-правовых форм юридического лица), а продажа предприятия как имущественного
комплекса, недвижимости. Новый собственник недвижимости имеет право создавать (или не
создавать) другое юридическое лицо. Таким образом, смена собственника имущества организации
прежде всего может происходить в результате продажи имущества организации, реорганизации
или ликвидации юридического лица. В случае продажи всего имущества юридическое лицо может
быть ликвидировано. В результате работодатель вправе будет расторгнуть трудовой договор с
работниками по п. 1 части первой ст. 81 ТК РФ. Таким образом, смена собственника имущества
организации в целом, как правило, с неизбежностью влечет за собой прекращение деятельности
юридического лица в форме ликвидации или реорганизации. Предлагаю внести соответствующие
изменения и дополнения в ГК РФ.
При таком подходе возникает вопрос об обоснованности части первой ст. 75 и п. 4 части
первой ст. 81 ТК РФ. Действительно, если согласиться, что смена собственника юридического
лица влечет за собой его прекращение в форме реорганизации или ликвидации, а также
возможность создания другого юридического лица, то возникает вопрос о законности продолжения
трудовых правоотношений руководителя, его заместителя и главного бухгалтера с организацией,
прекратившей свою деятельность, исключенной из реестра юридических лиц, в другом вновь
созданном юридическом лице в течение трех месяцев.
Противоречивость части первой ст. 75, п. 4 части первой ст. 81 ТК РФ и действующего ГК РФ
подтверждается и частью второй ст. 75 ТК РФ: "Смена собственника имущества организации не
является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации".
По мнению В.В. Глазырина, "работник со своей стороны может либо согласиться, либо не
согласиться работать у нового собственника. В первом случае необходимо выразить согласие
продолжить трудовые отношения. Трудовой кодекс РФ не предусматривает какой-либо
обязательной формы выражения такого согласия, и следовательно, согласие может быть
выражено в любой форме, в том числе и в виде так называемых конклюдентных действий
(например, в виде фактического продолжения работы в организации). В подобных случаях
трудовые договоры и порождаемые ими права и обязанности сторон автоматически продолжаются
и не требуют дополнительного переоформления, В ТРУДОВОЙ КНИЖКЕ ДЕЛАЕТСЯ ЗАПИСЬ
(СТАВИТСЯ ШТАМП) С НОВЫМ НАЗВАНИЕМ ОРГАНИЗАЦИИ (выделено мной. - Е.Е.). Во втором
случае - в случае отказа от продолжения работы в связи со сменой собственника организации -
трудовой договор прекращается на основании пункта 6 статьи 77 ТК РФ" <1>.
--------------------------------
<1> Глазырин В.В. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под общ. ред.
В.И. Шкатуллы. М.: Норма, 2004. С. 184.
При таком подходе остается неразрешенным важнейший вопрос: при смене собственника
имущества организации юридическое лицо продолжает действовать, изменяет "название" или
прекращает свою деятельность в форме реорганизации либо ликвидации? Исходя из изложенных
выше правовых аргументов, считаю более обоснованным последний вариант ответа.
Полагаю, сделанный вывод подтверждает и часть третья ст. 75 ТК РФ: "В случае отказа
работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации
трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 статьи 77 настоящего Кодекса".
Согласно п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ трудовой договор прекращается, а не продолжается
посредством записи в трудовой книжке, "просто" проставления штампа "с новым названием
организации". Характерно, что п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ через запятую предусматривает
необходимость прекращения трудового договора как в связи с отказом работника от продолжения
работы в связи со сменой собственника имущества организации, так и в результате реорганизации
юридического лица.
Как представляется, аналогичный вывод позволяет сделать и часть четвертая ст. 75 ТК РФ:
"При смене собственника имущества организации сокращение численности или штата работников
допускается только после государственной регистрации перехода права собственности". В то же
время переход права собственности на недвижимость подлежит государственной регистрации в
случае продажи недвижимости другому лицу - покупателю (ст. 551 ГК РФ).
204
Проведенный системный анализ правовых норм ГК РФ и ТК РФ, на мой взгляд, во-первых,
позволяет предложить признать утратившими силу части первую - четвертую ст. 75 ТК РФ и п. 4
части первой ст. 81 ТК РФ. Во-вторых, п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ изложить в следующей
редакции: "отказ работника от продолжения работы в связи с изменением подведомственности
(подчиненности) организации". В-третьих, дополнить часть первую ст. 77 ТК РФ пунктом
следующего содержания: "отказ работника от перевода в другую организацию в связи с
реорганизацией". В-четвертых, дополнить часть первую ст. 81 ТК РФ пунктом следующего
содержания: "...реорганизации организации".
В результате принятия соответствующих изменений и дополнений в ТК РФ будут возможны
следующие варианты прекращения и возникновения трудовых правоотношений. Первый: в случае
смены собственника имущества организации и последующей реорганизации юридического лица,
как правило, в форме преобразования со всеми работниками (в том числе с руководителем
юридического лица, его заместителями и главным бухгалтером) можно будет с согласия сторон
расторгать трудовой договор на общих основаниях в реорганизованном юридическом лице и
заключать другой трудовой договор с вновь созданным юридическим лицом. Отсюда, думаю, ст. 75
ТК РФ ошибочно находится в гл. 12 ТК РФ "Изменение трудового договора", так как перевод
работника на постоянную работу в другую организацию является основанием не для изменения
трудового договора, а для прекращения трудового договора (п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ).
Второй: при условии отказа работника, приглашенного в порядке перевода во вновь созданную
организацию, трудовой договор с ним может быть расторгнут по п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ -
"отказ работника от продолжения в связи со сменой собственника имущества организации, с
изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (ст. 75
настоящего Кодекса)". Третий: в результате необходимости прекращения трудового договора с
работником реорганизуемого юридического лица, не приглашенного на работу во вновь созданную
организацию, трудовой договор с работником может быть расторгнут по соответствующему пункту
ст. 81 ТК РФ - "в связи с реорганизацией организации". Четвертый, возникающий на практике чаще
всего: вновь созданное юридическое лицо не принимает на работу всех или часть работников
реорганизованного лица. Возникают как минимум два вопроса. Первый: с каким способом защиты
своих трудовых прав (интересов) могут обращаться граждане в суд? Второй: ограничены ли в этом
случае права, связанные с заключением трудового договора, вновь созданного юридического
лица? Достаточно часто граждане при возникновении таких споров обращаются в суд с
заявлениями "о признании трудового договора заключенным, состоявшимся или о восстановлении
на работе". В случае удовлетворения судом такого заявления гражданина решение суда будет
достаточно трудно исполнить. На мой взгляд, в соответствии со ст. 16 ТК РФ граждане могут
обращаться в суд с заявлением о "заключении трудового договора". Думаю, суд согласно части
второй ст. 57 ТК РФ, принимая решение в пользу гражданина, должен указывать также и все
обязательные условия трудового договора.
Другой важнейший вопрос: право или обязанность вновь созданного юридического лица
заключать трудовые договоры с гражданами, работавшими в реорганизованном юридическом
лице? К глубочайшему сожалению, данный вопрос не нашел своего исчерпывающего ответа в ТК
РФ. Часть пятая ст. 75 ТК РФ в прежней редакции содержала лишь следующую норму: "При
изменении подведомственности (подчиненности) организации, а равно при ее реорганизации
(слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ С
СОГЛАСИЯ РАБОТНИКА ПРОДОЛЖАЮТСЯ" (выделено мной. - Е.Е.).
Часть пятая ст. 75 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ
вызывает еще больше вопросов: "Изменение подведомственности (подчиненности) организации
или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не
может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации".
Как представляется, части первая и пятая ст. 75 ТК РФ вошли в противоречие. Так, согласно
ч. 2 ст. 19 Конституции РФ "государство гарантирует равенство прав и свобод человека и
гражданина независимо от... должностного положения". Вместе с тем часть первая ст. 75 ТК РФ
предоставляет новому собственнику право расторгать трудовой договор с руководителем
организации, его заместителями и главным бухгалтером при смене собственника имущества
организации, т.е. в конечном счете в случае реорганизации или ликвидации юридического лица. В
то же время часть пятая ст. 75 ТК РФ равно наоборот устанавливает: реорганизация юридического
лица во всех ее формах не может являться основанием для расторжения трудового договора с
работниками организации. Очевидно, что руководитель организации, его заместитель и главный
бухгалтер являются также работниками организации.
На мой взгляд, системное толкование ГК РФ и ТК РФ позволяет сделать достаточно
определенный вывод. Так, ст. 58 ГК РФ устанавливает правопреемство юридических лиц,
созданных в результате реорганизации. Часть пятая ст. 75 ТК РФ в прежней редакции определяла
только одно обязательное условие "продолжения" трудовых отношений в результате
реорганизации юридических лиц: "согласие работника", а не "согласие" другого работодателя.
205
Характерно, что часть вторая ст. 29 КЗоТ РФ предусматривала: "ПРИ СМЕНЕ СОБСТВЕННИКА
ПРЕДПРИЯТИЯ, А РАВНО ЕГО РЕОРГАНИЗАЦИИ (выделено мной. - Е.Е.) (следовательно,
законодатель приравнивал смену собственника предприятия к реорганизации! - Е.Е.)... трудовые
отношения с согласия работника продолжаются; прекращение в этих случаях трудового договора
(контракта) по инициативе администрации возможно только при сокращении численности или
штаба работников".
Таким образом, проведенное системное, буквальное и историческое толкование ГК РФ, ТК
РФ и КЗоТ РФ, думаю, позволяет сделать несколько выводов и предложений. Первый: изменение
подведомственности (подчиненности) организации не тождественно реорганизации юридического
лица. В этой связи предлагаю изложить часть пятую ст. 75 ТК РФ в следующей редакции: "При
изменении подведомственности (подчиненности) организации трудовые отношения с согласия
работника изменяются и продолжаются".
Второй: в связи с тем, что юридические лица, созданные в порядке реорганизации, полагаю,
должны являться правопреемниками трудовых прав и обязанностей реорганизованных
юридических лиц, предлагаю дополнить ст. 75 ТК РФ соответствующей частью следующего
содержания: "При реорганизации юридического лица в формах слияния, присоединения,
разделения, выделения и преобразования созданное в результате реорганизации юридическое
лицо заключает трудовой договор с работниками реорганизованного юридического лица. Отказ в
заключении трудового договора возможен только при сокращении численности или штата
работников". Думаю, данная правовая норма также должна распространяться и на руководителя,
заместителей руководителя и главного бухгалтера реорганизованного юридического лица
(реорганизованных юридических лиц), поскольку согласно ч. 2 ст. 19 Конституции РФ право -
равная мера для всех независимо в том числе и от должностного положения каждого. Предлагаю
также дополнить часть вторую ст. 16 ТК РФ "Основания возникновения трудовых отношений" еще
одним пунктом: "...реорганизации юридического лица".
§ 6. Расторжение трудового договора в случае неоднократного
неисполнения работником без уважительных причин трудовых
обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание
(п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ)
На практике расторжение трудового договора по данному основанию традиционно называют
"увольнением за систему". Поскольку расторжение трудового договора по п. 5 части первой ст. 81
ТК РФ весьма популярно, постольку прежде всего необходимо попытаться ответить на вопрос о
числе дисциплинарных взысканий, необходимых для расторжения трудового договора по данному
основанию. Два? Три?
КЗоТ РФ ранее давал достаточно определенный ответ на данный вопрос: трудовой договор
мог быть расторгнут администрацией организации в случае "систематического неисполнения
работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором
(контрактом) или правилами внутреннего трудового распорядка, ЕСЛИ К РАБОТНИКУ РАНЕЕ
ПРИМЕНЯЛИСЬ МЕРЫ (выделено мной. - Е.Е.) дисциплинарного или общественного взыскания".
Таким образом, КЗоТ РФ отвечал по крайней мере на два вопроса. Первый: "система - это по
меньшей мере три дисциплинарных взыскания, так как к работнику, "совершившему
дисциплинарный проступок", должны были ранее применить "меры" (то есть минимум две)
дисциплинарного или общественного взыскания". В специальной литературе такая точка зрения
была достаточно популярна <1>. Второй: предмет нарушения работника был точно указан в законе
- трудовые обязанности, предусмотренные трудовым договором, и правила внутреннего трудового
распорядка.
--------------------------------
<1> См., например: Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права.
С. 166.
ТК РФ в прежней редакции не давал полного ответа на эти вопросы. Во-первых, п. 5 ст. 81 ТК
РФ содержал внутреннее противоречие: "...НЕОДНОКРАТНОГО НЕИСПОЛНЕНИЯ РАБОТНИКОМ
БЕЗ УВАЖИТЕЛЬНЫХ ПРИЧИН ТРУДОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ, ЕСЛИ ОН ИМЕЕТ
ДИСЦИПЛИНАРНОЕ ВЗЫСКАНИЕ" (выделено мной. - Е.Е.). Если бы после слов "трудовых
обязанностей" стояла точка, то можно было бы утверждать, что "система" - это минимум три
дисциплинарных проступка. На самом деле "неоднократное неисполнение работником... трудовых
обязанностей" предполагает как минимум два дисциплинарных проступка. "Увольнение по
соответствующим основаниям" - самостоятельный вид дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК
РФ). Однако после слов "трудовых обязанностей" стояла не точка, а запятая и предложение
продолжалось - "ЕСЛИ ОН НЕ ИМЕЕТ ДИСЦИПЛИНАРНОЕ ВЗЫСКАНИЕ" (выделено мной. - Е.Е.).
Как можно было толковать данное противоречие? Рассматривать в качестве возможности,
206
например, за два дисциплинарных проступка накладывать одно дисциплинарное взыскание? У
многих практических работников такая точка зрения была весьма популярна. Однако реализация
подобной идеи на практике могла привести (и приводила) к негативным последствиям прежде
всего для работодателя в суде, так как один из дисциплинарных проступков мог быть и не доказан,
а работник был привлечен к дисциплинарной ответственности за два проступка.
Можно было исходить из того, что привлечение работника к дисциплинарной
ответственности - это право, а не обязанность работодателя? Да, привлечение работника к
дисциплинарной ответственности - это право, а не обязанность работодателя (ст. 192 ТК РФ).
Вместе с тем в этом случае "неоформленное" неисполнение работником трудовых обязанностей,
как подтверждает многолетняя судебная практика, не учитывалось при расторжении трудового
договора по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Может быть, это была всего лишь невнимательность, "просмотр",
ошибка лингвистов, проводивших экспертизу ТК РФ? К сожалению, Федеральный закон от 30 июня
2006 г. N 90-ФЗ не учел критику специалистов и оставил п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ в прежней
редакции.
Более того, в п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17
марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской
Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28
декабря 2006 г. N 63) подчеркнуто: "При разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ст. 81 Кодекса
за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует
учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при
условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент
повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не
погашено.
Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по п.
5 ст. 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине
работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение
дисциплинарного взыскания" <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.
Принимая во внимание противоречие, содержащееся в п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ,
исходя из исторического, языкового и системного толкования КЗоТ РФ и ТК РФ, учитывая
сложившуюся судебную практику, предлагаю п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ изложить в
следующей редакции: "...неисполнения работником без уважительных причин трудовых
обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание".
В процессе рассмотрения трудовых споров работников, с которыми трудовой договор был
расторгнут по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ, возникает целый ряд и других вопросов. Так, нередко
после привлечения работника к дисциплинарной ответственности он пишет заявление "об
увольнении по собственному желанию", продолжает не исполнять или нарушать свои трудовые
обязанности или правила внутреннего трудового распорядка организации. Поскольку работник до
истечения срока "отработки" должен исполнять свои трудовые обязанности и соблюдать трудовую
дисциплину, постольку в случае их нарушения он может быть привлечен к дисциплинарной
ответственности. Такой вывод в том числе подтверждается и п. 33 Постановления Пленума
Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами
Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции Постановления
Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63), в соответствии с
которым "необходимо иметь в виду, что работодатель вправе применить к работнику
дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о
расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном
случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении" <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.
Весьма часто работодатели нарушают сроки применения дисциплинарных взысканий,
предусмотренные частями третьей и четвертой ст. 193 ТК РФ: "Дисциплинарное взыскание
применяется НЕ ПОЗДНЕЕ ОДНОГО МЕСЯЦА СО ДНЯ ОБНАРУЖЕНИЯ ПРОСТУПКА (выделено
мной. - Е.Е.), не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени,
необходимого на учет мнения представительного органа работников". В свою очередь согласно
части четвертой ст. 193 ТК РФ "дисциплинарное взыскание НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ПРИМЕНЕНО
ПОЗДНЕЕ ШЕСТИ МЕСЯЦЕВ СО ДНЯ СОВЕРШЕНИЯ ПРОСТУПКА (выделено мной. - Е.Е.), а по
результатам ревизии проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки
- позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства
по уголовному делу". В соответствии с языковым толкованием оценочных понятий, содержащихся
207
в частях третьей и четвертой ст. 81 ТК РФ, названные сроки являются пресекательными, не
подлежащими восстановлению в суде по заявлению работодателя.
При рассмотрении в суде данной категории трудовых споров важное практическое значение
имеет толкование спорных правовых норм Верховным Судом Российской Федерации. Так, в
соответствии с п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта
2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской
Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28
декабря 2006 г. N 63) "по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 5 части первой
ст. 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие
о том, что:
1) совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в
действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового
договора;
2) работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой ст. 193
ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.
При этом следует иметь в виду следующее:
а) месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня
обнаружения проступка;
б) днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается
день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении
проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;
в) в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время
болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение
процедуры учета мнения представительного органа работников (часть третья ст. 193 ТК РФ);
отсутствие работника на работе по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием
дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе
организации работ), не прерывает течение указанного срока;
г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска,
предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе
ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных
заведениях, отпуска без сохранения заработной платы" <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.
Ранее ст. 15 КЗоТ РФ предусматривала среди существенных условий труда только
специальность, квалификацию или должность работника и заработную плату. Пункт 1 ст. 432 ГК
РФ более детально устанавливает: "Существенными являются условия о предмете договора,
условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые
для договоров данного вида, а также все условия, относительно которых по заявлению одной из
сторон должно быть достигнуто соглашение".
В ст. 57 ТК РФ в прежней редакции по межотраслевой аналогии закона законодатель вполне
обоснованно установил целый ряд существенных условий трудового договора, в частности
наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации, права и
обязанности, характеристики условий труда, режим труда и отдыха, условия оплаты труда и др.
Отсюда работодатель, доказывая законность и обоснованность привлечения работника к
дисциплинарной ответственности, прежде всего должен был ссылаться на федеральные законы и
трудовой договор, нарушенные, по его мнению, работником без уважительных причин, а не на
должностные инструкции, распоряжения и т.д.
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ "договор считается заключенным, если между сторонами, в
требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным
условиям договора". Поскольку надлежащее оформление трудового договора прежде всего
зависит от работодателя, постольку перенесение последствий п. 1 ст. 432 ГК РФ на трудовые
правоотношения могло бы привести к ограничению трудовых прав работников. В этой связи
представляются вполне закономерными и обоснованными две новеллы в ст. 57 ТК РФ. Первая -
замена Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ оценочного понятия "существенные
условия трудового договора" на другое оценочное понятие - "обязательные условия трудового
договора". Вторая - внесение изменений и дополнений в часть третью ст. 57 ТК РФ: "Если при
заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из
числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является
основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения". Отсюда
можно сделать вывод: работник должен выполнять трудовые обязанности, предусмотренные как
обязательными, так и дополнительными условиями трудового договора (части вторая и четвертая
ст. 57 ТК РФ).
208
В соответствии с п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской
Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28
декабря 2006 г. N 63) "при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по
пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует
учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей
является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него
трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому
договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений,
приказов работодателя, технических правил и т.п.).
К таким нарушениям, в частности, относятся:
а) отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте.
При этом необходимо иметь в виду, что если в трудовом договоре, заключенном с
работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не
оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу
о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует
исходить из того, что в силу части шестой ст. 209 Кодекса рабочим местом является место, где
работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое
прямо или косвенно находится под контролем работодателя;
б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи
с изменением в установленном порядке норм труда (ст. 162 ТК РФ), так как в силу трудового
договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию,
соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 ТК РФ).
При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением
определенных сторонами условий трудового договора не является нарушением трудовой
дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 7 части первой ст.
77 ТК РФ с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 74 Кодекса;
в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования
работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время
специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам
эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.
Нередко работодатель как по объективным, так и по субъективным причинам изменяет
обязательные или дополнительные условия трудового договора. Как представляется, отказ
работника от одностороннего изменения обязательных или дополнительных условий трудового
договора по инициативе работодателя (например, норм труда, места работы, заработной платы,
режима труда и отдыха) не является основанием для привлечения работника к дисциплинарной
ответственности, в том числе для расторжения трудового договора по п. 5 части первой ст. 81 ТК
РФ, а является основанием для расторжения трудового договора по п. 7 части первой ст. 77 ТК РФ
- "отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами
условий трудового договора" (часть четвертая ст. 74 настоящего Кодекса).
Поскольку с работником трудовой договор расторгается в связи с неоднократным
неисполнением им своих трудовых обязанностей или правил внутреннего трудового распорядка,
постольку, на мой взгляд, во-первых, в приказе о расторжении трудового договора целесообразно
указывать все дисциплинарные проступки, совершенные ранее работником, и дисциплинарные
взыскания, наложенные работодателем; во-вторых, суд, проверяя законность и обоснованность
расторжения трудового договора в результате "неоднократного неисполнения работником без
уважительных причин трудовых обязанностей", полагаю, не может избежать проверки законности
и обоснованности наложения каждого дисциплинарного взыскания. Некоторые практические
работники, возражая против такой позиции, полагаю, весьма спорно считают: работник пропустил
трехмесячный срок для обращения в суд с заявлением о снятии ранее наложенного
дисциплинарного взыскания.
Данная точка зрения является весьма дискуссионной. Во-первых, с работником был
расторгнут трудовой договор в связи не с однократным, а с неоднократным неисполнением без
уважительных причин трудовых обязанностей, поэтому основание расторжения трудового
договора и предмет спора в суде - все наложенные дисциплинарные взыскания. Во-вторых, способ
защиты трудовых прав выбирает работник. По вполне понятным причинам он не обращался ранее
в суд с заявлением о снятии каждого дисциплинарного взыскания отдельно. Работник выбрал
другой способ защиты, предусмотренный ст. 394 ТК РФ, - восстановление на работе. О том, что
его право на труд нарушено, трудовой договор был с ним расторгнут по инициативе работодателя,
работник мог узнать только "со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи
209
трудовой книжки" (ст. 392 ТК РФ). В случае обращения в суд в течение одного месяца после этого
работник не пропустил срок для обращения в суд с заявлением о восстановлении на работе.
Нельзя подтверждать неоднократное неисполнение работником трудовых обязанностей
такими не предусмотренными законом мерами дисциплинарного взыскания, как штраф, лишение
или уменьшение премии, льготных путевок и т.д. Статья 192 ТК РФ исчерпывающе
предусматривает только три дисциплинарных взыскания: замечание, выговор и увольнение по
соответствующим основаниям. Часто работодатели забывают, что "увольнение по
соответствующим основаниям" - самостоятельный вид дисциплинарного взыскания. Поэтому в
настоящее время, на мой взгляд, с работником может быть расторгнут трудовой договор по п. 5
части первой ст. 81 ТК РФ, если к нему ранее применялись законные дисциплинарные взыскания
(замечания или выговор) и он совершил еще один дисциплинарный проступок, который и послужил
основанием для расторжения трудового договора с учетом ранее примененных законных не
снятых и не погашенных дисциплинарных взысканий. "Если в течение года со дня применения
дисциплинарного взыскания работник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию,
то он считается не имеющим дисциплинарного взыскания. Работодатель до истечения года со дня
применения дисциплинарного взыскания имеет право снять его с работника по собственной
инициативе, просьбе самого работника, ходатайству непосредственного руководителя или
представительного органа работников" (ст. 194 ТК РФ).
Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно (ст. 123 ТК РФ). Только
в исключительных случаях, с согласия сторон, если предоставление отпуска может
неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, допускается перенесение
отпуска на следующий рабочий год (ст. 124 ТК РФ). В противном случае работодатель обязан
предоставлять работнику ежегодный оплачиваемый отпуск в соответствии с графиком отпусков
(ст. 123 ТК РФ). Использование работником отпуска по графику отпусков, но без приказа
работодателя, на мой взгляд, не является нарушением трудовой дисциплины, так как график
отпусков обязателен как для работника, так и для работодателя (часть вторая ст. 123 ТК РФ).
Ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части, а работник отозван из отпуска
только по соглашению между работником и работодателем. Отказ работника прервать ежегодный
оплачиваемый отпуск и приступить к работе не является нарушением трудовой дисциплины (ст.
125 ТК РФ).
Нередко работники отказываются от заключения трудового договора о полной материальной
ответственности. Согласно п. 36 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации
от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса
Российской Федерации" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 28 декабря 2006 г. N 63) "при разрешении споров, возникающих в связи с
применением мер дисциплинарного взыскания к работникам, отказавшимся от заключения
письменного договора о полной материальной ответственности за недостачу вверенного
работникам имущества (ст. 244 ТК РФ), в случае, когда он не был одновременно заключен с
трудовым договором, необходимо исходить из следующего.
Если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является
основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с
действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной
ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует
рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого
последствиями.
Если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности
возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с
изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа
отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми
работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности,
однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу части третьей статьи
74 Кодекса обязан предложить ему другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от
предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с пунктом 7 части
первой статьи 77 Кодекса (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением
определенных сторонами условий трудового договора)" <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.
§ 7. Расторжение трудового договора в случае однократного
грубого нарушения работником трудовых обязанностей
(п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ)
210
Пункт 6 части первой ст. 81 ТК РФ включает в себя пять подпунктов: "а", "б", "в", "г", "д". В п.
38 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О
применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в
редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г.
N 63) обоснованно подчеркивается: "При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица,
уволенного по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, работодатель обязан представить
доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений
трудовых обязанностей, указанных в этом пункте. При этом следует иметь в виду, что перечень
грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового
договора с работником по п. 6 части первой статьи 81 Кодекса, является исчерпывающим и
расширительному толкованию не подлежит" <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
Подпункт "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ предусматривает возможность расторжения
трудового договора в случае "прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных
причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в
случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в
течение рабочего времени (смены)". К сожалению, в ст. 81 ТК РФ отсутствует аутентичное
толкование оценочного понятия "рабочее место". В этой связи по аналогии закона, думаю,
возможно обращаться к аутентичному толкованию оценочного понятия "рабочее место" в ст. 209
ТК РФ в разд. X "Охрана труда": "Рабочее место - место, где работник должен находиться или куда
ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под
контролем работодателя".
Необходимо подчеркнуть: ранее п. 4 части первой ст. 33 КЗоТ РФ в качестве прогула
рассматривал отсутствие не на "рабочем месте", а на "работе". Отсюда всегда возникал вопрос:
является ли прогулом отсутствие работника на рабочем месте, если он в этот период находился
на территории организации, но не на своем рабочем месте, например в другом структурном
подразделении? Многие специалисты обоснованно признавали такой дисциплинарный проступок
нарушением трудовой дисциплины, но не прогулом. В связи с возникшими спорами по данному
поводу законодатель уточнил свою позицию: прогул - отсутствие не в организации в целом, а на
конкретном рабочем месте работника. Данное положение имеет особенное значение для
организаций, имеющих обособленные подразделения (филиалы или представительства),
значительное число структурных подразделений, находящихся по разным адресам; работников,
выполняющих свои трудовые функции за пределами места нахождения работодателя, например
юрисконсультов, курьеров, снабженцев и т.д.
При таком подходе, думаю, также не является "прогулом" и отказ работника от выполнения
обязанностей, не обусловленных трудовым договором, а тем более у другого работодателя. Так,
характерной ошибкой работодателей является перевод работников без их письменного согласия
на работу, требующую более низкой квалификации, в порядке "необходимости" для работодателя.
В случае отказа работников исполнять такие приказы и отказа от выхода на работу, как правило,
трудовой договор расторгается за прогул (подп. "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ). Но прогул - это
отсутствие работника на его рабочем месте, обусловленном трудовым договором. Вместе с тем
квалифицированный работник не обязывался выполнять работу, требующую более низкой
квалификации, на другом рабочем месте. Следовательно, приказ, изданный в нарушение ст. 72.2
ТК РФ, является по меньшей мере спорным, а расторжение трудового договора за "прогул" -
сомнительным.
Время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых
обязанностей (ст. 106 ТК РФ). Одним из видов времени отдыха является перерыв в течение
рабочего дня (смены) (ст. 107 ТК РФ), который должен быть предоставлен работнику в течение
рабочего дня (смены) продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, не
включаемый в рабочее время (ст. 108 ТК РФ). Отсюда, как правило, "более четырех часов подряд
в течение рабочего дня" "не набирается" как до, так и после перерыва в течение рабочего дня
(смены). Например, традиционное рабочее время в организации с 9 до 18 часов. Перерыв в
течение рабочего дня (смены) с 13 до 14 часов. При такой обычной организации рабочего времени
и времени отдыха "более четырех часов подряд в течение рабочего дня" работник прогулять даже
теоретически не может. Отсюда обычно трудовой договор расторгается с работником за прогул как
минимум в течение рабочего дня в целом. В этой связи предлагаю подп. "а" п. 6 части первой ст.
81 ТК РФ изложить в следующей редакции: "...прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без
уважительных причин в течение рабочего дня (смены)".
С работником, явившимся на работу в трезвом состоянии и в последующем приведшим себя
в состояние опьянения во время перерыва на обед и отстраненным работодателем от работы (ст.
76 ТК РФ), трудовой договор не может быть расторгнут за прогул (подп. "а" п. 6 части первой ст. 81