Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1. Общие положения

Подождите немного. Документ загружается.

Комментарии к Принципам: А узнает о намерении В продать свой ресторан. А, не имея вообще

намерения купить этот ресторан, тем не менее вступает в продолжительные переговоры с В с

единственным намерением помешать Б продать ресторан С, являющемуся конкурентом А, но по

более низкой цене, чем та, которую он мог получить от С. Разница в ценах составляет ту сумму,

которую А обязан возместить <*>.

--------------------------------

<*> См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 215.

В нашем законодательстве отсутствуют специальные указания, относящиеся к переговорам.

Однако вывод об ответственности в подобных случаях может быть, очевидно, сделан исходя

прежде всего из общих норм о внедоговорном вреде. В одних случаях требование может быть

построено на общих нормах о деликтных обязательствах (обязательствах вследствие причинения

вреда). Это, безусловно, относится и к шикане, имевшей место в данном случае <*>. Иногда речь

может идти о требованиях, основанных на недобросовестной конкуренции, как части

антимонопольного законодательства.

--------------------------------

<*> В силу ст. 10 ГК "не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществленные

исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребить правом в иных

формах". В приведенной формуле выражены два из четырех обязательных условий деликтной

ответственности - противоправность и одновременно виновность действия. Сверх того, остается

установить еще два условия, которые, кстати, были и в приведенном комментаторами Принципов

международных коммерческих договоров примере, - наличие имущественного вреда и причинной

связи между произведенными действиями и виной.

Предварительный договор является одним из видов гражданско - правовых договоров. По

этой причине ему свойственны все родовые признаки договоров. Точно так же и заключение

указанного договора должно подчиняться общему для договоров порядку, включая требования о

том, что договор в силу ст. 432 ГК признается заключенным лишь с момента, когда стороны

достигли в требуемой в подлежащих случаях форме соглашения по всем существенным условиям

договора. При этом для предварительного договора, как уже отмечалось, наряду с другими его

условиями существенными должны быть признаны и те, которые являются существенными для

основного договора. Последнее определило позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда

РФ в одном из рассмотренных им дел. Истец, считая, что он заключил предварительный договор,

требовал во исполнение этого договора заключить основной договор (речь шла о договоре по

оказанию услуг, связанных с использованием средств связи для распространения программ

телевидения и радиовещания). Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что в

действительности предварительный договор в данном случае нельзя было считать заключенным.

Основанием для такого вывода послужила ссылка на то, что телеграмма о планируемых объемах

телерадиовещания носила информационный характер. Она не содержала всех существенных

условий по предоставлению услуг связи потребителю, и в силу ст. 429 ГК предварительный

договор заключенным считаться не может <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 8. С. 77.

Статья 429 ГК устанавливает еще одно требование к предварительному договору. Оно

состоит в том, что такой договор заключается в форме, которая установлена для основного

договора. Запасной вариант, вступающий в действие при отсутствии специальных требований,

составляет письменная форма. Значит, она необходима не только тогда, когда основной договор

должен быть заключен в письменной форме, но и в случаях, если такой договор относится к числу

тех, которые могут быть заключены устно. Все остальные требования в отношении формы,

адресованные основному договору, в частности нотариальное удостоверение, действуют и в

отношении предварительного договора. При этом к форме предварительного договора

предъявляются в ряде случаев требования более строгие по сравнению с адресованными

основному договору: независимо от того, подлежит ли предварительный договор в соответствии с

изложенными нормами совершению в простой письменной или в нотариальной форме, нарушение

соответствующего требования влечет за собой ничтожность предварительного договора.

Вытекающее из предварительного договора обязательство заключить основной договор

конкретизируется во времени. Такая конкретизация может исходить от самих сторон, а если они не

воспользуются предоставленной им возможностью, вступает в действие содержащееся в п. 4 ст.

429 ГК правило, в силу которого такой срок составляет один год с момента заключения

предварительного договора. Указанный срок признается соблюденным, если до его истечения

стороны заключат основной договор или, по крайней мере, одна из них направит другой

предложение заключить такой договор.

Нет никаких препятствий к тому, чтобы стороны заключили основной договор и после

указанного выше срока. И все же срок имеет важное значение, поскольку в его пределах каждая из

сторон может требовать от другой заключения договора на указанных в предварительном

договоре условиях. Имеется в виду право стороны при уклонении контрагента по

предварительному договору от заключения основного договора обратиться в суд с требованием о

понуждении заключить такой договор и именно на условиях, указанных в предварительном

договоре. Независимо от того, предусмотрен ли срок в договоре или имеется в виду

установленный в законе годичный срок, тот и другой носят пресекательный характер: с его

истечением материальное по своей природе право требовать от контрагента заключения договора

на определенных условиях прекращается и, соответственно, восстановлению судом не подлежит.

Важное значение может иметь вопрос о влиянии предварительного договора на права и

обязанности третьих лиц. Действующее законодательство не дает на него прямого ответа,

оставляя, в частности, открытой судьбу договора, подписанного продавцом с третьим лицом в

период от заключения предварительного договора и до истечения срока заключения основного

договора. Как уже неоднократно отмечалось, из самой природы предварительного договора

возникает, что она порождает лишь одну обязанность стороны будущего договора, в частности

продавца: заключить основной договор. По этой причине покупатель не вправе требовать

признания недействительным договора, заключенного продавцом с третьим лицом, о реализации

соответствующего имущества. В указанном случае сторона предварительного договора -

потенциальный покупатель - не может и заявлять виндикационный иск к третьему лицу. Однако

потерпевшая сторона сохраняет право адресовать контрагенту по предварительному договору

требование заключить основной договор, а вслед за этим - и о неисполнении обязательства,

предусмотренного в основном договоре.

В полном соответствии с п. 2 ст. 425 ГК основной договор, хотя он и вступает в действие, как

правило, с момента заключения, может предусматривать, что его условия применяются

контрагентами к их отношениям, возникшим до заключения договора. Однако указанное правило

имеет то же содержание и те же пределы, что и применительно к любому договору, независимо от

того, заключен ли такой договор самостоятельно или во исполнение предварительного договора.

Имеется в виду, что в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК ("Действие договора") сторонам

предоставляется право распространить условия заключенного ими договора на отношения,

которые возникли до его заключения.

9. Преддоговорные споры

В условиях, когда договоры заключались во исполнение планового акта, необходимо было

создание специального механизма для разрешения возникающих по поводу заключения договоров

споров. Такие споры, которые имели предметом вынесение решения, обязывающего заключить

договор во исполнение планового акта либо определяющего более или менее широко содержание

будущего договора, возникали главным образом в связи с уклонением одной из сторон от

заключения договора, либо с различным пониманием условий, предусмотренных в плановом акте,

либо с несовпадением в позициях относительно дополнительных, не названных плановым актом

условий.

Вместе с тем всегда существовала определенная, хотя и очень незначительная по объему,

часть экономических отношений между организациями, которые плановыми актами не

охватывались вовсе. Здесь действовал другой принцип: стороны должны были вначале

согласовывать существенные условия договора, после чего любая из них вправе была

обращаться в арбитраж для разрешения спора по поводу оставшихся несогласованными условий.

В разрешении преддоговорных споров наиболее резко проявляла себя двойственная

природа арбитража, который, с одной стороны, был призван разрешать гражданско - правовые

споры социалистических организаций (выступая в этой роли он предельно соприкасался с

деятельностью органов, осуществляющих правосудие), а с другой стороны, представлял собой

определенное звено системы государственного управления. Если суд выносил решение лишь на

основе существующих нормативных актов, прибегая по необходимости к аналогии закона и

аналогии права, тем самым применяя лишь общую норму к определенным отношениям, то

арбитраж не только применял нормы, но и создавал их, по крайней мере для данного конкретного

случая. Именно благодаря этому в деятельности арбитража, как и любого иного нормотворческого

органа, столь важное значение приобретал выбор наиболее целесообразных с точки зрения

интересов всего государства решений конкретных вопросов.

Обязывая стороны заключить договор, исключая из договора условия, противоречащие

закону и плановому акту, арбитраж применял нормы. Руководствуясь началами хозяйственной

целесообразности при решении вопроса о содержании того или иного пункта договора, арбитраж

создавал определенную норму, локальную по природе.

Несмотря на коренные изменения, которым подвергалась экономика в последние годы, в

частности в вопросах ее планирования, соотношения договора с планом и свободы договора, сама

конструкция преддоговорных споров и некоторые положения о порядке их рассмотрения

сохранились.

ГК оставил два основания для возбуждения преддоговорных споров: первое - уклонение

стороны, на которую Кодекс или иной закон возлагает соответствующую обязанность, от

заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК) и второе - передача на рассмотрение арбитража спора

относительно договорных условий, по которым у сторон возникли расхождения. Однако

принципиальное значение имеет то, что при последнем варианте необходимо по общему правилу

(исключение составляют случаи, при которых заключение договора является обязательным)

предварительное достижение сторонами соглашения относительно передачи возникшего между

ними спора на разрешение суда (ст. 446 ГК).

Этому соответствует ст. 130 АПК РФ. Она разграничивает споры о понуждении заключить

договор, с одной стороны, и споры, возникающие при заключении или изменении договора, - с

другой. В первом случае в резолютивной части должны быть указаны условия, на которых стороны

обязаны заключить договор, а во втором - решение по каждому спорному условию договора.

Применительно к первому случаю п. 4 ст. 445 ГК возлагает на сторону, необоснованно

уклонившуюся от обязанности заключить договор, помимо необходимости заключить договор

возместить причиненные контрагенту убытки. Для второго случая ст. 446 ГК предусматривает, что

условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с

решением суда. Приведенная формулировка означает недопустимость для суда в случаях

обязательности заключения договоров выйти за пределы условий, по которым возник спор, а в

остальных случаях - за пределы достигнутого сторонами соглашения о передаче спора на

разрешение суду.

Принципиальное отличие нынешнего преддоговорного разбирательства от преддоговорного

арбитража в специальном его понимании в прошлые годы состоит в том, что суд руководствуется

уже не "хозяйственной целесообразностью" и не "интересами государства", а интересами самих

сторон. Соответственно задача суда состоит в том, чтобы найти вариант, который в максимальной

степени удовлетворял бы правильно понятым интересам контрагентов. Этому соответствует и

изменение самой правовой природы арбитражного суда, который ныне, в соответствие со ст. 1

Арбитражного процессуального кодекса РФ, осуществляет правосудие путем разрешения

экономических дел и иных дел, отнесенных к его компетенции.

Отмеченная выше задача не распространяется на противоречие договора императивным

нормам закона и иных правовых актов. Поскольку, как подчеркнуто в п. 32 Постановления Пленума

Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, ГК не

исключает случаев признания сделки ничтожной, суд может по своей инициативе при разрешении

возникшего по другим основаниям преддоговорного спора признать договор в целом или

отдельные его условия ничтожными <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. С. 13.

На практике может возникнуть вопрос о форме соглашения о преддоговорном

разбирательстве. Н.И. Клейн отмечает, что судебная практика исходит из того, что соглашение

должно быть облачено в письменную форму <*>. Приведенное справедливое положение

нуждается в некотором уточнении. Судебная практика не может создавать обязательность

письменной формы. В данном случае требование о такой форме соглашения непосредственно

вытекает из ст. 104 АПК РФ. Эта последняя требует предоставления вместе с исковым

заявлением "документов, подтверждающих обстоятельства, на которых основываются исковые

требования". Между тем обстоятельством, подтверждающим возможность рассмотрения

преддоговорного спора, как раз и служит соглашение о передаче спора на разрешение арбитража

<**>. Как всякий "документ", соглашение должно быть оформлено письменно. К этому следует

добавить, что и в силу ст. 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже" <***>

соглашение, о котором идет речь, должно быть непременно совершенно в письменной форме: при

этом есть основания полагать, что письменная форма соглашения в данном случае необходима

для признания его действительным.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М.:

Контракт, 1995. С. 52.

<**> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая. М.:

Юринформцентр, 1995. С. 426.

<***> См.: Ведомости Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1240.

С прямо противоположной ситуацией столкнулся Президиум Высшего Арбитражного суда РФ

при рассмотрении спора, возникшего между заводом и комбинатом по поводу заключаемого

договора. В ходе разбирательства дела выяснилось, что в протоколе разногласий, составленном

истцом, была предусмотрена передача на разрешение арбитражного суда всех споров, которые

возникают при заключении, изменении и расторжении договора. Однако в редакции

соответствующего условия по протоколу разногласий, исходящего от ответчика, содержался иной

вариант: арбитражному суду должны передаваться только споры, возникающие при исполнении и

расторжении договора. Установив это обстоятельство, Президиум Высшего Арбитражного Суда

РФ прекратил дело производство <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 5. С. 39 - 40.

Следует, очевидно, разделить точку зрения Н.И. Клейн, допускающей вариант, при котором

соответствующее указание включено в проект договора одной из сторон, а другая сторона в

протоколе разногласий не высказывает никаких возражений применительно к данному условию

проекта договора <*>. Эта ситуация предусмотрена ст. 7 Закона "О международном коммерческом

арбитраже".

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая. М.:

Юринформцентр, 1996. С. 496.

Во всех предусмотренных ст. 446 ГК случаях постановление арбитража представляет собой

обычное решение по преобразовательному иску. Указанное решение выступает в такого рода

делах в роли суррогата соглашения. При этом в споре о редакции отдельных условий формула

решения становится частью договора, а при рассмотрении преддоговорного спора, связанного с

понуждением заключить договор, в самом решении воспроизводится его редакция. По указанной

причине сторона, обратившаяся в суд с требованием о понуждении заключить договор, должна в

силу ст. 104 АПК РФ представить подготовленный ею проект договора, который трансформируется

в соответствии с принятым решением в заключенный договор. А само решение арбитража, будучи

юридическим фактом, завершает необходимый юридический состав.

Рассмотрение судом споров, возникших в связи с требованием истца обязать ответчика

заключить договор и в равной мере по поводу разрешения преддоговорного спора относительно

конкретных условий, входит в компетенцию судебной системы вообще и конкретного суда в

частности, исходя из общих правил о подведомственности и подсудности гражданских споров. Вся

особенность состоит лишь в том, что для возбуждения спора об обязанности заключить договор

необходимо соответствующее указание в ГК или в ином законе, а для разрешения спора по

конкретным условиям - предварительное соглашение сторон (если иное не предусмотрено в

законе).

Распространение на соответствующие споры общего режима подкрепляется, помимо

прочего, ст. 22 АПК РФ. Она называет в числе экономических споров, разрешаемых арбитражным

судом, споры "о разногласии по договору, заключение которого предусмотрено законом или

передача разногласия по которому на разрешение арбитражного суда согласована сторонами",

никоим образом их в дальнейшем не выделяя.

В литературе отмечалось, что "возможность передачи спора, возникающего при заключении

договора, может быть предусмотрена в самом договоре. Эти условия договора в деловом обороте

принято называть арбитражной оговоркой. В таком условии договора может быть указан суд, на

разрешение которого стороны договорились передать возникший спор" <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая. М.:

Юринформцентр, 1995. С. 426.

Приведенное положение может быть дополнено. Во-первых, сторонам не предоставлено

права ни выбирать судебную систему, ни определять конкретную подведомственность и

подсудность гражданских споров, если только речь не идет о достигнутом согласии передать дело

на рассмотрение третейского суда. Во всяком случае, с точки зрения процессуальной, решение

соответствующих вопросов не связано с предметом спора: оно одинаково вне зависимости от того,

идет ли речь о преддоговорном или каком-либо ином споре.

Во-вторых, условие, включающее "арбитражную оговорку", имеет сложную правовую

природу. Как подчеркнуто в ст. 16 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом

арбитраже", арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как

соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что

договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки.

При этом арбитражная практика считает, что и прекращение (расторжение договора) не влияет на

действительность арбитражной оговорки <*>. Есть основания полагать, что такое же решение

должно быть вынесено в ситуации, когда достигнуто соглашение о передаче дела в третейский суд

между сторонами, ни одна из которых не является иностранцем. Национальная принадлежность

стороны не влияет на юридическую природу соответствующего соглашения.

--------------------------------

<*> См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли - продажи. М.: Изд-во

Международного центра экономического развития, 1996. С. 36 - 37.

Особый порядок установлен ст. 507 ГК применительно к случаю, когда между сторонами

возникли разногласия при заключении одного из наиболее распространенных договоров -

поставки. Речь идет о последствиях получения оферентом сообщения адресата оферты,

содержащего предложение согласовать отдельные условия, включенные в оферту. Получив такое

предложение, оферент должен в течение тридцати дней с момента его поступления или в иной

срок, установленный в законе или в достигнутом соглашении, принять меры по согласованию

соответствующих условий или письменно уведомить другую сторону об отказе от заключения

договора. В противном случае оференту придется возместить убытки, которые им причинены

уклонением от согласования договорных условий.

По своей юридической природе указанная ситуация представляет собой случай

возникновения обязательства возместить убытки, основанием которого служит закон или, точнее,

предусмотренный в нем юридический факт - непринятие мер к согласованию. Цель введения

данного обязательства как будто бы ясна: она состоит в устранении неопределенности во

взаимоотношениях сторон путем перенесения риска на того, кто такую неопределенность породил.

Однако некоторые сомнения возникают. Как уже отмечалось, речь идет о связанных с

приведенной нормой определенных трудностях у поставщиков, которым по роду своей

деятельности необходимо заключать большое количество договоров. Кроме того, остаются

неясными по крайней мере два обстоятельства. Одно из них - распространяется ли

соответствующая норма на случаи, когда у адресата оферты возникла потребность в

согласовании дополнительных, не включенных в нее условий? На этот вопрос, очевидно, должен

последовать скорее всего отрицательный ответ. Другое неясное обстоятельство - как доказать

возникновение убытков у адресата оферты, если учесть, что основной этап - согласование

условий - не пройдет? А это означает наличие у второй стороны возможности ссылаться на то, что

условия адресата оферты оферент все равно бы не принял. Очевидно, такого рода возражения

должны будут учитываться судом.

10. Публичные договоры

Статья 426 ГК называет публичным договор, заключенный коммерческой организацией и

устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг,

которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении

каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования,

услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Приведенная статья объединяет пять норм. Первая запрещает коммерческой организации

при наличии соответствующих обстоятельств отказываться от заключения договора. Вторая

исключает возможность в случае отсутствия прямых указаний в законе и иных правовых актах

оказывать какое-либо предпочтение кому-либо при заключении договора, в том числе и при

определении цены и других условий заключенного договора. Третья норма предоставляет

потребителю возможность обязать контрагента заключить с ним договор с помощью суда.

Четвертая признает договорные условия, противоречащие требованиям ст. 426 ГК, ничтожными.

Наконец, пятая содержит специальные правила о возможности издания Правительством

Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, норм, обязательных для сторон

публичного договора.

Режим публичных договоров является исключением из того общего, который опирается на

принцип "свободы договоров". Указанное исключение представляет собой один из случаев

действия публичного начала в гражданском праве. Режим "публичных договоров" прямо

противоположен режиму "свободы договоров", наиболее полно выражающему частноправовые

начала, составляющие основу гражданского права.

По своей природе нормы о публичном договоре являются антиподом тех, которые

закрепляют "свободу договоров", потому, что последняя наиболее полно выражает

частноправовые начала, составляющие основу гражданского права.

Публичный интерес отражается во многих гражданско - правовых нормах и за пределами ст.

426 ГК. Именно этот интерес подталкивает государство ко "вмешательству в частные дела". В

ряде случаев цель вмешательства однозначна. Примером может служить п. 4 ст. 401 ГК, в силу

которого ничтожным признается заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении

ответственности за умышленное нарушение обязательства. Указанная цель связана с более

общей - обеспечением нормального правопорядка в стране.

Возможны ситуации, при которых законодатель одной и той же нормой преследует

различные цели публичного характера. Так, например, п. 1 ст. 349 ГК предусмотрел, что

соглашение участников ипотечного обязательства, устанавливающее возможность реализации

залогодержателем своих прав, не обращаясь в суд, недействительно, если оно заключено до

возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Запрещая подобные

соглашения, законодатель, на что уже в свое время обращалось внимание, исходил из

необходимости защитить интересы залогодателя, который в момент получения займа и до

наступления предусмотренного договором срока его погашения является более слабым,

нуждающимся в защите контрагентом. Однако с момента наступления срока погашения долга

взаимное положение сторон меняется, и оснований считать более слабой стороной залогодателя

уже нет. А потому с указанного момента открываются возможности для подписания

соответствующего соглашения.

Вместе с тем та же норма ст. 349 ГК одновременно обеспечивает и другую цель: она

охраняет интересы третьих лиц - всех других, помимо залогодержателя, кредиторов залогодателя.

Имеется в виду, что их интересы могут пострадать от того, что обращение взыскания на

имущество залогодателя будет произведено без судебной проверки оснований и порядка

обращения взыскания на находящееся в залоге имущество должника и тем самым к моменту,

когда наступит их очередь, подлежащая выплате доля окажется меньшей.

Таким же многоцелевым является вмешательство государства и при публичном договоре. В

данном случае на первый план выступает все та же цель - защиты слабой стороны. Имеется в

виду, что в условиях рыночного хозяйства все участники предполагаются занимающими

одинаковую в экономическом смысле позицию. В этом случае в силу особенностей

соответствующих договорных моделей в нормально насыщенном рынке более сильными являются

обычно позиции не того, кто предлагает товары, работы и услуги, а его контрагента - покупателя

или заказчика. Иная ситуация складывается в случае, когда потребитель - экономически более

слабая сторона, нуждаясь в товарах, работах и услугах, обращается за ними к тому, кто занимает

заведомо экономически более сильные позиции на рынке, - к коммерческой организации. Уравнять

положение обеих сторон законодатель может только одним путем: создав те односторонние

гарантии, которые предоставляет потребителю ст. 426 ГК.

В подтверждение именно этой цели указанной статьи можно обратиться к ее

происхождению. Принято относить ст. 426 ГК к числу новелл Кодекса. И это верно в том смысле,

что ни ГК 22, ни ГК 64 соответствующей статьи не знали, как не знали и самого термина

"публичный договор". Однако ряд норм, о которых идет речь, к моменту принятия ГК уже

действовали, при этом в актах, посвященных правам потребителей <*>.

--------------------------------

<*> О системном характере норм, посвященных защите прав потребителей, см.: Левшина

Т.Л. Основы законодательства о защите прав потребителей: Курс лекций. М.: Юрид. лит. С. 3 и сл.

Прежде всего имеется в виду Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей"

<*>. Объявленная Законом цель его введения состояла в регулировании отношений с

потребителями, установлении их прав на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего

качества, на безопасность их жизни и здоровья, на получение информации о товарах (работах,

услугах) и их изготовителях (исполнителях, продавцах), а также на определение механизма

реализации этих прав. Аналогичную направленность имели, например, и Правила бытового

обслуживания населения в РФ, утвержденные Постановлением Совета Министров -

Правительства РФ от 8 июня 1993 г. <**>. В этом акте, в частности, было впервые установлено,

что условия договора или иного документа, которым оформляется заказ, ущемляющие права

потребителей по сравнению с предусмотренными Законом РФ "О защите прав потребителей" и

Правилами, признаются недействительными, а также и то, что, если в результате применения

условий договора, ущемляющих права потребителя, у последнего возникли убытки, они подлежат

возмещению исполнителем в полном объеме, включая и убытки, причиненные нарушением прав

потребителя на свободный выбор видов услуг (работ).

--------------------------------

<*> См.: Ведомости Российской Федерации. 1992. N 15. Ст. 776; с изменениями - Собрание

законодательства Российской Федерации. 1996. N 3. Ст. 140.

<**> См.: Собрание актов Российской Федерации. 1993. N 25. Ст. 2363.

Еще одним предшественником норм о публичном договоре были Правила продажи

отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров, утвержденные

Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 8 октября 1993 г. <*>. Среди норм

Правил, которые были полностью или частично воспроизведены или по крайней мере отражены

впоследствии в ст. 426 ГК, можно указать на такие: товары должны продаваться всем гражданам

на общих основаниях; предоставление льгот допустимо лишь отдельным категориям населения

при наличии на этот счет указаний в законодательстве; запрещено обусловливать продажу одних

товаров обязательным приобретением других и др. Применительно к вопросам о форме и порядке

ответственности, порядке обмена непродовольственных товаров и ряду иных содержались

отсылки к Закону РФ "О защите прав потребителей". В Правилах особо выделялся порядок

продажи конкретных групп товаров (ткани, одежды и обуви, радиотоваров и электробытовых

товаров и т.п.). Правда, ряд норм Правил на аналогичный товар (ограничение продажи товаров в

одни руки, обязанность иметь на видном месте жалобную книгу и др.) уже к моменту их принятия

могли рассматриваться как явный анахронизм.

--------------------------------

<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1993. N 43. Ст. 4092.

Менее откровенной, чем особая защита прав потребителей, но вместе с тем весьма

значимой является другая направленность все той же ст. 426 ГК. Речь идет о создании гарантий

функционирования свободного рынка и, что особенно важно, о борьбе с монопольными

тенденциями, а равно о развитии на рынке свободной конкуренции. Подтверждением наличия

этого второго направления в рассматриваемой статье ГК может служить воспроизведение в ней

наряду с нормами, посвященными защите потребителей, правил, содержащих положения

антимонопольного законодательства или по крайней мере близких к ним по целям. В

подтверждение можно сослаться на ст. 5 Закона "О конкуренции и ограничении

монополистической деятельности на товарных рынках". В этой статье в числе действий, которые

могут иметь результатом ограничение конкуренции и / или ущемление интересов других

хозяйствующих субъектов, либо физических лиц, либо определенной группы лиц, выделены такие,

как навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к

предмету договора (необоснованные требования передачи финансовых средств, иного

имущества, имущественных прав), включение в договор дискриминирующих условий, которые

ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами,

согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в

которых контрагент (потребитель) не заинтересован, нарушение предусмотренного нормативными

актами порядка ценообразования, установление монопольно высоких (низких) цен, сокращение

или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при

наличии безубыточной возможности их производства <*>.

--------------------------------

<*> О роли норм антимонопольного законодательства см.: Предпринимательское право: Курс

лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М.: Юрид. лит. С. 235 и сл.

Акты, посвященные охране прав потребителей, предупреждению, ограничению и

пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, сохраняющие

свою юридическую силу, действуют параллельно со ст. 426 ГК. Эта последняя содержит

определенные гарантии соблюдения соответствующих правил - такие, как возможность

возбуждения спора, направленного на обязывание другой стороны заключить договор, признание

ничтожными условий договоров, отступающих от положений ст. 426 ГК, и др. Соответствующие

гарантии имеют юридическую силу лишь применительно к отношениям, которые укладываются в

рамки действия данной статьи. Это обстоятельство весьма важно иметь в виду потому, что

границы указанных актов, с одной стороны, и ст. 426 ГК - с другой, не совпадают. Статья 426 ГК

имеет более узкую сферу действия в то время, как по отношению к законодательству об охране

прав потребителей пределы действия норм об охране потребителей оказываются более широкими

или, наоборот, более узкими. А это означает, что по отношению к нормам специального

антимонопольного законодательства, которые не укладываются в сферу действия

рассматриваемой статьи, гарантии, содержащиеся в этой последней, не действуют. Возможна и

прямо противоположная ситуация.

Вынесенный за скобки общий правовой режим публичных договоров в том виде, в каком он

регламентируется в ст. 426 ГК, охватывает право потребителя требовать от своего будущего

контрагента заключения с ним договора, условия которого, и в частности цена товаров, работ и

услуг, должны быть одинаковыми для всех потребителей, кроме случаев, когда в установленном

порядке им предоставлены определенные льготы. При этом имеется в виду, что такие льготы, во-

первых, должны предоставляться не отдельным лицам, а отдельным категориям лиц (инвалидам,

участникам войны, многодетным семьям и т.п.) и, во-вторых, должны быть предусмотрены

нормативными актами в форме закона, указа Президента РФ или постановления Правительства

РФ.

Перечисленным правам потребителей корреспондирует обязанность соответствующих

организаций не проводить какой-либо дискриминации среди потребителей ни при решении

вопроса о заключении договора, ни при определении его условий, ни в ходе исполнения договора.

Смысл ст. 426 ГК состоит исключительно в предоставлении льгот потребителю, заведомо не

распространяя их на его контрагента. По этой причине при рассмотрении дела по иску

предприятия связи общего пользования о понуждении Всероссийской телерадиокомпании

заключить договор Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, подчеркнув, что данный договор

действительно является публичным, вместе с тем отметил, что применительно к такому договору

соответствующим правом (требовать его заключения) обладает только сторона - потребитель

услуг, но не та, которая их оказывает <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 2. С. 88.

Статья 426 ГК предусмотрела эффективный механизм действия указанных в ней мер. В

частности, речь идет о том, что возможности для суда отказаться удовлетворить соответствующий

иск ограничены только одной ситуацией: организация не имела возможности предоставить

потребителю товары, оказывать услуги или выполнить работы, по поводу которых он предлагал

заключить договор. При этом Постановление Пленумов N 6/8 предусматривает, что на

коммерческой организации лежит бремя доказывания отсутствия соответствующих возможностей

<*>. В соответствии с п. 4 ст. 445 ГК при необоснованности уклонения стороны от заключения

договора с нее должны быть взысканы также причиненные потребителю убытки.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. С. 18.

Постановление Пленумов N 6/8 разъяснило, что у потребителя есть еще одно важное право:

в отличие от сторон во всех остальных договорах он вправе передать возникшее разногласие на

рассмотрение судом, не испрашивая согласия контрагента <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. С. 18.

Еще одной составной частью соответствующего механизма служит признание

дискриминационных условий ничтожными, т.е. недействительными с самого начала и независимо

от судебного решения. При этом в зависимости от характера того или иного условия возможны два

варианта. Если с точки зрения потребителя условие, о котором идет речь, не является

необходимым, следует руководствоваться правилами ст. 180 ГК, считая договор действующим без

указанного условия. Иное дело в случаях, когда без соответствующего условия договор

существовать не может. Тогда начинают действовать общие правила, относящиеся к

рассмотрению преддоговорного спора, т.е. ст. 446 ГК.

Существует принципиальная особенность в разрешении таких преддоговорных споров. Она

состоит в том, что споры по условиям обычных гражданско - правовых договоров суд может

рассмотреть только при наличии на то согласия сторон, а такие же споры по поводу заключения и

условиям публичных договоров могут разрешаться в судебном порядке также и тогда, когда

вторая сторона - коммерческая организация возражает <*>.

--------------------------------

<*> См.: Витрянский В.В. Новые типы гражданско - правовых договоров // Закон. 1996. N 6. С.

91.

Целый ряд льгот и преимуществ включен в публичный договор нормами Закона "О защите

прав потребителей". Одна из них - возможность заявления потребителем на случай нарушения

договора контрагентом требований о возмещении причиненного этим не только имущественного,

но и морального вреда (ст. 13). Указанная норма не требует подтверждения в специальном

законодательстве. По этой причине Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда

РФ указала на то, что такое требование может быть заявлено пассажиром воздушному

транспорту. При этом возражения ответчика, сославшегося на то, что Воздушный кодекс права на

возмещение морального вреда не предусматривает, было отвергнуто <*>.

--------------------------------

<*> См.: Судебная практика по гражданским делам. 1993 - 1996. С. 212 - 213.

Статья 426 ГК содержит общие положения о публичных договорах. Закрепленные в ней

исходные начала конкретизируются, детализируются и развиваются в отдельных типах, видах или

подвидах договоров, относимых к числу публичных. Это сделано как в ГК (примером могут

служить, в частности, параграфы, посвященные розничной купле - продаже и бытовому

обслуживанию), так и в ряде других правовых актов, в том числе принятых после вступления в

силу ГК. Например, в Правилах оказания услуг общественного питания <*> предусмотрено, что

исполнитель не вправе навязывать потребителю дополнительные виды услуг, предоставляемых

за плату, отдельно от услуг общественного питания. Потребителю предоставляется право в любое

время отказаться от оказанной им услуги, ограничившись оплатой исполнителю фактически

понесенных расходов. Он также вправе потребовать полного возмещения убытков, причиненных в

связи с нарушением сроков начала и (или) окончания услуг, безвозмездного устранения

недостатков в разумный срок и др.

--------------------------------

<*> Утверждены Постановлением Совета Министров Российской Федерации 15 августа 1997

г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 34. Ст. 3980.

Введение специального режима для публичных договоров требует установления достаточно

определенных границ рассматриваемого понятия.

Четвертый раздел ГК ("Отдельные виды обязательств") в ряде случаев прямо называет

соответствующие договоры публичными. Так, к числу публичных отнесены договоры розничной

купли - продажи (п. 2 ст. 492 ГК), бытового подряда (п. 2 ст. 730 ГК), перевозки транспортом общего

пользования (п. 2 ст. 789 ГК), проката (п. 3 ст. 626 ГК), личного страхования (п. 1 ст. 927 ГК),

хранения товаров на складах общего пользования (п. 2 ст. 908 ГК), хранения в камерах хранения

транспортных организаций (п. 1 ст. 923 ГК), а при определенных условиях - договоры банковского

вклада (п. 2 ст. 834 ГК) и хранения в ломбарде (п. 1 ст. 919 ГК).

Однако следует учитывать, что ст. 426 ГК вначале определяет признаки, необходимые и

достаточные для признания договора публичным, и лишь затем устанавливает для таких

договоров специальный режим. При такой структуре соответствующей статьи наименование

договора определенного типа, вида и подвида публичным не является обязательным условием

применения данной статьи. Подобное указание может иметь самостоятельное значение только в

случае, когда законодатель стремится ограничить рамки договора, на который распространяется

ст. 426 ГК. Примером может служить п. 2 ст. 834 ГК, подчеркивающий, что публичным признается

только договор банковского вклада, в котором в качестве вкладчика выступает гражданин, или п. 1

ст. 919 ГК, признающий публичным заключенный ломбардом договор, в котором предметом

служат вещи, принадлежащие гражданам.

Таким образом, публичным является любой договор, который удовлетворяет признакам,

указанным в ст. 426 ГК. Сделанный вывод полностью относится к моделям соответствующих

договоров, которые находятся за пределами Кодекса, в том числе и не названным ни в ГК, ни в

ином правовом акте. Точно так же нет препятствий считать публичным урегулированный в самом

ГК договор, который Кодекс прямо не именует таким. В этой связи интерес представляет договор

банковского счета. Статья 846 ГК не содержит прямых указаний на публичный характер указанного

договора. В то же время в ней выделен один элемент правового режима публичных договоров.

Имеется в виду, что на банк возлагается обязанность заключить договор с клиентом, который

обратился с предложением открыть счет на условиях, объявленных банком для счетов данного

вида. Установлено, что банк не вправе отказать в открытии счета, если совершение

соответствующих операций предусмотрено законом, учредительными документами банка и

выданной ему лицензией. Приведенное правило не действует только в случаях, когда такой отказ

вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается

законом или иными правовыми актами.

При сопоставлении положений ГК о банковском счете с нормами о публичном договоре (ст.

426 ГК) нетрудно усмотреть, что абзац 3 п. 2 ст. 846 ГК, который предусматривает, что при

необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе

предъявить ему требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК, по сути воспроизводит норму п. 3 ст.

426 ГК.

Приведенное правило, которое допускает при определенных условиях отказ от заключения

договора банковского счета, укладывается целиком в ограничения, содержащиеся в самом п. 3 ст.

426 ГК, поскольку, как уже отмечалось, последний также возлагает обязанность заключения

договора на коммерческую организацию только при наличии возможности предоставить

потребителю соответствующие товары, работы и услуги. Это позволяет, казалось бы, с учетом

самого характера взаимоотношений банка с его клиентами по поводу открытия банковского счета

прийти к выводу о публичном характере соответствующего договора. Но если бы договор

банковского счета действительно являлся публичным, из этого следовало бы, что даже при

отсутствии соответствующего указания в ст. 846 ГК цена оказываемых банком услуг и другие

условия соответствующего договора должны были бы быть одинаковыми. И соответственно

отклоняющиеся от этого требования условия договора банковского счета должны признаваться

ничтожными.

Однако в действительности это не так. В конечном счете по поводу природы банковского

счета и возможности отнесения его к публичным договорам есть основания прийти к иному

выводу. Договор, о котором идет речь, при всем, что объединяет его с публичными договорами,

нельзя включить в эту категорию, поскольку существует прямое указание в п. 1 ст. 846 ГК,

исключающее второй по счету обязательный признак публичного договора. Имеется в виду, что

открытие счета производится "на условиях, согласованных сторонами". Таким образом, есть

основания полагать, что в виде общего правила в вопросе о содержании рассматриваемых

договоров действует принцип "свободы договоров".

Интерес представляет позиция Пленума Верховного Суда РФ. В его Постановлении "О

практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" (имеется в виду редакция

Постановления от 17 января 1997 г.) в числе отношений, регулируемых законодательством о

защите прав потребителей, указаны, в частности, предоставление кредитов для личных (бытовых)

нужд граждан, открытие и ведение счетов клиентов - граждан, осуществление расчетов по их

поручению <*>.

--------------------------------

<*> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. N 3. С. 4.

ГК при выделении публичных договоров в сфере банковской деятельности счел

необходимым распространить соответствующий режим в полном объеме лишь на договоры

банковского вклада, при которых вкладчиками выступают граждане (п. 2 ст. 834 ГК). В ряде

случаев ГК содержит прямые отсылки к ст. 426 ГК (имеются в виду п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст.

730, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 834, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 919). Однако само по себе отсутствие отсылки к ст.

426 ГК, как уже отмечалось, не может иметь решающего значения для определения возможности

применения этой статьи.

В подтверждение необходимости руководствоваться при отнесении договора к числу

публичных материальными, а не только формальными признаками (в частности, наличием

прямого указания на этот счет в статьях ГК или в иных правовых актах) можно сослаться на

регулирование договора об энергоснабжении. Имеется в виду, что гл. 30 ГК, посвященная этому

договору, не называет его или какую-либо его разновидность публичным договором. Между тем в

п. 1 ст. 426 ГК в качестве примера публичной деятельности, с которой связаны такого рода

договоры, указано энергоснабжение. Значит, соответствующий договор все-таки должен быть

отнесен к публичным, а следовательно, на него необходимо распространить режим ст. 426 ГК.

Однако, если бы такого упоминания и не было, есть все основания для признания такого договора

публичным.

Одним из основных признаков публичных договоров, использованных в ст. 426 ГК, служит

его строго ограниченный субъектный состав: потребитель и коммерческая организация.

Закон "О защите прав потребителя" называет потребителем гражданина, имеющего

намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего

товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением

прибыли. Сама ст. 426 ГК оставляет открытым вопрос о том, кто может быть признан

потребителем. В частности, из нее не вытекает, может ли выступать в качестве потребителя

только гражданин или также и юридическое лицо. Что же касается норм, именующих публичным

определенный тип (вид) договоров (имеются в виду статьи второй части ГК), то в них содержатся

разные решения. Так, в одних в качестве потребителей названы или заведомо подразумеваются

только граждане (п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 834, п. 1 ст. 919, п. 1 ст. 923). В остальных вообще нет

никаких прямых указаний на субъектный состав договора, именуемого публичным, но из статей,

посвященных соответствующему виду (подвиду) договоров, можно сделать вывод, что в качестве

соответствующей стороны, которой оказываются услуги или выполняются работы, могут выступить

и юридические лица, и граждане (п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 789, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 927). Это

позволяет сделать вывод, что применение ст. 426 ГК в принципе возможно независимо от того,

противостоит ли коммерческой организации в качестве потребителя гражданин или также и

юридическое лицо.

Приведенное в ст. 426 ГК определение позволяет выделить два характеризующих

контрагента потребителя признака. В самой этой статье речь идет о коммерческой организации,

т.е. такой, которая, как предусмотрено в п. 1 ст. 50 ГК, образована для извлечения прибыли в

качестве основной деятельности и выступает в виде хозяйственных товариществ и обществ,

производственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий. Однако

применительно к ст. 426 ГК приведенное понятие "коммерческая организация" охватывает также

предпринимательскую деятельность граждан. Исключение составляют случаи, когда иное

вытекает из закона, других правовых актов или существа правоотношений (п. 3 ст. 23 ГК). Таких

правовых актов, о которых идет речь в указанном пункте, нет. Что же касается "существа

правоотношения", то именно оно и требует распространения правил о публичном договоре на

индивидуальную предпринимательскую деятельность. В пользу этого вывода говорят интересы не

только потребителей, но и коммерческих организаций. Имеется в виду, что, если бы правила о

публичных договорах распространялись только на них, коммерческие организации тем самым

были бы поставлены в неравное положение в конкурентной борьбе с индивидуальными

предпринимателями. Имеется в виду, что на последних не распространялись бы установленные

правилами о публичном договоре ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме

тех, которые охвачены законодательством об охране прав потребителей.