154
оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со
дня получения оферты". Если же у сторон возникают разногласия при заключении гражданско-
правового договора, в том числе по содержанию условий договора, спор разрешается решением
суда (ст. 446 ГК РФ).
В соответствии с межотраслевой аналогией закона, во-первых, предлагаю дополнить ТК РФ
статьями, аналогичными ст. 445 и 446 ГК РФ. Во-вторых, принимая во внимание то, что в трудовом
договоре должны содержаться обязательные условия трудового договора (часть вторая ст. 57 ТК
РФ), полагаю необходимым в исковом заявлении формулировать их содержание по мнению
заявителя. В случае несогласия с ними ответчик может высказать свои возражения. Отсюда,
наконец, в-третьих, при таком подходе резолютивная часть судебного решения может быть
сформулирована следующим образом: "Обязать (кого) заключить трудовой договор (какой, с кем)
со следующими обязательными условиями...".
К сожалению, в настоящее время в России широко распространена практика заключения
гражданско-правовых договоров, например подряда, возмездного оказания услуг, трудового
соглашения, агентского договора, "просто" договора, вместо трудовых договоров. Трудовое
законодательство в необходимой мере не регулирует возникающие споры между фактическими
работниками и работодателями. Так, часть третья ст. 11 ТК РФ в прежней редакции определяла:
"В тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового
характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к
таким отношениям применяются положения трудового законодательства". Часть четвертая ст. 11
ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ претерпела лишь
редакционные изменения: "В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-
правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и
работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных
актов, содержащих нормы трудового права".
Поскольку суд является правоприменительным, а не правотворческим органом
государственной власти, постольку п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28
декабря 2006 г. N 63 "О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Верховного
Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской
Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" по существу лишь воспроизводит часть
четвертую ст. 11 ТК РФ: "Если между сторонами заключен договор гражданско-правового
характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором
фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким
отношениям в силу части четвертой ст. 11 ТК РФ должны применяться положения трудового
законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права" <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2006. 31 декабря.
На практике возник важнейший вопрос: как же реально "применяются" положения трудового
законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права? Многие специалисты на этот
вопрос отвечают весьма просто: в каждом конкретном случае фактический работник может
обращаться в суд с соответствующим исковым заявлением, например о взыскании заработной
платы, предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска, выплате пособия по временной
нетрудоспособности и т.п. В то же время, на мой взгляд, при вынесении и исполнении судебного
решения, в частности, о взыскании фактическому работнику заработной платы неизбежно будут
возникать неразрешенные судом более "общие" вопросы о надлежащем оформлении трудовых
правоотношений, отсутствии необходимого фонда заработной платы и т.д.
Поскольку ТК РФ не регулирует данные правоотношения, постольку, на мой взгляд, по
межотраслевой аналогии закона возможно обращаться к правовым нормам ГК РФ, регулирующим
сходные правоотношения. Думаю, прежде всего необходимо уяснить для себя и разъяснить для
других - истолковать фактические правоотношения, сложившиеся между сторонами, и
заключенный лицами гражданско-правовой договор, руководствуясь по межотраслевой аналогии
закона ст. 431 ГК РФ "Толкование договора". В случае, если в судебном заседании будет
установлено, что между сторонами сложились длящиеся, стабильные, повторяющиеся и
нуждающиеся в соблюдении дисциплины фактически трудовые правоотношения, полагаю, по
межотраслевой аналогии закона возможно обратиться к ч. 2 ст. 170 ГК РФ, согласно которой
"притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку,
ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки,
применяются относящиеся к ней правила". Наконец, согласно ст. 12 ГК РФ в случае заключения
ничтожной сделки заинтересованное лицо может обратиться в суд с иском о применении
последствий недействительности ничтожной сделки.
При таком подходе предлагаю, во-первых, дополнить ТК РФ статьей, аналогичной ст. 431 ГК
РФ. Во-вторых, при исследовании материалов гражданского дела "идти" от "факта" к "праву", от