Бовтеев С.В.и др. Размещение государственного и муниципального заказа (базовый курс)

Подождите немного. Документ загружается.

Причем одновременно установлено ограничение на заключение

иных гражданско-правовых договоров на сумму до 100 тыс. р. по

одноименным товарам, работам, услугам, подлежащим оплате в

течение квартала. Таким образом, оплата товаров, работ, услуг в

соответствии с утвержденными сметами без заключения государ-

ственных или муниципальных контрактов возможна только на

сумму до 100 тыс. р. с учетом установленных Законом ограни-

чений. Но при этом необходимо помнить о том, что госконтрак-

ты заключаются от имени Российской Федерации или субъекта

Российской Федерации, а муниципальные контракты – от имени

муниципального образования. Действовать от их имени может

только заказчик, наделенный соответствующими полномочия-

ми. Поэтому, если бюджетное учреждение не наделено полномо-

чиями госзаказчика (или муниципального заказчика), то оно не

вправе заключать вообще никаких договоров на закупку товаров,

работ, услуг на сумму свыше 100 тыс. р., а до этой суммы – только

договоры от собственного имени в соответствии с утвержденной

сметой.

С 01.01.2008 года ст. 72 БК РФ действует в новой редакции и

в ней теперь содержится общее правило о том, что бюджетные

обязательства могут возникать только в пределах лимитов бюд-

жетных обязательств, которые доводятся до бюджетного учреж-

дения утвержденной сметой. Это означает, что бюджетное учреж-

дение не может заключить ни одного договора с превышением

тех лимитов, которые установлены сметой (ни по сумме, ни по

срокам). Однако из этого правила есть исключения. Заключение

долгосрочного контракта с превышением лимитов бюджетных

обязательств возможно в двух случаях:

1. Если предмет контракта – поставка товаров в соответствии

с программами вооружений;

2. Если предмет контракта – выполнение работ, оказание услуг,

длительность производственного цикла которых более трех лет

(одного года), в зависимости от сроков действия утвержденных

лимитов. Правовым основанием заключения долгосрочных кон-

трактов в данном случае будут либо долгосрочные целевые про-

граммы, либо государственные программы вооружения, а если

их нет, то – решение Правительства РФ (для федеральных нужд),

высшего исполнительного органа государственной власти субъек-

та РФ (для нужд субъекта РФ), либо местной администрации (для

нужд муниципального образования). При этом пределы средств и

Законодательная база процесса размещения заказов товаров, работ...

сроки контрактов устанавливаются этими программами и реше-

ниями. Порядок принятия решений о заключении долгосрочных

государственных (муниципальных) контрактов определен Поста-

новлением Правительства РФ № 978 от 29 декабря 2007 года.

2.4. Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов

на поставки товаров, выполнение работ, оказание

услуг для государственных и муниципальных нужд»

Основные положения

Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на по-

ставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государ-

ственных и муниципальных нужд» от 21.07.05 (далее – Закон)

внес существенные, можно сказать революционные изменения

в нормативно-правовое регулирование деятельности государ-

ства в области закупок товаров, работ и услуг для государствен-

ных нужд. Он разрешил ряд вопросов, назревших в практике

применения государственных закупок, устранил противоречия,

имевшие место в законодательстве, регулировавшем эту сферу

деятельности государства, установил единый порядок процесса

размещения государственных заказов на всей территории Рос-

сийской Федерации для всех категорий заказчиков, в том числе и

для муниципальных заказчиков. Последние теперь обязаны руко-

водствоваться именно этим законом, а местное законодательство

не должно противоречить положениям нового закона. В связи с

принятием нового закона внесены изменения в целый ряд феде-

ральных законов, в том числе в Гражданский кодекс и Бюджетный

кодекс. Однако, несмотря на положительную роль нового Закона

в процессе нормативно-правового регулирования размещения за-

казов, ряд вопросов остался открытым, и более того, возникли

новые вопросы, ответы на которые в Законе отсутствуют.

Кроме того, сам Закон говорит о том, что в случаях, преду-

смотренных законодательством РФ (в первую очередь, самим За-

коном), правовое регулирование процесса размещения заказов

будет осуществляться Президентом Российской Федерации, Пра-

вительством Российской Федерации, федеральным органом ис-

полнительной власти, осуществляющим нормативное правовое

регулирование в сфере размещения заказов (ст. 2 Закона). Таким

Глава 2

образом, применение Закона невозможно без учета очень боль-

шого количества подзаконных актов, которыми регулируются от-

ношения по размещению заказов. Кроме того, Закон содержит до-

статочно большое количество переходных положений, которыми

определяется действие тех или иных положений Закона примени-

тельно к отдельным областям деятельности, ограниченные опре-

деленными временными интервалами. Об этом свидетельствует

наличие в Законе специальной главы, посвященной переходным

положениям, которая с течением времени все более и более уве-

личивается в объеме.

В ст. 1 Закона говорится об исключениях в его действии. На

день вступления в силу Закон не распространялся на контракты,

цена которых не превышала установленной Центральным Банком

РФ суммы предельного размера расчетов наличными деньгами

между юридическими лицами по одной сделке. Эта сумма равня-

лась 60 тыс. р. Закон также не распространялся на случаи заклю-

чения иных гражданско-правовых договоров. С 25.04.07 (с момен-

та вступления в силу изменений, внесенных 53-ФЗ от 20.04.07)

и до настоящего времени, действие Закона распространяется на

все государственные и муниципальные контракты, независимо от

суммы договора, а также на иные гражданско-правовые догово-

ры, заключение которых возможно только до суммы 100 тыс. р.,

и тоже признается размещением заказов (п. 14 ч. 2 ст. 55). Причем

размещение заказов таким способом (у единственного поставщи-

ка) на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных

работ, оказание одноименных услуг возможно, если в течение

квартала они поставляются, выполняются, оказываются на сум-

му, не превышающую указанного предельного размера расче-

тов наличными деньгами (на сегодняшний день эта сумма равна

100 тыс. р. – Указание ЦБ РФ от 20.06.07 № 1843-У «Об установ-

лении предельного размера расчетов наличными деньгами и рас-

ходовании наличных денег, поступающих в кассу юридического

лица или кассу индивидуального предпринимателя»). Единствен-

ным случаем исключения из сферы действия Закона теперь яв-

ляются случаи оказания услуг международными финансовыми

организациями, созданными в соответствии с международными

договорами, участником которых является Российская Федера-

ция, а также международными финансовыми организациями, с

которыми Российская Федерация заключила международные до-

говоры. Перечень таких организаций установлен Распоряжением

Законодательная база процесса размещения заказов товаров, работ...

Правительства РФ № 1968-р от 29 декабря 2007 года. Таким об-

разом, теперь Закон распространяется практически на все случаи

заключения договоров на поставку товаров, выполнение работ,

оказание услуг, на оплату которых используются бюджетные де-

нежные средства.

Сфера действия Закона ограничивается процессом размещения

государственного заказа. Процесс формирования и исполнения

государственного или муниципального заказа остался за рамка-

ми этого Закона. Под размещением заказов для государственных

или муниципальных нужд понимаются действия заказчиков по

выбору поставщиков, в целях заключения с ними государствен-

ных или муниципальных контрактов, а также иных гражданско-

правовых договоров в случаях, предусмотренных п. 14 ч. 2

ст. 55 (ст. 5 Закона). Заказ признается размещенным со дня заклю-

чения государственного или муниципального контракта или иного

гражданско-правового договора (ч. 4 ст. 9). Иными словами, про-

цесс размещения заказа есть не что иное, как процесс заключения

гражданско-правовых договоров, участником которых являются

публично-правовые образования или государственные заказчики

(ст. 3, 5 Закона). В ст. 2 Закона подчеркивается, что законодатель-

ство о размещении заказов основывается на положениях Граждан-

ского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ, самого Закона № 94

и иных законов, которые должны соответствовать ему.

В ст. 3 Закон определяет понятие государственных и муници-

пальных нужд. Под государственными нуждами понимаются по-

требности РФ, субъекта РФ, государственных заказчиков в това-

рах, работах, услугах, обеспечиваемые за счет средств бюджета

и внебюджетных источников финансирования, в том числе для

осуществления функций и полномочий Российской Федерации

субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков,

для исполнения международных обязательств Российской Феде-

рации (и для реализации межгосударственных целевых программ,

в которых участвует Российская Федерация), а также для реали-

зации федеральных и региональных целевых программ. Под му-

ниципальными нуждами понимаются потребности муниципаль-

ных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах,

услугах, необходимых для решения вопросов местного значения

и осуществления отдельных государственных полномочий, пере-

данных органам местного самоуправления федеральными закона-

ми и (или) законами субъектов РФ, функций и полномочий муни-

Глава 2

ципальных заказчиков, обеспечиваемые за счет средств местных

бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Обратимся к перечню заказчиков, данному Законом в ст. 4.

Этот перечень с течением времени неоднократно менялся. На се-

годняшний день заказчиками (как государственными, так и му-

ниципальными) могут выступать государственные органы (в том

числе органы государственной власти), органы управления госу-

дарственными внебюджетными фондами, органы местного са-

моуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели

средств соответствующего бюджета. Вместо органов государ-

ственной власти (как было ранее) заказчиками могут выступать

государственные органы. Понятие государственные органы – бо-

лее широкое, чем органы государственной власти. Оно охватыва-

ет кроме органов государственной власти также и учреждения,

созданные этими органами для осуществления каких-либо госу-

дарственных функций (например, Счетная Палата, Центральная

избирательная комиссия и т. д.). Специальное указание на воз-

можность выступать государственным заказчиком появилось от-

носительно органов управления государственными внебюджет-

ными фондами. Закон содержит указание на иных получателей

бюджетных средств. Однако перечень получателей бюджетных

средств в новой редакции Бюджетного кодекса РФ изменился: из

него исключены автономные учреждения и унитарные предпри-

ятия, а также внебюджетные фонды, однако органы управления

государственными внебюджетными фондами теперь отнесены к

получателям бюджетных средств. Соответственно, исключаются

теперь из числа государственных (муниципальных) заказчиков

унитарные предприятия и автономные учреждения, а также вне-

бюджетные фонды (ст. 6 БК РФ). Таким образом, хотя Закон и

ссылается на иных получателей бюджетных средств, однако в на-

стоящее время, в соответствии с положениями БК, кроме бюджет-

ных учреждений, никто более не относится к числу получателей

средств соответствующих бюджетов (т. е. к участникам бюджет-

ного процесса). Изменился только перечень заказчиков, одна-

ко не изменился порядок наделения полномочиями заказчика –

как государственного, так и муниципального, несмотря на изме-

нения закона № 308-ФЗ от 30.12.2008 года. Наделение полномо-

чиями заказчика должно происходить в соответствии с общими

положениями, установленными ст. 125 ГК РФ. В соответствии со

ст. 125 ГК РФ от имени государства, его субъектов и муниципаль-

Законодательная база процесса размещения заказов товаров, работ...

ных образований могут выступать органы государственной вла-

сти, органы местного самоуправления в рамках их компетенции,

установленной актами, определяющими статус этих органов.

Таким образом, для того, чтобы орган власти (государственный

орган) мог быть заказчиком, такое полномочие должно быть за-

писано в положении о нем.

Чтобы получатели бюджетных средств могли выступать в ка-

честве заказчиков, в соответствии с ч. 3 ст. 125 ГК РФ, они долж-

ны быть уполномочены органом власти в случаях и в порядке,

предусмотренном Законом. Для этого необходим распорядитель-

ный акт, принятый органом власти, уполномочивающий получа-

теля бюджетных средств выступать в качестве заказчика, либо

устанавливающий порядок наделения такими полномочиями.

Больше никто не может быть государственным или муници-

пальным заказчиком, кроме лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 4 За-

кона.

В ч. 2 ст. 4 Закона говорится уже не о заказчиках, а об уполно-

моченном органе, то есть об органе исполнительной власти – как

федеральном, так и субъекта федерации, а также органе местного

самоуправления, уполномоченных на осуществление функций

по размещению заказов для государственных или муниципаль-

ных заказчиков. Объем осуществляемых функций максимально

широк – практически все функции заказчика, за исключением

функции подписания государственного или муниципального

контракта. Государственные или муниципальные контракты под-

писываются только государственными или муниципальными

заказчиками. Перечень передаваемых функций, а также порядок

взаимодействия уполномоченного органа и государственных или

муниципальных заказчиков должен устанавливаться решением о

создании такого уполномоченного органа. Хотя на практике до-

вольно часто не создается новый орган исполнительно власти, а

наделяется уже существующий полномочиями уполномоченного

органа. В соответствии с Законом только уполномоченный орган

вправе проводить размещение в интересах заказчика, выполняя

практически все функции заказчика. Никакому другому органу

власти такого права не предоставлено. Заказ может размещать

сам заказчик, заключая по итогам размещения контракт, либо вы-

полняя функции заказчика, заказ размещает специально опреде-

ленный на это уполномоченный орган, и контракт заключается по

итогам такого размещения заказчиком. Закон не предусматривает

Глава 2

такой ситуации, когда один заказчик (будь это даже орган государ-

ственной власти) размещает заказ в интересах другого заказчика

(например, подведомственного учреждения), а контракт заключа-

ет другой заказчик – в чьих интересах проводилось размещение.

В такой ситуации получится – что один заказчик произвел раз-

мещение и не заключил контракт, а другой – заключил контракт,

но не произвел размещение. Если для первого заказчика в данном

случае особых последствий не наступит, то для второго послед-

ствия могут быть самые печальные – заключение контракта без

соблюдения процедур размещения (а именно это и произойдет)

влечет ничтожность такого контракта. В случае, когда по такому

контракту уже были перечислены бюджетные средства возникает

вопрос, а на каком основании они были перечислены? Ничтожная

сделка ничтожна с момента ее совершения и поэтому основанием

для перечисления бюджетных средств она быть не может. А если

все же денежные средства перечислены – идет речь о нецелевом

использовании бюджетных средств что влечет за собой админи-

стративную или уголовную ответственность, в зависимости от

суммы перечисленных средств.

Как видно из содержания ст. 4 Закона и ст. 125 ГК РФ наде-

ление полномочиями заказчика и уполномоченного органа воз-

можно только распорядительным путем – путем издания соот-

ветствующим органом власти распорядительного акта. Никаких

иных способов наделения полномочиями в настоящее время за-

конодательство не предполагает – ни договорных отношений, ни

доверенностей, ни тем более писем о наделении полномочиями.

Только в одном случае возможно заключение контракта о пере-

даче отдельных функций заказчика третьему лицу – это случай

передачи функций заказчика на основании контракта специали-

зированной организации.

Законом предусмотрена возможность привлекать на основе

контракта, размещаемого на общих основаниях (то есть всеми

способами, предусмотренными Законом, в том числе и у един-

ственного поставщика на основании п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона), юри-

дическое лицо (специализированную организацию) для осущест-

вления функций по размещению заказа путем проведения торгов

в форме конкурса или аукциона на право заключить государ-

ственный или муниципальный контракт (ст. 6 Закона). Закон не

устанавливает требований к специализированной организации и

не устанавливает критериев, по которым можно было бы отнести

Законодательная база процесса размещения заказов товаров, работ...

то или иное юридическое лицо к специализированной организа-

ции. Без дополнительного правового регулирования этого вопро-

са, то есть без установления ограничений возможности заключать

контракт на передачу функций заказчика, возможно заключение

такого контракта практически с любой организацией. Однако За-

коном ограничен круг функций, которые заказчик или уполно-

моченный орган смогут передать такой организации. Это – раз-

работка конкурсной документации, документации об аукционе,

опубликования и размещения извещения о проведении открыто-

го конкурса или открытого аукциона, направления приглашений

принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе, и

иных связанных с обеспечением проведения торгов функций. Как

видим, это функции чисто технического характера. Вместе с тем

Законом определен ряд функций, принадлежащих исключитель-

но заказчику или уполномоченному органу, то есть относящихся

к исключительной компетенции заказчика или уполномочен-

ного органа. Эти функции ни при каких условиях заказчиком и

уполномоченным органом не могут быть переданы никому. Это

– создание комиссии по размещению заказа, определение началь-

ной цены контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной

документации, документации об аукционе, определение условий

торгов и их изменение. Эти функции осуществляются заказчи-

ком, уполномоченным органом, а подписание контракта осу-

ществляется только заказчиком (ст. 6 Закона).

Порядок передачи функций государственного заказчика при

осуществлении закупок приведен на рис. 2.4.1.

Таким образом, в соответствии с Законом заказчик (а также

уполномоченный орган) сможет передать часть своих функций

(не все, а только определенные Законом) по контракту только

специализированной организации. Возможность передачи функ-

ций (части функций) заказчиком – органом власти – заказчику –

получателю бюджетных средств Законом не предусмотрена (в от-

личие от прежнего законодательства, существовавшего до 94-ФЗ)

ни договором, ни распорядительным актом. Закон предусматри-

вает для заказчика – органа власти только возможность наделить

полномочиями заказчика получателя бюджетных средств в по-

рядке, предусмотренном ст. 125 ГК РФ, то есть, издав распоря-

дительный акт. В соответствии с Законом только заказчик, либо

уполномоченный орган могут размещать заказ. Так как процедура

размещения предполагает осуществление действий по определе-

Глава 2

нию поставщиков и относится к стадии заключения гражданско-

правового договора, то весь комплекс этих действий должен быть

совершен одним лицом.

Специализированная организация действует от имени заказ-

чика или уполномоченного органа. При этом права и обязанности

возникают у заказчика и уполномоченного органа. Уполномочен-

ный же орган действует от своего имени в интересах государства

(называя при этом заказчика, для которого проводится размеще-

ние), а контракт подписывается заказчиком от имени Российской

Федерации, субъекта федерации, муниципального образования.

А поскольку тот и другой действуют на основании правового

акта, то специальной доверенности действовать от имени и в ин-

тересах государства им не нужно.

Заказчик, уполномоченный орган размещают заказ путем кон-

курса, аукциона, запроса котировок при помощи комиссий – кон-

курсной, аукционной, котировочной. Выбрав один из этих видов

способов размещения, заказчик, уполномоченный орган обязаны

создать комиссию. Комиссия не является юридическим лицом,

она действует от имени того юридического лица, кем была соз-

дана. Комиссиям специально посвящена ст. 7 нового Закона. За-

Законодательная база процесса размещения заказов товаров, работ...

Рис. 2.4.1. Порядок передачи функций государственного заказчика

при осуществлении закупок

Государственные

заказчики

Уполномоченный

орган власти

на осуществление

функций заказчика

Специализированная

организация

Решение о создании

уполномоченного органа

Порядок взаимодействия

Контракт

Передача части

функций

Контракт

Передача части функций

кон требует (п. 2 ст. 7), чтобы комиссия была создана заказчиком,

уполномоченным органом еще до опубликования извещения о

проведении торгов, запроса котировок, и к моменту ее создания

определен ее состав, назначен председатель комиссии, и опреде-

лен порядок ее работы. Полномочия комиссии определены пп. 6,

7 и 8 ст. 7 Закона. Порядок работы комиссии определяется до-

кументом, изданным лицом, создающим комиссию, и содержит в

себе регламент ее деятельности. Для того чтобы правильно очер-

тить круг полномочий комиссии, необходимо осознать значение,

которое законодатель придает деятельности комиссии. Комиссия

создается исключительно для выполнения одной единственной

задачи – выбора победителя. Почему самый главный вопрос, ко-

торый решает заказчик – выбор победителя Законом отнесен не

к полномочиям заказчика, а именно к полномочиям комиссии?

Ведь комиссия – это специально созданное подразделение заказ-

чика, все вопросы, отнесенные к ее компетенции, оформляются

как решения, исходящие от заказчика, не случайно все протоко-

лы, которыми оформляются решения комиссии, подписываются и

заказчиком. Заказчик, занимаясь размещением заказа, выполняет

юридически значимые действия, поэтому и документы, исходя-

щие от заказчика в этой деятельности, должны быть оформлены

как документы юридического лица. Но раз комиссия – это сам за-

казчик, значит, заказчик может наделить комиссию любыми пол-

номочиями, которыми обладает сам? На самом деле это не так.

Законом определено, что комиссия занимается решением только

одного вопроса – выбором победителя. Почему именно комиссия,

а не заказчик? Ведь заказчик – это юридическое лицо, а от имени

юридического лица выступает либо его руководитель, либо иное

полномочное лицо, но в любом случае – это физическое лицо.

И если бы решение о выборе победителя принимал заказчик без

помощи комиссии, то в любом случае это было бы единолично

принятое решение исполнительного органа юридического лица.

А такой важный вопрос как выбор победителя для заключения кон-

тракта в целях исполнения государственных или муниципальных

нужд, законодатель счел целесообразным и более правильным от-

нести к компетенции не единоличного исполнительного органа, о

коллегиального органа заказчика, специально созданного для этой

цели, более беспристрастного в решении этого вопроса. И повли-

ять, а тем более изменить принятое решение заказчик не вправе.

Подпись заказчика (его руководителя) должна присутствовать

Глава 2