Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1. Общие положения

Подождите немного. Документ загружается.

определенных условиях возникало у конкретных лиц - адресатов планового акта, при торгах его

участники становятся победителями, приобретая тем самым возможность заключить договор в

соответствии с исходящими от них самих предложениями.

Естественно, что до недавнего времени основная сфера регулирования торгов находилась

за пределами гражданского права. Речь шла главным образом о процессуальных нормах,

посвященных обращению взыскания на имущество должника. Правда, и в данной сфере

существовали свои ограничения. Имеется в виду, что взыскание на основные, а практически и на

оборотные средства государственных, кооперативных и общественных организаций вообще не

могло производиться <*>. Что же касается граждан, то, с точки зрения удовлетворения требования

кредиторов, при обращении взыскания из всех видов принадлежащего им имущества значение мог

иметь практически лишь один жилой дом. По этой причине ГПК РФ 1964 г. упоминает о торгах и

регулирует их проведение только в связи с обращением взыскания на жилое строение,

принадлежащее гражданину (ст. ст. 399 - 405 ГПК).

--------------------------------

<*> Из объектов обращения взыскания исключались, помимо всех основных, также и

оборотные средства, необходимые для нормальной деятельности организации - должника (ст. ст.

411 - 412 ГПК РСФСР).

Первая регламентация торгов как особого способа заключения гражданско - правовых

договоров была связана с началом перехода к рынку, а более конкретно - с проведением

приватизации государственной собственности. Именно торги оказывались и оказываются основной

формой приватизации. Так, в частности, ст. 15 Закона РСФСР "О приватизации государственных и

муниципальных предприятий в РСФСР" <*> предусматривала, что приватизация осуществляется

путем продажи предприятий по конкурсу или на аукционе посредством продажи долей (акций) в

капитале предприятия, а также путем выкупа имущества предприятия, сданного в аренду.

--------------------------------

<*> См.: Ведомости РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927.

Впоследствии был издан ряд актов, специально посвященных аукционам и конкурсам,

организуемым при приватизации. Так, например, Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. "О

государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ"

<*> была предусмотрена продажа путем организации различных видов аукционов и конкурсов

предприятий, которые не являются акционерными обществами, пакетов акций, имущества

(активов) действующих, ликвидируемых и ликвидированных предприятий, а также незавершенных

строительством объектов, долей (пакетов, акций), находящихся в государственной или

муниципальной собственности.

--------------------------------

<*> См.: Собрание актов Российской Федерации. 1994. N 1. Ст. 2.

Новый Закон "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации

муниципального имущества в Российской Федерации" предусматривает случаи и порядок

приватизации путем продажи государственного или муниципального имущества на коммерческом

конкурсе с инвестиционными и / или социальными условиями (ст. 21) и на аукционе.

Закон "Об исполнительном производстве" <*> предусматривает необходимость

осуществления реализации недвижимости путем проведения торгов специализированной

организацией (ст. ст. 54 и 62).

--------------------------------

<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 30. Ст. 3591.

ГК, отвечая потребностям складывающейся практики, включил в свой состав три

относящиеся к торгам статьи: 447 ("Заключение договора на торгах"), 448 ("Организация и порядок

проведения торгов") и 449 ("Последствия нарушения правил проведения торгов").

Указанные статьи восполняют определенный пробел и в процессуальном законодательстве,

поскольку предусматривают (п. 6 ст. 447 ГК), что правила о торгах (имеются в виду ст. ст. 448 и 449

ГК) применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если

иное не предусмотрено процессуальным законодательством. Следует отметить, что и Законы "О

приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального

имущества в Российской Федерации" и "Об исполнительном производстве" содержат отсылки по

вопросу организации торгов к Гражданскому кодексу, т.е. к указанным выше статьям.

В соответствующих статьях ГК проводится разграничение аукционов и конкурсов. В основу

положен способ определения выигравшего (победителя): при аукционе им признается лицо,

которое предложило наибольшую цену, а при конкурсе - тот, кто по заключению конкурсной

комиссии, назначенной организатором конкурса, предложил лучшие условия. По другому признаку

- кругу возможных участников - различаются торги открытые и закрытые: в первых может

участвовать любое лицо, а во вторых - только тот, кто для этой цели специально приглашен.

Принцип свободы договоров в широком смысле влечет и возможность участников по

собственной воле определять способы заключения договоров и, в частности, прибегать к торгам,

выбирая ту или иную их форму. Однако право заключать договоры с помощью торгов в

определенных случаях превращается в обязанность использовать именно такой способ, если на

этот счет есть специальное указание в законе <*>. Необходимость в этом связана с тем, что торги,

призванные обеспечить заключение договора на оптимальных условиях, и прежде всего в

отношении цены, защищают тем самым интересы в первую очередь того, кто прибегнул к торгам.

Однако в получении самой высокой цены могут быть заинтересованы при определенных условиях

и третьи лица. Прежде всего это кредиторы должника. В роли такого третьего лица - кредитора

или иного заинтересованного лица - может выступать также государство. Тем самым наряду с

частным возможен и публичный интерес к торгам.

--------------------------------

<*> Помимо Законов "О приватизации государственного имущества и об основах

приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" и "Об исполнительном

производстве" аналогичные нормы содержатся в Указе Президента Российской Федерации от 9

декабря 1996 г. (см.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 51. Ст. 5796),

которым предусмотрена обязательная продажа по конкурсу в доверительное управление акций,

закрепленных за федеральной собственностью, в Лесном кодексе - обязательный конкурс или

аукцион при заключении договора концессии участков лесного фонда (при этом организатором

конкурса является Правительство Российской Федерации по согласованию с органами

государственной власти субъектов Российской Федерации) и др.

С потребностью в проведении обязательных торгов столкнулось уже римское право.

Относящиеся к этому правила были приняты применительно к сдаче в аренду городских земель,

когда соответствующая норма носила публичный характер, а также в некоторых иных случаях,

обеспечивающих частный интерес (например, при конкурсе, вызванном банкротством) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права: Вып. третий. Кн. IV.

Обязательственное право. СПб., 1910. С. 21.

Необходимость во введении обязательных конкурсов под влиянием публичного начала

возникла особенно остро при приватизации государственных и муниципальных предприятий.

Изданные на этот счет акты не только предусматривали необходимость торгов, но в случаях, когда

речь шла о конкурсах, сформулировали их условия.

Так, в соответствии с Государственной программой приватизации государственных и

муниципальных предприятий в РФ, утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г.,

при продаже всех объектов торговли, общественного питания, бытового обслуживания на

коммерческом конкурсе такими условиями признавались сохранение профиля и запрещение

перерывов в работе приватизированного объекта более двух месяцев после купли - продажи и

(или) суммарно 3 месяца в течение календарного года.

При приватизации объектов научно - технической сферы условия конкурса, организованные

для продажи предприятий и организаций, ведущих научно - исследовательские, опытно -

конструкторские, проектно - конструкторские и проектно - технологические работы, помимо цены,

должно быть обеспечено сохранение обязательств по производству конкретных видов продукции

(товаров), работ и услуг, профиля на определенный планом период приватизации, сложившегося

числа рабочих мест для специалистов, выполняющих научные исследования и разработки, на срок

один год, а также обязательств по объему инвестиций в течение определенного планом

приватизации срока, в том числе первого года с момента продажи; при продаже тех же объектов

по инвестиционному конкурсу обязательными условиями признаются сохранение профиля и

объема производства товаров, работ или услуг и сложившегося числа рабочих мест для

специалистов, выполняющих научные исследования и разработки, на срок один год, а также

запрещение действий, изменяющих функциональное значение имущества соответствующих

объектов <*>.

--------------------------------

<*> См. пп. пп. 4.2 и 4.3 Положения о приватизации объектов научно - технической сферы

(см.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 15. Ст. 1783). Перечень

обязательных условий предусмотрен, например, в Положениях об организации конкурсов по

передаче закрепленных за федеральной собственностью акций в доверительное управление, а

также по продаже экспортных и импортных квот, а также в п. 33 Положения об организации закупки

товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента Российской

Федерации от 8 апреля 1997 г. (см.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N

15. Ст. 1756).

Закон "О приватизации государственного имущества и об основах организации

муниципального имущества в Российской Федерации" отнес к числу показателей коммерческого

конкурса с социальными условиями сохранение определенного числа рабочих мест или создание

дополнительных рабочих мест, переподготовку или повышение квалификации работников,

сохранение существующей системы охраны труда и здоровья работников и др., а конкурса с

инвестиционными условиями - осуществление в отношении объекта приватизации мероприятий по

его реконструкции, приобретению оборудования определенных видов, модернизации и

расширению производства.

Специфический характер носят нормы, регулирующие порядок проведения конкурсов,

связанных с заключением государственного контракта на поставку товаров для государственных

нужд и такого же государственного контракта на выполнение подрядных работ для

государственных нужд. И хотя ст. 527 (п. 4) и ст. 766 (п. 2) ГК упоминают о конкурсе лишь как о

возможном варианте заключения государственного контракта, соответствующие нормы законов и

иных правовых актов устанавливают случаи, когда такой государственный контракт должен

непременно заключаться с помощью конкурса.

Примером может служить Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. "О первоочередных мерах

по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки

продукции для государственных нужд" <*>. Указом установлено, что заказы на закупку товаров,

работ и услуг для государственных нужд должны размещаться на торгах (конкурсах) всегда, если

иное не предусмотрено федеральными законами либо указом Президента РФ. Аналогичное

положение закреплено в Порядке проведения торгов (конкурсов) на размещение государственного

оборонного заказа на поставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним

спецпотребителей, утвержденном Правительством РФ от 26 мая 1997 г. <**>.

--------------------------------

<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 15. Ст. 1756.

<**> См. там же. N 22. Ст. 2598.

Немаловажное значение имеют обязательные торги и для обеспечения частного интереса.

Примером могут служить отношения при залоге. В момент, когда возникает необходимость

реализовать залоговое право, т.е. обратить взыскание на заложенное имущество, происходит

столкновение интересов залогодержателя, объективно стремящегося только к тому, чтобы

вырученная при продаже заложенного имущества сумма оказалась достаточной для покрытия

обеспеченного залогом долга, и залогодателя, у которого по общему правилу имеется вполне

понятный интерес к тому, чтобы получить максимальную цену за проданное имущество.

Последнее объясняется тем, что по действующему законодательству он имеет право на

получение разницы между вырученной суммой и той, которая необходима и достаточна для

покрытия долга. В получении максимальной цены могут оказаться заинтересованными и

кредиторы залогодателя, поскольку разница между вырученной суммой и обязательством перед

залогодателем может использоваться в соответствующей части для покрытия всех других долгов

залогодателя.

Для охраны всего этого комплекса интересов ГК ввел порядок обязательной реализации

заложенного имущества, на которое должно быть обращено взыскание, с публичных торгов, кроме

случая, когда иное предусмотрено законом (п. 1 ст. 350 ГК). Соответственно Постановление

Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8

в виде общего правила предусматривает необходимость признания недействительным

соглашения залогодержателя и залогодателя, предусматривающего передачу имущества, которое

является предметом залога, в собственность залогодержателя <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. С. 46.

Имея в виду наиболее распространенные случаи осуществления торгов, ГК (п. 2 ст. 447)

называет в качестве их организатора собственника вещи или обладателя соответствующего

права, а равно специализированную организацию. Последняя может действовать от своего имени

или от имени собственника либо лица, обладающего правом, ставшим предметом торгов. Закон

"Об исполнительном производстве" считает обязательным осуществление торгов по поводу

недвижимого имущества специализированной организацией, которая имеет право совершать

операции с недвижимостью.

При выступлении организатора от своего имени он должен быть признан контрагентом в

заключенном договоре. Во всех остальных случаях эту роль выполняет собственник или носитель

соответствующего права независимо от того, будут ли организаторами торгов они сами или

выступающее от их имени лицо.

Так, в 1997 г. предполагается провести конкурсы на право заключения договоров

доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных

обществ угольной промышленности (угольных компаний). Правила их проведения утверждены

Правительством РФ от 11 декабря 1996 г. <*>. Ими, в частности, определены обязательные

условия договора, который предстоит заключить победителю. Победитель обязан в

десятидневный срок, в зависимости от условий конкурса, предоставить залог, неустойку,

банковскую гарантию или другие способы обеспечения обязательств. Особенность проводимого в

соответствии с Правилами конкурса состоит в том, что при уклонении от заключения договора

победителем конкурса либо того, кто должен был стать его контрагентом (в частности,

Министерства топлива и энергетики РФ), другая сторона вправе обратиться в суд с требованием

об обязании заключить договор и возмещения причиненных уклонением убытков.

--------------------------------

<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 52. Ст. 5919.

Организатор торгов принимает на себя обязательство перед любым, кто отзовется (при

открытых торгах), или перед любым приглашенным (при закрытых) организовать торги в указанный

в извещении срок и на предусмотренных в нем условиях.

Определенные обязанности принимает на себя и участник торгов. В обеспечение этих

обязанностей он вносит, в частности, организатору задаток в размере, сроки и порядке,

предусмотренные в извещении о проведении торгов.

С торгами связан весьма широкий набор проблем. Сложность их решения возникает уже в

связи с установлением правовой природы извещения о предстоящих торгах. Речь идет о

необходимости определить, является ли извещение офертой или только приглашением к ней.

Из двух основных требований, предъявляемых к оферте ст. 435 ГК, - ее адресности и

содержания - первое безусловно налицо и при закрытых торгах (конкретными адресатами служат

все приглашенные), и при открытых. В последнем случае адресность выражается в том, что

извещением подтверждается воля организатора заключить договор с любым и каждым, что

характерно для публичной оферты.

Однако остается открытым вопрос о втором требовании - наличии в извещении

существенных условий договора. Указание на предмет договора в извещении несомненно

имеется. В отношении других условий следует признать, что сама по себе конструкция торгов

предполагает необходимость определить при аукционе лишь цену и только при конкурсе - кроме

цены, другие условия. При этом заведомо известно, что и то и другое составляют существенные

условия договора, заключенного в результате торгов, и должны содержаться в предложении,

исходящем именно от участника. Следовательно, извещение по самой своей сущности не может

считаться офертой по отношению к договору, который предполагают заключить.

И.Б. Новицкий, сопоставив два возможных решения вопроса о природе объявления о

предстоящих публичных торгах, пришел к выводу, что "организация публичного торга

представляет собой не предложение договора, а лишь приглашение делать предложение:

должностное лицо, производящее аукцион, может или принять наиболее подходящее

предложение, или прекратить торг, не приняв ни одного предложения, если ни одно из них не

достигает определенного лимита" <*>.

--------------------------------

<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 153.

На наш взгляд, этот вывод, по крайней мере с позиций действующего ГК, нуждается в

уточнении. Приглашение участвовать в торгах действительно не является офертой, но все же оно

не может быть сведено к простому приглашению заключить договор. Приглашение как таковое, по

сути дела, "ничто", а приглашение участвовать в торгах - "нечто". Так, п. 3 ст. 448 ГК содержит

диспозитивную норму, в силу которой при отсутствии иного в законе или в извещении о

проведении открытых торгов их организатор, сделавший извещение, вправе отказаться от

открытого аукциона, только не позднее, чем за три дня до проведения торгов, а открытого конкурса

- не позднее, чем за 30 дней до даты их проведения. В противном случае на нем лежит

обязанность возместить участникам реальный ущерб. Что же касается закрытых торгов, то при

отказе от их проведения, когда бы такой отказ ни поступил, организатор обязан возместить

реальный ущерб приглашенным. При этом в указанных случаях соответствующая норма носит

императивный характер.

Описанная система позволяет сделать вывод о том, что извещение о проведении торгов

(открытых - при отсутствии иного в законе или в извещении) представляет собой оферту, из

которой возникает обязанность заключить договор с адресатом (любым отозвавшимся) на

проведение торгов, обеспеченный возможностью заявить требование о возмещении причиненных

убытков. При этом важно обратить внимание на три обстоятельства. Во-первых, соответствующая

обязанность возникает не у того, в чью пользу совершаются торги, а у организатора. При этом,

например, в случае, когда в такой роли выступает специализированное юридическое лицо, оно

несет соответствующую обязанность независимо от того, совершен ли отказ по обстоятельствам,

зависящим от самого организатора либо от того, для кого организуются торги (например,

собственника подлежащего реализации имущества). Во-вторых, обязанность, о которой идет речь,

действует независимо от обстоятельств, повлекших отказ от торгов. В-третьих, возмещению

подлежит только часть убытков. Имеется в виду, что упущенная выгода участникам отмененных

торгов не подлежит возмещению.

Пункт 2 ст. 448 ГК, посвященный содержанию извещения, подтверждает сделанный вывод.

Им предусмотрено, что к числу обязательных условий извещения отнесены время, место и форма

торгов, их предмет и порядок проведения (в том числе порядок оформления участия в торгах и

определения лица, выигравшего торги), а также сведения о начальной цене. Нетрудно

обнаружить, что указанные условия, кроме предмета, в будущий договор, который предстоит

заключить, не войдут, а значит, офертой по отношению к договору, составляющему предмет

торгов, извещение считаться не может.

Следует согласиться с Н.Д. Егоровым, что "обязательство по передаче имущества,

выполнению работ или оказанию услуг возникает из сложного юридического состава" <*>. При

этом сам автор называет в качестве элементов соответствующего юридического состава

"проведение торгов и заключение на основе их результатов договора" <**>. На наш взгляд, этот

юридический состав в одних случаях действительно состоит из двух юридических фактов. Однако

при определенных случаях их может оказаться больше <***>. При этом юридическими фактами во

всех случаях являются определенные договоры - сделки.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Т. 2. СПб., 1996. С. 453.

<**> См. там же.

<***> Так произойдет при осуществлении двухэтапных торгов, возможность проведения

которых предусмотрена Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для

государственных нужд.

Первый из них - договор на проведение торгов. По указанному договору организатор

обязуется провести торги, определить выигравшего, подписать протокол.

Например, Положение о продаже на аукционе имущества (активов) ликвидируемых и

ликвидированных государственных и муниципальных предприятий <*> предусматривает

организацию аукциона, по результатам которого заключается договор купли - продажи,

подлежащий регистрации в трехдневный срок. При этом договор должен быть подписан

покупателем, с одной стороны, и ликвидатором, действующим на основе договора поручения, - с

другой. В указанном случае каждая из сторон, т.е. и "организатор" и "победитель", при уклонении

другой стороны от заключения договора вправе потребовать в суде понуждения этой последней к

заключению договора и, сверх того, к возмещению убытков, причиненных другой стороне

уклонением от заключения договора. Поскольку соответствующий договор является

предварительным, к нему должна применяться субсидиарно норма ст. 429 ГК ("Предварительный

договор"). Это, в частности, означает, что в силу п. 6 указанной статьи обязательства,

предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в

который стороны должны были заключить договор, он не будет заключен либо одна из сторон не

направит другой стороне предложение заключить соответствующий договор.

--------------------------------

<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 22. Ст. 2059.

Возможен, наконец, и еще один вариант. При нем торги имеют своим предметом различные

права, осуществление которых зависит от победителя. Примером могут служить аукционы и

конкурсы, проводимые при продаже экспортных и импортных квот. Победитель такого конкурса или

аукциона приобретает лицензию - официальный документ, который разрешает осуществление

экспортных и импортных операций с определенными товарами в течение установленного срока. И

в самом Положении о проведении таких торгов предусмотрено, что в случае, если победитель не

сумел в течение такого срока реализовать полученные квоты, внесенные им в федеральный

бюджет средства возвращению не подлежат.

Специально выделена в ст. 449 ГК возможность признания торгов недействительными, что, в

свою очередь, означает недействительность заключенного с выигравшим участником договора.

Это в равной мере означает недействительность предварительного и основного договоров.

Признание указанных договоров недействительными влечет за собой специальные

последствия, предусмотренные для недействительности сделок. В законе, устанавливающем

обязательность торгов, может быть предусмотрено, что признание их недействительными

открывает перед сторонами возможность заключать договор обычным способом.

Основания признания судом торгов недействительными различны. Есть возможность

сделать общий вывод, что торги признаются недействительными во всех случаях, когда были

допущены нарушения, которые могли повлиять на определение результата торгов. Постановление

Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г. <*> специально выделило такое

основание признания недействительными торгов, связанных с приватизацией, как незаконный

отказ от участия в конкурсе (аукционе), и одновременно предусмотрело, что заявлять требования

о признании конкурса недействительным может не только их участник, но и тот, кому было

отказано в участии в торгах.

--------------------------------

<*> См.: Материалы секции права. Вып. 28. 1977. С. 40. См. также: Новицкий И.Б., Лунц Л.А.

Указ. соч. С. 143 и сл.; Договорное право стран - членов СЭВ и СФРЮ. М., 1986. С. 143 и сл.;

Брагинский М.И., Шапкина Г.С.. Хозяйственные договоры в материально - техническом снабжении.

М.: Экономика, 1976. С. 182 и сл.

Основания недействительности торгов были указаны и в ст. 405 ГПК ("Признание торгов

недействительными"). Однако следует иметь в виду, что данная статья может быть применена

лишь применительно к торгам, связанным с обращением взыскания на имущество должника -

гражданина в виде жилого строения.

Что же касается участника, то его обязательства на указанном этапе носят условный

характер. И если условие, о котором идет речь, наступило и участник признан победителем,

именно он должен подписать протокол о завершении торгов, о котором шла речь выше.

Обязательства подписать протокол организатора и победителя носят взаимный характер, что дает

возможность обеспечить обязательство каждого из них, как уже отмечалось, задатком. В этой

связи предусмотрено, что, если участник, выигравший торги, откажется от подписания протокола,

который в силу п. 5 ст. 448 ГК "имеет силу договора" (т.е. является им), он утрачивает задаток, а

отказавшийся подписать протокол организатор торгов, обязан возвратить задаток в двойном

размере и возместить выигравшему торги убытки в сумме, превышающей размер задатка.

Тем, кто не стал победителем, задаток возвращается. Это последнее обстоятельство

составляет особенность не задатка как такового, а того обязательства, которое им

обеспечивается. Поскольку обязательство носит условный характер, для тех, кто не выиграл торги,

соответствующее обязательство - заключить договор просто - не возникло. А судьбу основного

обязательства разделит обязательство, имеющее предметом задаток, поскольку субсидиарное

обязательство, связанное с задатком, не может существовать без основного. Оставление задатка

лица, не ставшего победителем, организатором торгов у себя было бы с его стороны обычным

неосновательным обогащением.

Второй юридический факт фиксируется протоколом, которым оформляются договорные

отношения между организатором и выигравшим лицом. Это может быть именно тот договор, на

заключение которого объявлены торги, и тогда соответствующий договор вступает в силу с

последствиями, предусмотренными ст. 425 ГК, в момент подписания протокола.

Так, Порядок проведения межрегиональных и всероссийских специализированных аукционов

по продаже акций акционерных обществ открытого типа, созданных путем преобразования

государственных (муниципальных) предприятий, предусматривает завершение аукциона

составлением в двадцатидневный срок протокола, который подписывает с покупателем

соответствующий фонд имущества <*>.

--------------------------------

<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 20. Ст. 1798.

Кодекс особо выделяет случаи, когда торги объявляются не на заключение договора, а

только на право его заключить (например, на право заключить договор аренды земельного

участка) <*>. В этом случае правовое значение протокола меняется: из обычного, основного

договора он превращается во вспомогательный договор, обладающий всеми чертами

предварительного договора. Имеется в виду, что в силу того же п. 5 ст. 448 ГК договор между

сторонами должен быть подписан в срок, предусмотренный в извещении о порядке проведения

торгов, а при отсутствии такого указания - в течение двадцати дней.

--------------------------------

<*> См.: Распоряжение мэра г. Москвы от 18 декабря 1992 г. N 571-РМ // Вестник мэрии

Москвы. 1993. N 4. С. 6 и сл.

8. Предварительные договоры

ГК 22 не содержал общих норм о предварительных договорах. Однако в нем были на этот

счет две специальные нормы. Одна из них посвящалась заключению в будущем договора купли -

продажи (этот договор носил специальное наименование - "запродажная запись"), а другая -

заключению договора займа.

ГК 64 не упоминал вообще предварительных договоров, в том числе и применительно к

указанным двум договорам, которые были выделены в ГК 22. Вместе с тем на практике

предварительные договоры все же встречались, в частности, в сфере материально - технического

снабжения. Практика ВТАК подтверждала, что предварительные по своей правовой природе

договоры находили применение во внешнеторговых отношениях <*>.

--------------------------------

<*> См.: Материалы секции права. Вып. 28. М., 1976. С. 4.

Сам по себе вопрос о допустимости заключения предварительных договоров не вызывал

сомнений хотя бы потому, что ст. 4 Кодекса 1964 г. признавала возможность возникновения

гражданских прав и обязанностей из сделок как предусмотренных законом, так хотя и не

предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Подобно всем другим, особо не выделенным ГК договорам, к предварительным должны

были применяться статьи, включенные в подраздел "Общие положения об обязательствах". Это

давало возможность делать вывод о последствиях нарушения предварительных договоров. По

крайней мере не было никаких сомнений в том, что уклонение стороны от заключения основного

договора представляет собой обычное нарушение обязательства (договора) и должно влечь за

собой возмещение причиненных убытков. Вопрос о том, можно ли обратиться в суд по поводу

понуждения заключить договор, опираясь, в частности, на ст. 221 ГК ("Обязанность должника,

возместившего убытки, исполнить обязательство в натуре"), оставался открытым <*>.

--------------------------------

<*> Интересно отметить, что судебная практика в дореволюционной России отвергала саму

постановку вопроса об обязании заключить договор, вытекающий из предварительного договора.

Соответственно признавалось: "Никто не может быть принужден к заключению договора, хотя бы

даже и обязался заключить таковой, причем неисполнение этого обязательства можетъ влечь за

собою только ответственность за причиненные этим убытки (69/505; 74/880; 76/197 и др.)" (Законы

гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената. СПб., 1911. С. 976. В скобках

приведены год и номер решений Правительствующего Сената).

В проекте книги пятой Гражданского уложения России ("Обязательственное право")

отсутствовали общие нормы о предварительных договорах. Предварительному договору были

посвящены лишь две статьи главы "Заем" (ст. ст. 387 - 388). При этом единственным

последствием неисполнения обязательства по договору о заключении договора займа в будущем

было право требовать возмещения убытков.

Явный пробел ГК 64 был восполнен Основами гражданского законодательства 1991 г. В

специальной статье (ст. 60) определялись порядок заключения, обязательные требования к

форме и содержанию предварительного договора, а также к последствиям его нарушения,

включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор.

ГК пошел по пути Основ гражданского законодательства 1991 г. Соответственно в нем

теперь также выделена специальная статья - ст. 429 ("Предварительный договор"), включившая

весьма широкий круг вопросов, относящихся к данному договору.

Статья 429 ГК усматривает смысл предварительного договора в принятии обязанности

заключить в будущем договор (по терминологии ГК - "основной договор"). Содержащееся в ГК

указание на то, что речь идет о заключении договора о передаче имущества, выполнении работ

или оказании услуг, без каких-либо оговорок подтверждает: практически предварительный договор

может предшествовать заключению основного договора любого типа (вида).

Наиболее характерным является в этом смысле договор займа, как, впрочем, и любой

другой реальный договор. Благодаря тому, что такого рода договоры для своего возникновения

предполагают соглашение плюс передачу вещи, использование конструкции предварительного

договора имеет целью, разделив стадию заключения договора на две, придать самостоятельное

правовое значение самому соглашению. А из этого, в свою очередь, вытекает, что стороны будут

находиться в юридической связи еще ранее передачи вещи. Значит, соответствующая

обязательственная связь может возникнуть до того, как у лица появится необходимая для

исполнения вещь, например деньги у будущего заимодавца, либо непосредственный интерес к

вещи (например, при строительстве интерес заказчика к получению оборудования у поставщика

появится после возведения здания).

Сходная ситуация может возникнуть и при договоре купли - продажи недвижимости. Этот

договор отличается тем, что он всегда требовал и требует регистрации, а значит, предоставления

в момент его заключения правоустанавливающих документов. В результате создавалась ситуация,

при которой договор не мог быть заключен до того, как продавец приобретал на составляющую его

предмет недвижимость право, надлежащим образом оформленное. Типичный пример -

невозможность для наследника получить соответствующий документ на строение до истечения

установленного срока принятия наследства. В таком случае регистрация договора не могла быть

осуществлена, а без регистрации он лишен юридической силы. Таким образом, единственной

возможностью связать наследника - будущего продавца - с покупателем оставалось заключение

предварительного договора.

Объяснение необходимости прибегать к конструкции предварительного договора для

договоров консенсуальных за пределами приведенного случая с обязательной регистрацией

совершенной сделки связано со значительными трудностями. Если для договора достаточно

одного согласия, то во всех случаях, когда не может быть передано имущество, выполнены

работы или оказаны услуги "сегодня", ничто не мешает заключить обычный договор купли -

продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т.п., указав в нем в качестве срока исполнения

"завтра". Например, если к моменту заключения договора купли - продажи не могут быть

оформлены наследственные права на движимое имущество, в момент заключения договора

подряда еще не выделен земельный участок заказчику или не получена необходимая лицензия на

использование привлекаемых к работам иностранных рабочих, это не мешает заключению

договора купли - продажи, подряда, аренды и др., в которых соответственно будет отодвинут во

времени момент исполнения.

Имея в виду указанное обстоятельство, Евгений Годэмэ оспаривал позицию тех, кто

допускал возможность существования синаллагматических предварительных договоров.

Соответственно, по мнению автора, предварительный договор может быть только односторонним.

Имея в виду куплю - продажу, он допускал заключение только таких предварительных договоров, в

которых обязательство заключить договор возлагалось только либо на продавца ("обязуюсь

продать"), либо на покупателя ("обязуюсь купить") <*>.

--------------------------------

<*> См.: Годэмэ Е. Указ. работа. С. 281 - 282.

И.Б. Новицкий, уделивший больше, чем кто-либо другой, внимания предварительным

договорам, был согласен с возможностью существования односторонних предварительных

договоров, в том числе в случаях, когда основной договор является двусторонним. "То

обстоятельство, - писал И.Б. Новицкий, - что данный договор не предполагает передачу (в момент

заключения) вещей, само по себе не служит препятствием для заключения предварительного

договора. Быть может, стороны имеют в виду в данный момент установить одностороннее

обязательство (например, только для продавца) тем фактом, что они выражают волю заключить

договор с двусторонним обязательством только в будущем, они наглядно показывают, что у них

нет воли на совершение ЭТОГО (выделено нами. - Авт.) договора в настоящем. А между тем они

все-таки заключают договор" <*>.

--------------------------------

<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 144.

Принципиальная особенность позиции И.Б. Новицкого состояла в том, что с учетом

сложившейся в нашей стране практики, а равно особенностей российского законодательства,

которое всегда имело в виду "куплю - продажу", а не "продажу", односторонние предварительные

договоры были только возможным вариантом соответствующей конструкции. Наряду с ними

существовали и двусторонние договоры. Иначе и быть не могло, поскольку в самом ГК 22,

применительно к которому была написана И.Б. Новицким соответствующая работа, продажа

строилась по двусторонней модели.

Но целесообразность использования двусторонне - обязательных предварительных

договоров требовала специальной аргументации. Естественно, что первым приводился И.Б.

Новицким уже описанный пример с куплей - продажей недвижимости, о которой шла речь выше.

Более общее значение имела ссылка в подтверждение потребности в использовании

предварительных договоров на то, что "при заключении такого договора достаточно определить

лишь самое основное содержание предстоящего договора, отложив установление второстепенных

пунктов договора на будущее время" <*>.

--------------------------------

<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 145.

Приведенное положение на первый взгляд вступает в определенное противоречие с

нынешней ст. 429 ГК, которая предусматривает, что предварительный договор должен содержать

условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного

договора (п. 3 указанной статьи). Однако следует учесть, что подлинный смысл этой нормы не

только в том, что существенные условия основного договора должны быть предусмотрены в

предварительном договоре, но и в том, что никакие заявления одной из сторон о необходимости

включить или исключить определенное условие при составлении основного договора не могут

считаться вводящими существенные условия. Таким образом, правило п. 1 ст. 432 ГК, в силу

которого к числу существенных относятся, в частности, "все те условия, относительно которых по

заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение", здесь действует только в

отношении предварительного договора. Что же касается основного договора, то для него любое

предложенное одной из сторон условие, дополняющее или изменяющее условия, которые

зафиксированы в предварительном, утрачивает значение существенного. А раз так, то сторона,

предложившая это новое условие, не вправе в отношении его ставить вопрос подобным образом:

"Не согласны с моим предложением, договора не будет" <*>. Из этого вытекает, что дополнения, о

которых писал И.Б. Новицкий, действительно могут быть, с тем, однако, что вторая сторона с ними

согласится. При этом применительно к последней имеется в виду не обычная альтернатива, о

которой шла речь выше, а иная: "Примите мое предложение, иначе основной договор будет

считаться заключенным только на условиях, указанных в предварительном договоре". Условия

основного договора, зафиксированные в предварительном, являются тем самым не только

обязательными, но и достаточными для его трансформации в основной. Таким образом,

соображения в пользу предварительного договора в указанных случаях могут оказаться

убедительными.

--------------------------------

<*> Интерес в этом смысле представляет отношение арбитражно - судебной практики к

случаям, когда одна из сторон предварительного договора при заключении основного договора

настаивает на включении в последний условия о цене, которое в тексте предварительного

договора отсутствовало. Учитывая, что при отсутствии условия о цене следует признать в силу ст.

424 ГК договорным условием "обычную цену", Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации счел недопустимым рассмотрение преддоговорного спора о цене при наличии

возражений второй стороны. Следовательно, договор должен действовать с условием о цене,

соответствующим ст. 424 ГК (см.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

1997. N 1. С. 60). Есть все основания полагать, что аналогичное решение должно быть принято в

отношении условия о сроке, поскольку в силу п. 2 ст. 314 ГК при отсутствии в договоре прямого

указания на определенный или определимый срок следует руководствоваться "разумным сроком".

Как и другие договоры, предварительный непременно предполагает согласование всех его

существенных условий, в состав которых входит и полный набор существенных условий

окончательного договора. Отсутствие хотя бы одного из числа этих последних исключает

возможность обратиться с иском о понуждении контрагента по предварительному договору

заключить основной договор. Соответственно нет оснований в подобных случаях и для взыскания

с контрагента убытков, причиненных вследствие уклонения второй стороны от заключения

договора.

Вместе с тем заслуживает внимания указание И.Б. Новицкого на возможность

предоставления предварительным договором одному из контрагентов права в предусмотренных

пределах самостоятельно устанавливать при заключении окончательного договора определенное

условие. Очевидно, такая возможность основана на том, что наделение стороны таким правом

представляет собой лишь способ реализации согласованного условия <*>.

--------------------------------

<*> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 145.

Следует одновременно иметь в виду и еще одно обстоятельство. Новые предложения

стороны должны вообще рассматриваться судом только в случае, если вторая сторона

возможность такого рассмотрения подтверждает. Здесь действует общее правило, в силу которого

необходимо вначале достичь согласия контрагента на рассмотрение возникшего при заключении

договора спора по его содержанию. Что же касается заключения предварительного договора, то

оно выражает согласие стороны лишь на судебную защиту права требовать заключения основного

договора на выраженных в предварительном договоре условиях.

Отмеченная особенность предварительных договоров открывает возможность их

использования применительно к таким консенсуальным договорам, которые предполагают

неоднократное заключение на их основе сделок. Примером могут служить предварительные

договоры, заключаемые на транспорте. Они выражают две присущие предварительным договорам

особенности: включение обязанности заключения основного договора, во-первых, и

предопределенность содержания этого последнего, во-вторых. В подтверждение можно сослаться

на одно из дел, рассмотренных Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Речь шла о том,

что Управление Дальневосточной железной дороги предъявило иск к акционерному обществу

"Сахалинское морское пароходство" о взыскании штрафа за невыполнение плана перевозки

грузов, следующих в прямом смешанном железнодорожно - водном сообщении. Суд первой

инстанции отказал в иске, поскольку истец не представил доказательств того, что его исковые

требования основаны на договоре, законе или плановых обязательствах. Однако Президиум

Высшего Арбитражного Суда РФ с этим не согласился. Отменив приведенное решение

нижестоящего арбитражного суда, он указал: в деле имеется узловое соглашение железной

дороги с истцом о порядке приемки и передачи вагонов с грузами одним видом транспорта

другому и доведения до сторон плана перевалки грузов. Факт невыполнения ответчиком

указанного плана подтверждается утвержденной карточкой выполнения плановой нормы

перевалки, безоговорочно подписанной начальниками станции и порта <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 11. С. 48.

И все же, на наш взгляд, главная ниша для предварительных договоров не та, о которой шла

речь выше. Сравнивая между собой последствия нарушения предварительного и основного

договоров, следует иметь в виду, что в первом случае речь идет о компенсации отрицательного

интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором - позитивного интереса к

соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим исполнением

обязательства, вытекающего из основного договора. Можно заранее предположить, что в первом

случае убытки окажутся меньше, чем во втором. Следовательно, риск нарушения основного

договора превышает заведомо тот, который связан с нарушением предварительного договора.

Кроме того, в силу предварительного договора стороны лишены возможности требовать от

контрагента реального исполнения обязательства, которое только предполагается включить в

основной договор, в случаях, подпадающих под действие ст. ст. 463 и 398 ГК. Таким образом,

прибегая к предварительному договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении

основного договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз взвесить

последствия своих действий: заключить ли им или не заключить основной договор. У стороны,

уклоняющейся от заключения основного договора, остается надежда на то, что вторая сторона

удовлетворится компенсацией негативного интереса, не предъявляя требований о понуждении

контрагента к заключению основного договора.

Определяя место предварительного договора в процессе формирования договорного

отношения, следует учитывать, что, как уже отмечалось, заключению договора могут

предшествовать переговоры сторон. Необходимость в них ощущается особенно остро в случаях,

когда одна сторона заказывает товары, работы или услуги крупными партиями со специфическими

индивидуальными свойствами, имея в виду длительный период исполнения и т.п. Ход

переговоров, а иногда и особо их результат определенным образом фиксируются. При этом

иногда такая фиксация принимает форму различного рода протоколов, парафированных

(скрепленных инициалами) и даже подписанных сторонами и составляющих так называемую

пунктуацию. Для определения ее правового значения учитываются время, место и, главное,

содержание того общего, к чему пришли стороны. Все это должно помочь определить, в чем

именно состояла подлинная воля сторон: считать ли договор, о котором шла речь во время

переговоров, заключенным; рассматривать ли подписанный текст как предварительный договор

или как обычный протокол? А если оценка произведенной пунктуации не позволяет признать ее

результат договором (основным или хотя бы предварительным), указанные материалы сохраняют

определенное значение: они учитываются при толковании заключенного впоследствии договора

<*>. Имеется в виду, что в соответствии со ст. 431 ГК при возникновении сложностей в

определении содержания договора и необходимости выяснения действительно общей воли

сторон с учетом цели договора принимают во внимание - наряду с перепиской, установившейся во

взаимоотношениях между сторонами практикой, обычаями делового оборота - также

предшествующие договору переговоры и переписку.

--------------------------------

<*> См.: Май С.К. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. М.:

Внешторгиздат, 1953. С. 91; Дернбург Г. Пандекты. С. 31. См. также п. 5. Гл. III.

Среди других вопросов, связанных с предварительным договором, можно указать на ту роль,

которую играют такие договоры с момента заключения основного договора. Очевидно, что, если

основной договор заключен в срок, предусмотренный предварительным договором, и с

соблюдением других его условий, предварительный договор прекращает свое действие и

соответственно утрачивает правовую силу. Это, однако, не лишает предварительный договор его

фактического значения. Содержание такого договора позволяет судить о подлинной воле сторон.

И по этой причине нет никаких препятствий к тому, чтобы использовать его в качестве средства

доказывания в рамках ст. 431 ГК ("Толкование договора").

Принципы международных коммерческих договоров (ст. 2.15) особо предусматривают

свободу переговоров, означающую, в частности, что сторона не несет ответственности за

недостижение согласия (имеется в виду, что стороны свободны в определении того, с кем, когда, в

течение какого времени и т.п. вести переговоры). Это, однако, не исключает ответственности

сторон за недобросовестность ведения переговоров, в том числе ведение переговоров "просто

так", без намерения заключить договор. Указанная ответственность выражается в обязанности

соответствующей стороны возместить контрагенту убытки. Один из примеров, приведенных в