Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1. Общие положения

Подождите немного. Документ загружается.

вызвало определенные сомнения в литературе <**>. Теперь позиция судебных органов

изменилась. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного

Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. предусмотрено, в полном соответствии с п. 3 ст. 55 ГК, что

непременным основанием полномочий руководителя филиала и представительства должна быть

именно доверенность. "Соответствующие полномочия, - подчеркнуто в Постановлении, - должны

быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в

учредительных документах юридического лица, положении о филиале (представительстве) и т.п.,

либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель" <***>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. N 1. С. 85.

<**> См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. Для

предпринимателей. М., 1995. С. 89.

<***> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. С. 10.

В ряде случаев договор, скрепленный подписью руководителя филиала, оформляется как

заключенный филиалом, а не стоящим за ним юридическим лицом. Однако арбитражная практика

придает решающее значение при определении природы такого договора наличию у руководителя

филиала доверенности юридического лица. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ

признал стороной в договоре страхования (страховщиком) со всеми вытекающими отсюда

последствиями страховую фирму, при этом основанием для такого вывода служило то, что

"договор со стороны страховщика заключен руководителем... филиала фирмы, имевшим

доверенность фирмы на совершение сделки". Это обстоятельство позволило считать договор

"совершенным от имени фирмы" <*>.

--------------------------------

<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 5. С. 36.

До принятия указанного Постановления обоих Пленумов позиция Высшего Арбитражного

Суда РФ была не совсем устойчивой. Это проявлялось в том, что признавалось возможным

наделение руководителя филиала и представительства необходимыми полномочиями путем как

выдачи особой доверенности от имени юридического лица, так и указания на соответствующие

полномочия в положениях о соответствующих структурных образованиях юридического лица.

Такая позиция выражалась в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2

декабря 1993 г. "Об участии в арбитражном процессе обособленных подразделений юридических

лиц" <*>. Она вызывала сомнения, поскольку обособленность имущества как филиала, так и

представительства носит условный характер, так как это имущество составляет часть имущества

самого юридического лица. При таком ранее действовавшем порядке, помимо прочего, стороной в

представительстве противостояла юридическому лицу его неправосубъектная часть, которая, как

таковая, вообще от своего имени выступать не могла <**>.

--------------------------------

<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 3. С. 51 - 52.

<**> См. об этом: Комментарий части первой Гражданского кодекса для предпринимателей.

М., 1995. С. 88 - 89.

4. Недействительность договоров

Поскольку договоры представляют собой сделку, к ним применяются и нормы ГК о

действительности и соответственно недействительности сделок.

Большинство содержащихся в ГК условий действительности сделок были известны и

предшествующим кодексам. Вместе с тем гл. 9 ГК содержит немало новелл, которые выражаются

либо в появлении новых видов недействительных сделок, либо во внесении изменений в ранее

существовавшие на этот счет нормы. Помимо уже указанных выше, в числе первых, т.е. новых,

видов можно назвать сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка, а также

нравственности. В посвященной этому статье (ст. 169 ГК) речь идет об условиях и последствиях

недействительности сделок применительно к указанным двум основаниям.

Для уяснения смысла ст. 169 ГК следует сопоставить ее со ст. 168 ГК, которая также

признает, если закон не предусматривает иное, ничтожными любые сделки, не соответствующие

требованиям закона или иных правовых актов.

Данные статьи предполагают разные последствия: п. 2 ст. 167 ГК - восстановление в

прежнем состоянии (двустороннюю реституцию), а ст. 169 - зачисление при определенных

условиях всего полученного в доход Российской Федерации. Отмеченное обстоятельство само по

себе означает необходимость указать квалифицирующие признаки ст. 169 ГК. Их насчитывается

три.

Во-первых, непосредственным объектом служат не просто законы и иные правовые акты, но

непременно те, которые содержат основы правопорядка. Соответственно имеются в виду сделки,

которые подпадают под категорию совершенных в противоречии с публичным порядком в стране

<*>. Во всяком случае, такую оценку, как правило, должна получить сделка, вступающая

одновременно в противоречие с нормами Уголовного кодекса. В виде примера можно привести

действия, нарушающие антимонопольное, валютное, налоговое законодательство,

законодательство о земле и других природных ресурсах либо иное, закрепляющее основы

правового регулирования экономики страны. При этом всякий раз речь идет прежде всего о

публично - правовых по их природе актах <**>.

--------------------------------

<*> А.П. Белов провел интересный сравнительный анализ представлений о нарушениях

публичного порядка как основании признания сделок недействительными применительно к разным

странам. Его конечный вывод сводится к тому, что ни в законодательстве, ни в доктрине нет более

или менее ясного определения публичного порядка. "Существующие определения носят слишком

общий характер, из которого нельзя сделать вывод с достаточной точностью, о каких

императивных нормах, соответствующих публичному порядку, может идти речь в

соответствующей стране" (Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная

практика // Право и экономика. 1996. N 19 - 20. С. 90).

<**> Под действие указанной нормы подпадают, очевидно, и некоторые сделки,

признаваемые недействительными в силу п. 2 ст. 29 Закона "О приватизации государственного

имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" -

такие, в частности, как "использование при приватизации незаконных средств платежа", "наличие

сговора между продавцом и покупателем, в том числе о занижении такого имущества".

Во-вторых, действия, о которых идет речь, должны быть совершены умышленно и этот

умысел должен быть непременно направлен на цель, заведомо противную основам правопорядка.

Один из возможных вариантов - совершение сделки путем мошенничества.

В-третьих, конкретные последствия совершения соответствующих сделок зависят от того,

действовали ли умышленно обе стороны (никакой реституции плюс зачисление двухстороннее в

бюджет Российской Федерации) или только одна из них (односторонняя реституция плюс

взыскание всего, что получила или должна была получить по сделке одна из сторон, в бюджет

Российской Федерации).

Теперь о второй норме той же статьи.

Известно, что гражданское законодательство ряда стран считает сделки, нарушающие

мораль, недействительными. Интерес представляет в этом смысле п. 1 ст. 138 Германского

гражданского уложения, в силу которого "сделка, противоречащая добрым нравам, ничтожна" <*>.

Резко негативное отношение к указанной конструкции высказал И.А. Покровский. Подразумевая в

первую очередь "добрые нравы", он указывал: "Тем самым мы имеем перед собой не нечто точное

и определенное, а некоторую сплошную загадку, разрешить которую юристы до сих пор не в

состоянии" <**>. В этой связи автор весьма критически отнесся к самой идее "договоров,

противных нравственности" <***>.

--------------------------------

<*> Для сравнения можно указать на ст. 40 Книги 3 Гражданского кодекса Нидерландов:

сделка, которая по содержанию или цели противоречит нравственности или общественному

порядку, ничтожна.

<**> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 246.

<***> В дореволюционной России к категории ничтожных относились "сделки, заключенные с

нарушением закона, постановленного в ограждение права публичного, в ограждение высших

интересов государства, общественного порядка, нравственности и благочиния" (Исаченко В.Л.,

Исаченко Л.В. Указ. соч. С. 39).

В послеоктябрьской литературе вопрос о необходимости рассматривать нарушение морали

как основание недействительности договора вызывал определенные споры. Так, Д.М. Генкин был

активным сторонником признания недействительными сделок, противоречащих морали,

рассматривая их как разновидность противозаконных сделок, которые в то время

предусматривались ст. 30 ГК 22 <*>. Аналогичные взгляды высказывал И.Б. Новицкий, который, в

частности, применительно к условным сделкам подчеркивал: "По своему содержанию условие не

должно противоречить ни закону, ни морали..." <**>. Тем самым оба этих критерия

недействительности - противоречие закону и противоречие морали - ставились на одну и ту же

доску.

--------------------------------

<*> См.: Генкин Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону //

Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С.

<**> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 47. В отличие от Д.М. Генкина И.Б.

Новицкий считал, что все же к сделкам, нарушающим нормы морали, не выраженным в конкретной

правовой норме, не должны применяться конфискационные меры (указ. работа С. 80).

Оппонентом выступала Р.О. Халфина, которая вообще отрицала какую бы то ни было связь

между нарушением морали и признанием по этому основанию сделки недействительной.

Соответственно позицию сторонников такого признания она считала "искусственной и надуманной"

<*>.

--------------------------------

<*> См.: Халфина Р.О. Указ. работа. С. 181 и сл. Н.В. Рабинович придерживалась того же,

что и Р.О. Халфина, мнения, хотя и с более мягкой аргументацией: приравнивание сделок,

нарушающих нормы морали, к тем, которые нарушают нормы права, "создавало бы

неустойчивость и неопределенность в применении ст. 30 ГК" (Рабинович Н.В. Указ. работа. С. 41).

Аргументы, использованные Р.О. Халфиной, представляются весьма спорными. Это

относится, в частности, к оценке приведенного Д.М. Генкиным примера договора, по которому один

из супругов обязуется выплатить другому денежную сумму за то, что тот возбудит дело о разводе

<*>. Вряд ли есть основания, следуя за Р.О. Халфиной, усмотреть в данном конкретном случае

выход в признании такого договора недействительным, но, как она полагала, уже по иному

основанию: ограничению правоспособности или дееспособности лица. Ни с тем, ни с другим как

будто бы такая сделка не связана.

--------------------------------

<*> Халфина Р.О. Указ. работа С. 182. Следует отметить, что указанный пример приводится

в немецкой литературе и практике в подтверждение запрета соглашений, облегчающих развод

(см.: Эннекцерус Л. Курс гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М.: Иностранная литература, 1950.

С. 265).

Прямая норма о соответствии сделки требованиям морали как особого оценочного критерия

появилась впервые в ГК. Для установления пределов действия этого критерия необходимо учесть

общее соотношение морали и права. Во всяком случае, формула "право есть минимум морали"

сохраняет свое значение. В противном случае пришлось бы прийти к выводу - если учесть

соотношение последствий совершения сделок, о которых идет речь в ст. 168 и ст. 169 ГК, - что

нарушение морали в гражданском законодательстве влечет более строгие последствия, чем

нарушение норм права. В этой связи, на наш взгляд, надлежит, очевидно, воспользовавшись

правилами о грамматическом толковании, прийти к выводу, что подобно тому, как речь в ст. 169 ГК

идет о нарушении не просто правопорядка, а его основ, указанная статья имеет в виду именно

нарушения нравственных основ общества. Думается, что такое решение пресловутой "проблемы

запятой" при толковании ст. 169 наиболее соответствует позиции законодателя.

Поскольку в действующем Кодексе речь идет, как нам кажется, все же об "основах

нравственности" (имеется в виду, что формулу ГК "основы правопорядка и нравственности"

следует толковать, как "основы правопорядка" и "основы нравственности"), высказанные И.А.

Покровским опасения по поводу растворения права в нравственности в значительной мере

отпадают. Хотя, разумеется, судебная практика, которая по этому поводу будет постепенно

складываться, должна иметь в виду указанное соображение и всемерно избегать превращения

любых нравственных категорий в юридически значимые настолько, чтобы заключенная с их

нарушением сделка была ничтожной и к тому же влекущей, помимо недействительности, переход

имущества в доход Российской Федерации.

Законодатель счел необходимым в ряде случаев специально выделить негативные для

стороны последствия определенных сделок, которые также можно считать нарушающими основы

морали. К их числу относятся сделки, совершенные под влиянием обмана, угрозы, насилия,

злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, или кабальные

сделки. Все они, подобно тем, о которых идет речь в ст. 169 ГК, признаются недействительными и

влекущими переход имущества в доход Российской Федерации в качестве санкции. Однако

сохранение этого вида сделок (ст. 179 ГК) в настоящее время уже параллельно с теми, о которых

идет речь в ст. 169 ГК, является оправданным, поскольку они и теперь продолжают считаться

оспоримыми, а не ничтожными, как это имеет место в отношении сделок, содержащихся в ст. 169

ГК.

Из проведенного анализа следует, что существующие нормы ГК четко различают сделки с

нарушением правопорядка: по ст. 168 - ничтожность плюс двусторонняя реституция и основ

правопорядка, по ст. 169 - ничтожность плюс двухстороннее взыскание в доход Российской

Федерации. Вероятно, было бы оправданным выделение подобным же образом наряду со

сделками, нарушающими основы морали, таких, которые нарушают мораль, ограничившись для

последних последствиями, указанными в ст. 168 ГК. Подтверждением целесообразности такого

решения может служить норма, закрепленная в п. 2 ст. 459 ГК. Она предусматривает, что условие,

по которому риск случайной гибели или случайного повреждения переходит на покупателя с

момента сдачи товара первому перевозчику, может быть признано недействительным, если будет

установлено: "в момент заключения договора продавец знал или должен был знать, что товар

утрачен или поврежден, и не сообщил об этом покупателю". Думается, что в данном случае как раз

и имеет место нарушение морали и достаточным для нее последствием может служить

недействительность в сочетании с двусторонней реституцией и возмещением убытков

потерпевшей стороне.

Среди многих спорных вопросов, относящихся к недействительности сделок, есть и такой:

является ли вообще недействительная сделка "сделкой" и соответственно является ли

недействительный договор "договором"? К числу тех, кто давал положительный ответ на этот

вопрос, относилась Н.В. Рабинович. Ход ее рассуждений был таков: "недействительная сделка: а)

представляет собой волевое действие, выражающее в определенной форме волю субъекта; б)

волеизъявление в ней, как и во всякой сделке, направлено на установление, изменение или

прекращение правоотношения; в) в результате совершения недействительной сделки возникает

определенное правоотношение; г) участники ее, возможно, стремились к установлению того или

иного правомерного отношения и никаких иных целей не преследовали" <*>.

--------------------------------

<*> Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 12.

Однако стоит в виде примера обратиться только к одному виду недействительных сделок -

мнимым, чтобы оказалось: ни один из указанных признаков такой сделки не присущ. К этому

следует добавить, что и вообще любой из видов недействительных сделок хотя бы одним из

указанных Н.В. Рабинович признаком не обладает.

К числу сторонников той же идеи - недействительный договор - все равно договор -

принадлежал И.Б. Новицкий. Соответственно, он оспаривал взгляды Д.М. Генкина, сетовавшего на

то, что одним и тем же термином "сделки (договоры)" называют действие, направленное на

достижение определенной цели и его достигшее, с одной стороны, и действие, хотя и также

направленное, но не достигшее результата, т.е. не приведшее к возникновению, изменению или

прекращению правоотношений <*>. Такие взгляды И.Б. Новицкий считал "неправильными" и

"бесцельными". По мнению самого И.Б. Новицкого, "сделка всегда действительна, но она может

быть действительной условно. Так, если она совершена под влиянием заблуждения, обмана и т.п.,

то потерпевший может ее оспорить, и тогда она утратит силу" <**>. К сожалению, осталась

необъясненной ситуация с заключением ничтожных сделок, которые недействительны с самого

начала, независимо от судебного решения, и соответственно в плане создания последствий, на

которые была направлена воля стороны, на самом деле есть "ничто". И правовое значение такой

сделки состоит лишь в том, что она либо вообще не порождает никаких последствий, либо

порождает последствия, сторонами нежелаемые, носящие характер санкции за неправомерное

действие. Наконец, имеет немаловажное значение и то, что, если мы будем считать

недействительную сделку "сделкой", придется убрать из родового понятия "сделка" один из его

основополагающих элементов. Имеется в виду, что сделка - это "правомерное действие".

--------------------------------

<*> См.: Генкин Д.М. Указ. соч. С. 49.

<*> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 66.

С учетом отмеченных и ряда других аргументов, выдвигаемых О.А. Красавчиковым и Ю.К.

Толстым <*>, полагаем вполне обоснованными сомнения, высказывавшиеся Д.М. Генкиным по

поводу конструкции "недействительные договоры" ("недействительные сделки").

--------------------------------

<*> См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.:

Госюриздат, 1958. С. 120; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско - правовая защита права

собственности в СССР. Л., 1955. С. 141.

До принятия ГК к числу дискуссионных относился и вопрос о том, нужно ли считать

обязательным обращение в суд для признания сделки ничтожной. Так, по мнению Н.В. Рабинович,

суд обязан объявить ничтожную сделку таковой <*>. Соответственно она считала неправильной

позицию Д.М. Генкина, признававшего, что для признания ничтожной сделки недействительной не

требуется решения суда <**>.

--------------------------------

<*> См.: Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 14 и 16.

<**> См.: Генкин Д.М. Указ. соч. С. 49.

Хотя ст. 166 ГК не дает оснований сомневаться в правоте позиции Д.М. Генкина, однако этим

соответствующая проблема не исчерпывается. В связи с появлением указанной статьи возникла

необходимость определить, а может ли все-таки сторона обратиться в суд за признанием договора

ничтожным и как к этому обращению он должен относиться?

Непосредственным поводом для подобных сомнений послужило то, что ст. 12 ГК,

посвященная способам защиты гражданских прав, включила теперь в это число, в частности,

"признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее

недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки". Из этого

иногда делали вывод, что, "если сделка является ничтожной, то предъявляются требования не о

признании настоящей сделки таковой, а о применении последствий ее недействительности".

Приведенное положение нуждается в уточнении. Ничтожная сделка, несомненно, является

недействительной независимо от решения суда. Но это отнюдь не исключает права сторон

обратиться в суд по поводу недействительности ничтожной сделки, даже не требуя применения

предусмотренных в законе последствий. Все дело лишь в характере заявленного иска. При

признании оспоримой сделки недействительной имеет место иск о преобразовании:

существующее между сторонами договорное правоотношение в силу решения суда становится

недействительным со всеми вытекающими отсюда последствиями. При ничтожности сделки речь

идет об иске о признании наличия факта, с которым закон связывает ничтожность сделки.

Следовательно, такого рода обращение в суд укладывается в рамки первого выделяемого в ст. 12

ГК способа защиты: "признания прав", что по самой своей природе означает в равной мере

признание наличия или отсутствия права.

В подтверждение теперь можно сослаться на позицию Высшего Арбитражного Суда РФ.

Вскоре после выхода нового Кодекса было опубликовано конкретное дело, в котором Президиум

Высшего Арбитражного Суда РФ отменил, как необоснованное, постановление нижестоящего

арбитражного суда, который прекратил производство по делу о признании недействительным

договора аренды, заключенного с нарушением закона <*>. Впоследствии эта практика получила

подтверждение в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда

РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 <**>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 7. С. 89 - 90.

<*> См. там же. N 9. С. 13.

В указанном Постановлении (п. 32) подчеркивается: учитывая, что Кодекс не исключает

возможности предъявлять иски о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким

требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого

заинтересованного лица. При этом следует учитывать, что такие требования могут быть

предъявлены в суд в сроки, установленные п. 1 ст. 181 ГК. При удовлетворении иска в

мотивировочной части решения суда о признании договора недействительным должно быть

указано, что он является ничтожным. В этом случае последствия недействительности такого

договора применяются судом по требованию любого заинтересованного лица либо по собственной

инициативе.

В связи с тем что ничтожный договор не порождает юридических последствий, кроме

случаев применения имущественных конфискационных санкций, такой договор должен быть

признан недействительным непременно лишь с момента его совершения. Отличительную

особенность соответствующего дела составляет то, что, "вынося решение о признании, суд,

устраняя спорность, вносит определенность в вопрос о существовании и содержании спорного

правоотношения, а также о его объекте" <*>.

--------------------------------

<*> Гурвич М.А. Судебное решение: Теоретические проблемы. М.: Юрид. лит., 1976. С. 15.

ГК впервые, как уже отмечалось, ввел в свой состав специальную норму, посвященную

разграничению двух разновидностей недействительных сделок - ничтожных и оспоримых. При

этом ст. 168 ГК устанавливает то, что имеет принципиальное значение, - презумпцию

"недействительная сделка ничтожна". Это означает необходимость для отнесения сделки к числу

оспоримых соответствующего указания в законе.

Отмеченное обстоятельство имеет весьма важное значение при применении ГК. Дело в том,

что в ряде статей, помещенных в главы, которые посвящены отдельным видам договоров,

содержится прямое указание на то, что в соответствующих случаях договор признается

ничтожным. Имеются в виду статьи о предварительных договорах (п. 2 ст. 429 ГК), договорах

дарения (п. 3 ст. 572 и п. 2 ст. 574 ГК), субаренды (п. 2 ст. 618 ГК), безвозмездного пользования (п.

1 ст. 842 ГК), страхования предпринимательского риска (ст. ст. 933 и 951 ГК), а также

имущественного страхования (п. 1 ст. 951 ГК), коммерческой концессии (п. 1 ст. 1028).

Наряду с этим во многих статьях употребляется родовой термин - "недействительность

договора". Имеются в виду договоры о залоге (п. 4 ст. 339 ГК), поручительстве (ст. 362 ГК), договор

с лицом, выигравшим торги (п. 2 ст. 449 ГК), купли - продажи (п. 2 ст. 459 ГК), купли - продажи

недвижимости (ст. 550 ГК), купли - продажи предприятия (п. 2 ст. 560 ГК), аренды здания или

сооружения (п. 1 ст. 651), аренды предприятия (п. 3 ст. 658 ГК), найма жилого помещения (ст. 684

ГК), банковского вклада (п. 2 ст. 835 и п. 2 ст. 836 ГК), страхования имущества (п. 2 ст. 930 ГК),

личного страхования (п. 2 ст. 934 ГК), страхования (п. 1 ст. 940 ГК, п. 3 ст. 944 ГК и п. 3 ст. 951 ГК),

доверительного управления имуществом (п. 3 ст. 1017 ГК), коммерческой субконцессии (п. 2 ст.

1029 ГК) и др.

В некоторых статьях, вошедших во второй перечень (ст. ст. 449, 459, 562, 684, 934, 951 ГК),

предусмотрено, что сторона в соответствующем случае может требовать признания договора

недействительным. Такая редакция нормы означает его оспоримость. В остальных статьях той же

второй группы нет прямого указания на ничтожность договора. Отсутствуют в них также и признаки

оспоримой сделки (не говорится о признании сделки недействительной по требованию стороны).

Это означает, что в таких случаях (ст. ст. 339, 362, 550, 560, 651, 658, 835, 836, 940, 1017 и 1029

ГК) соответствующая сделка является ничтожной. Указанный вывод непосредственно следует из

ст. 168 ГК <*>.

--------------------------------

<*> Одно из немногих исключений содержится в п. 2 ст. 459, который предусматривает:

"Условие договора о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения товара

переходит на покупателя с момента сдачи товара первому перевозчику, по требованию

покупателя может быть признано судом недействительным, если в момент заключения договора

продавец знал или должен был знать, что товар утрачен или поврежден и не сообщил об этом

покупателю". В приведенном случае речь идет об обычной оспоримой сделке и соответственно

отсутствие указания на ее ничтожность вытекает из самой редакции статьи.

5. Общий порядок заключения договоров

Процесс заключения договоров предопределен самой природой соответствующей

конструкции: если смысл договора состоит в соглашении, то тем самым его заключение

предполагает выражение воли каждой из сторон и ее совпадение.

Традиционным для законодателя в течение длительного времени было выделение двух

случаев заключения договоров с созданием для каждого из них своего особого режима. Речь идет

о заключении договора между "присутствующими" и между "отсутствующими". При том и другом

варианте стадии предложения (оферты) и ее принятия (акцепта) следуют одна за другой и никогда

не совмещаются.

Необходимость в особом режиме заключения договоров между отсутствующими

усматривается в том, что в этом случае имеет место разрыв во времени от волеизъявления одной

из сторон и до его восприятия находящимся более или менее далеко возможным контрагентом.

Напротив, заключение договора между присутствующими предполагало, что такого разрыва во

времени нет, поскольку стороны непосредственно общаются между собой.

Однако развитие техники связи привело к тому, что находящиеся в разных местах стороны

получили возможность общаться безо всякого интервала во времени с помощью телефона,

обмена факсами и др. В результате уже ГК 22 вынужден был прибегнуть к определенной фикции,

включив в ст. 131 примечание, в соответствии с которым предложение, сделанное по телефону,

признавалось предложением присутствующему.

ГК 22 проводил дифференциацию и по иному признаку. Имеются в виду различия в порядке

заключения договоров в зависимости от характера оферты: содержит ли она срок для акцепта или

нет.

ГК 64 счел возможным сохранить только одно из указанных делений - по признаку наличия

или отсутствия в оферте срока для акцепта. В случаях, когда такой срок имелся, для признания

договора заключенным необходимо было, чтобы лицо, сделавшее предложение (оферент),

получило от другой стороны ответ о принятии предложения в течение этого срока (ст. 162 ГК). При

отсутствии в оферте срока для акцепта договор считался заключенным, если другая сторона

немедленно заявляла лицу, сделавшему предложение, о принятии оферты. А при такой же, но

письменной оферте договор признавался заключенным, если ответ о принятии предложения был

получен в течение нормально необходимого для этого времени (ст. 163 ГК).

ГК сохранил некоторые из приведенных решений и вместе с тем ввел определенное число

новелл, имеющих принципиальное значение.

Кодекс начинает регулирование договоров со стадии выражения стороной воли заключить

договор, т.е. выступления с офертой. Все, что предшествует этой стадии, создать договор не

может (разумеется, это не относится к действиям, направленным на заключение

предварительного договора, которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в

равной мере относится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам,

выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор при условии, если

исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и (или) акцепта.

Отмеченное обстоятельство не означает, что предшествующие заключению договора

материалы, направленные каждой из сторон или разработанные обеими вместе, вообще лишены

какого-либо значения. Имеется в виду, что ст. 431 ГК, как уже отмечалось, допускает при

толковании договора использование для целей выяснения общей воли сторон предшествующие

договору переговоры и переписку. Однако в указанном случае и переписка, и переговоры названы

лишь обстоятельствами, связанными с заключением договора. Если учесть, что переговоры и

переписка поставлены в один ряд с установившейся между сторонами практикой и их

последующим поведением, становится ясным: и переговоры, и переписка имеют лишь

доказательственное, а не правообразующее значение <*>.

--------------------------------

<*> См. п. 9 гл. III.

Для решения ряда вопросов, связанных с правовыми последствиями договора,

определяющее значение имеет указание места его заключения. Так, применительно к некоторым

ситуациям ст. 316 ГК ставит установление места исполнения обязательства в зависимость от

места заключения договора (или, что то же самое, места возникновения обязательства).

Иллюстрацией служат некоторые коллизионные нормы, например ст. 165 , сохранившие пока еще

свою силу в этой части Основ гражданского законодательства 1991 г. В ней установлено, что

"форма сделки подчиняется праву места ее совершения... Права и обязанности сторон по сделке

определяются по праву места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон.

Место совершения сделки определяется по советскому праву".

ГК впервые содержит общую на этот счет норму - ст. 444. В ней приоритет отдается месту

заключения, указанному в договоре. И только при отсутствии в нем такого указания местом

заключения договора признается место жительства (гражданина) или место нахождения

(юридического лица) оферента.

Гражданские права и обязанности всегда приведены к определенному времени. Уже по этой

причине значение имеет установление момента их возникновения. В случаях, когда речь идет о

правах и обязанностях, важно определить момент, с которого договор начинает действовать.

Теперь ГК, также впервые, включил в свой состав на этот счет специальную норму: в соответствии

со ст. 425 ГК договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его

заключения; сторонам предоставляется право согласиться с тем, что условия договора

распространяются на их отношения, возникшие до заключения договора.

Таким образом, в конечном счете определяющее значение для установления и места и

времени заключения договора имеет момент, в который договор признается заключенным. Общее

правило на этот счет содержится в п. 1 ст. 433 ГК, в силу которой договор считается заключенным

в момент получения акцепта оферентом. Дополнением к нему в той же ст. 433 ГК установлено в

виде исключения, что если для договора необходима также и передача имущества, то он

считается заключенным с момента, когда в соответствии с законом (ст. 223 ГК) произведена

передача <*>, а если договор подлежит государственной регистрации, - то с момента ее

совершения.

--------------------------------

<*> Примером может служить любой реальный договор. Так, в силу п. 1 ст. 957 ГК договор

страхования, если иное в нем не предусмотрено, начинает действовать только с момента уплаты

страховой премии или первого ее взноса.

Существуют и некоторые специальные правила о моменте заключения договора. Так,

например, в п. 1 ст. 540 ГК договор энергоснабжения для бытового потребления считается

заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к

присоединенной сети.

Об оферте как таковой идет речь в ст. ст. 435 - 437 ГК. В указанных статьях определяется,

во-первых, что представляет собой оферта; во-вторых, какие требования предъявляет к ней

законодатель; в-третьих, каковы порожденные ею последствия и, в-четвертых, как следует

отграничить оферту от смежных правовых понятий.

Офертой является предложение, которое отличает ряд индивидуализирующих признаков и

влечет за собой установленные в законе правовые последствия как для того, от кого она исходит

(оферента), так и для адресата (акцептанта). Поскольку последствия, о которых идет речь, весьма

существенны для обоих - оферента и акцептанта, к оферте предъявляются весьма строгие

требования. При их несоблюдении из нее не вытекает никаких правовых последствий или, по

крайней мере, тех, которые закон, а в его рамках стороны с нею связывают.

Первое требование - достаточная определенность оферты. Это предполагает, что из нее

адресат способен сделать правильный вывод о воле оферента. Любая неопределенность,

касающаяся различных элементов будущего договора - указания сторон, их прав и обязанностей,

а равно предмет договора вызывает возможность различного понимания содержания оферты, что

особенно важно для случаев, когда моменты оферты и акцепта предельно сближаются. Это может

повлечь за собой утрату офертой своего назначения. Есть основания полагать, что такая

неопределенность должна быть истолкована в пользу акцептанта исходя из общего принципа, в

силу которого в первую очередь учитываются интересы стороны, воспринявшей нуждающееся в

толковании изъявление воли.

Второе требование относится к направленности оферты: она должна выражать намерение

лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях,

указанных в договоре с адресатом, в случае, если последний примет предложение. Указанное

требование означает, что оферта должна быть составлена таким образом, чтобы позволить

адресату сделать вывод: для заключения договора достаточно выражения совпадающей с

офертой воли им самим. Отмеченный признак, как и предыдущий, позволяет отграничить оферту

от обычных переговоров, совершаемых устно или письменно и имеющих целью уточнить

намерения контрагента или вызвать его на то, чтобы он, в свою очередь, выступил с

контрпредложением.

Третье требование относится к содержанию оферты: ст. 435 ГК предполагает, что оферта

включает существенные условия договора. Указанное требование имеет двоякое значение. Во-

первых, предложение должно охватывать все такие условия, которые однозначно определены как

существенные в ст. 432 ГК либо вытекают из нее. Во-вторых, указанный в оферте набор условий

является для него максимальным. Следовательно, после того как адресат примет предложение,

не предложив со своей стороны никаких изменений или дополнений, оферент не сможет менять

набор условий, содержащихся в оферте. В конечном счете смысл этого важнейшего требования к

оферте состоит в том, что она, по выражению Л. Эннекцеруса, "должна быть настолько

определенная, чтобы можно было путем ее принятия достигнуть соглашения о всем договоре" <*>.

--------------------------------

<*> Эннекцерус Л. Указ. соч. Т. I. Полутом 2. С. 175.

Четвертое требование связано с адресностью оферты. Иначе говоря, из нее должно быть

ясно, к кому именно она обращена. Определенность адреса оферты в литературе понималась по-

разному. Так, была весьма распространена точка зрения, по которой оферта должна быть всегда

адресована конкретному лицу (конкретным лицам) и никогда не может быть "брошена в толпу".

Этот вывод в той или иной мере был связан с известным римскому праву принципом допустимости

оферты только ad incertam personam.

Сторонником такого взгляда была, например, Р.О. Халфина. Она полагала, что

"предложение не может рассматриваться как оферта, поскольку здесь еще не установлен один из

существенных элементов договора - его сторона" <*>. Ее позицию поддержал Ф.И. Гавзе <**>.

--------------------------------

<*> Халфина Р.О. Указ. соч. С. 207.

<**> Гавзе Ф. И. Указ. соч. С. 92.

Раздавались голоса и в пользу признания офертой при некоторых условиях предложения,

адресованного неопределенному кругу лиц, если из нее усматривалась воля оферента заключить

сделки "с любым и каждым" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 50; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С.

151 - 152.

В настоящее время, когда участники оборота имеют возможность сами находить себе

партнеров, при этом в условиях все ужесточающейся конкуренции распространилась практика

помещения различного рода приглашений к заключению договоров по радио, телевидению, в

прессе и т.п., ГК изменил свою позицию. Имеется в виду, что, отвечая этим потребностям, Кодекс

признал офертой предложение, которое при соблюдении всех остальных требований -

достаточной определенности и полноты - выражало волю заключить договор на указанных в

предложении условиях с любым, кто отзовется.

К такой "публичной" оферте может быть отнесено сообщение в газете, по радио или

телевидению о продаже точно указанных товаров, выполнении точно указанных работ,

предоставлении строго определенных услуг адреса оферента, готовности вступить на

объявленных условиях в договор с любым желающим и др. С точки зрения законодателя, никакой

разницы между такой публичной офертой и обычной, адресованной конкретному лицу, нет.

Имеется в виду, что все те последствия, которые вызывает обычная оферта, следуют и из

публичной.

Все же п. 1 ст. 437 ГК содержит общую презумпцию в пользу того, что реклама и иные

предложения, которые адресованы неопределенному кругу лиц, признаются только приглашением

к оферте, но не офертой. При публичной оферте определенность во взаимоотношениях сторон

зависит от характера предложения, а значит, снять неопределенность должен тот, кто обращается

с предложением. Если он хочет выступить с офертой, ему надо прямо выразить это в

предложении, не заставляя вторую сторону догадываться, что следует понимать под

соответствующим извещением.

Наряду с приведенным общим существует и специальное правило, которое действует

применительно к розничной купле - продаже (п. 2 ст. 494 ГК). Оно выражается в том, что

выставление товаров в месте продажи (на прилавке, витрине и т.п.), демонстрация их образцов

или представление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров

и т.п.) в месте их продажи могут быть признаны публичной офертой даже в случаях, когда

отсутствует цена и другие существенные условия, если только продавец явно для окружающих

определил, что соответствующие товары предназначались для продажи (подобное указание

может быть сделано, например, в витрине). Таким образом, в исключение из правила,

установленного п. 1 ст. 437 ГК, самого по себе выставления товара в месте продажи недостаточно

для предположения, что продавец рассматривает эти свои действия как оферту.

В новейшей литературе, даже после принятия ГК с его нормами о публичной оферте,

высказываются взгляды в пользу "конкретного адресата оферты". Соответственно смысл

публичной оферты усматривают в том, что это "предложение заключить договор обращено не к

неопределенному кругу лиц, а к любому и каждому. Поэтому первый, кто отзовется на публичную

оферту, акцептует ее и тем самым снимает предложение (такси, стоящее на стоянке с

включенным зеленым огоньком; автоматы по продаже прохладительных напитков; размещенные

на прилавке магазина товары и т.п.)" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право. Т. I. СПб., 1996. С. 445 - 446.

На наш взгляд, с этим согласиться трудно. Существуют две разные ситуации, связанные с

публичной офертой. Одна из них действительно предполагает однократность оферты и,

следовательно, поглощение ее заключенным договором. Это именно то, что происходит в

приведенном автором (Н.Д. Егоровым) примере со стоящей одиноко автомашиной такси. Но

гораздо большее значение имеют случаи множественности адресатов публичной оферты, притом

неопределенной множественности. Об этом свидетельствует другой пример: покупка лицом

товаров в магазине не прекращает действия публичной оферты. Она сохраняет свою силу в

полном объеме, кроме, разумеется, случаев, когда приобретен "последний товар" <*>. И если в

отношении магазина могут быть использованы еще и правила о публичном договоре, включенные

теперь в ГК (имеется в виду п. 3 ст. 426 ГК), то возможны ситуации, когда правила о таком

договоре не действуют, а все же предложение с неоднократным действием, "брошенное в толпу",

признается публичной офертой. В подтверждение можно сослаться на пример из практики

Верховного Суда Башкирии, относящийся к 70-м гг. В то время действовал порядок, при котором

жилищно - строительные кооперативы в различных городах страны должны были выделять какое-

то количество квартир для жителей Крайнего Севера. И вот в газете "Магаданская правда"

появилось извещение жилищно - строительного кооператива, создаваемого в г. Уфе. В нем были

указаны все необходимые данные, относящиеся к строящимся квартирам (их размер, количество

этажей в доме, стоимость каждой квартиры). Завершалось извещение приглашением переводить

соответствующие суммы до точно обозначенной даты на указанный счет в банке. Когда же число

отозвавшихся значительно превысило ожидаемое и по этой причине части граждан переведенные

ими суммы пришлось за их же счет возвратить, они возбудили спор о признании договоров

заключенными и возмещении причиненных убытков. Верховный Суд Башкирии признал

соответствующие извещения офертой, а договоры, о которых шла речь, заключенными.

--------------------------------

<*> Это весьма удачно проиллюстрировал О.С. Иоффе, выделив случай с "последним такси"

и с "последним товаром в магазине" (Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 50 - 51).

Правила о публичной оферте введены в интересах участников гражданского оборота.

Поэтому сужение указанного понятия практически приводит к ограничению предоставляемых

соответствующими нормами гарантий для "отозвавшихся", в числе которых основную массу

составляют потребители, т.е. заведомо более слабая сторона.

Заслуживает внимания в этой связи то, что, когда много лет назад в России появились

первые автоматы, выбрасывающие в обмен на деньги конфеты и другие подобного рода товары,

Г.Ф. Шершеневич, не испытывая колебаний, безоговорочно признавал выставление автомата

офертой <*>. Есть все основания занять аналогичную позицию и теперь. Это прямо

предусмотрено п. 2 ст. 498 ГК: договор розничной купли - продажи с использованием автоматов

считается заключенным с момента завершения покупателем действий, необходимых для

получения товара.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2.

Последствием оферты служит связанность оферента. Это означает, что, если конкретный

адресат оферты отзовется и в той или иной форме выразит согласие заключить договор на

указанных в оферте условиях, договор будет признан заключенным. Соответственно оферент,

направивший предложение, в течение срока, установленного для акцепта, не может его отозвать.

Более конкретные последствия зависят от вида оферты: сделана ли она с указанием или без

указания срока. В первом случае оферта связывает оферента с адресатом на протяжении всего

этого времени и отозвать ее в виде общего правила он не вправе. Поэтому, если в течение

указанного срока оферент заключит, не дожидаясь отказа адресата оферты, договор с кем-либо

иным, это не лишает первоначального адресата права выразить свое согласие и затем требовать

от оферента исполнения договора (при невозможности исполнить - возмещения причиненных

нарушением договора убытков). При этом ст. 436 ГК устанавливает специальное последствие в

виде связанности оферента как для оферты, которая содержит срок, так и для такой, которая

срока не содержит, но о ее безотзывности можно сделать вывод из существа предложения

(например, если оферта включает указание "всегда в продаже") или из обстановки, в которой она

была сделана (например, при посылке каталога, содержащего описание товаров с указанием

существенных условий будущей сделки).

Позиция ГК совпадает с позицией, занимаемой Венской конвенцией о договорах

международной купли - продажи товаров, которая (ст. 16) признает способной породить

связанность наряду с офертой, содержащей срок ее действия, и такую оферту, в которой хотя и

отсутствует срок, но содержится прямое указание на соответствующее намерение оферента (быть

связанным) или иным образом дано понять о безотзывности оферты. В этих двух последних

случаях речь должна пойти, очевидно, о применении правил о разумном сроке.

Связанность оферента начинается не с момента направления оферты, а только с того

времени, когда адресат ее получит (п. 2 ст. 435 ГК). Следовательно, до этого момента оферент

вправе от нее отказаться. Он может поступить таким образом и в момент, когда отказ получен

адресатом вместе с самой офертой. Кроме того, оференту предоставлено право отказаться от

оферты даже и после получения ее адресатом, но лишь в случаях, когда это вытекает из существа

предложения либо из обстановки, в которой оферта сделана.

Не только связанность, но и самый срок, предоставленный оферентом адресату, начинают

течь с момента ее получения последним. А значит, все то время, которое прошло от выражения

предложения до его получения, в расчет не принимается.

Таким образом, ГК, как и его предшественники, из двух возможных конструкций,

существующих в юридической практике, - "получения" (получение извещения) и "отсылки"

(отправки извещения) - выбрали первую <*>.

--------------------------------

<*> Пожалуй, только ГК 22 допускал возможность отклонения от соответствующей

конструкции. Имеется в виду, что ст. 34 признавала договор между отсутствующими заключенным

с момента получения ответа акцептанта лишь постольку, "поскольку иное не вытекает из смысла

предложения".

Следовательно, ответственность за все, что произошло с момента выражения воли и до

восприятия извещения адресатом, несет тот, от кого оно исходит. Имеются в виду утрата

почтового отправления, задержка его действия, выдача соответствующей корреспонденции

ненадлежащему лицу, искажения текста извещения и т.п. Все неблагоприятные последствия этих

случаев падают на отправителя извещения, а не на его получателя.

И.Б. Новицкий, придерживаясь теории получения, особо подчеркивал, что "получение" не

равнозначно "восприятию чужой воли". В этой же связи он специально выделил случаи, когда

оферент "или умышленно помешает получению ответа на предложение, или не получит его по

небрежности" <*>, перенося тем самым негативные последствия подобных ситуаций на адресата

оферты.

--------------------------------

<*> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 162.

В литературе в свое время была высказана Н.Г. Александровым <*> точка зрения, в силу

которой оферта и акцепт представляют собой односторонние сделки. Решительным ее

противником выступал Ф.И. Гавзе <**>. Он обращал внимание на то, что "эти действия -

предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) - являются лишь составными частями

двусторонней сделки - договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю

(оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в

результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных

результатов, желательных для них" <***>.