Бовтеев С.В.и др. Размещение государственного и муниципального заказа (базовый курс)

Подождите немного. Документ загружается.

в протоколе комиссии, но это не означает, что руководитель заказ-

чика может отказаться ее поставить, даже если он и не согласен

с принятым решением. Решение принимает комиссия, а не заказ-

чик, заказчик только принимает участие в оформлении протокола.

Поэтому он и не утверждает протокол, а именно подписывает его.

Ответственность за принятое решение будет нести не руководи-

тель заказчика, а именно комиссия – не случайно в ст. 7.30 КоАП

РФ установлена ответственность членов комиссии. Закон доста-

точно четко определяет полномочия комиссии и полномочия са-

мого заказчика. Поэтому, прописывая порядок работы комиссии

в локальном акте заказчика, не следует отходить от положений

Закона и наделять комиссию совершенно не свойственными ей

функциями – например, организационно-распорядительными

или административно-хозяйственными, которые присущи только

заказчику. Любое отступление от текста Закона будет рассматри-

ваться как нарушение законодательства о размещении заказов.

Применяя Закон, необходимо помнить о принципе его исполне-

ния – возможно только то, что разрешено. Принцип – что не запре-

щено, то разрешено, который обычно применяется в отношениях

участников гражданского оборота – граждан и юридических лиц,

в данном случае неприменим. В размещении заказов, то есть в

заключении гражданско-правового договора, принимает участие

государство (публично-правовые образования), его деятельность

и цели его деятельности – благосостояние всего общества, опре-

делены Конституцией, и именно поэтому все, что касается проце-

дур деятельности государства, строго регламентировано Законом,

и именно поэтому отступление от установленных правил, в том

числе вольное их применение недопустимо. Более того, заказчик

действует от имени публично-правового образования в пределах

тех полномочий, которые определены Законом, а поэтому выхо-

дить за пределы этих полномочий он не вправе.

Вопросы порядка работы комиссии в Законе отражения не

нашли. Решение этого вопроса Закон отнес к полномочиям за-

казчика – именно он должен создать документ, определяющий

порядок работы комиссии. Это указание Закона означает, что

порядок работы комиссии – часть процедуры размещения за-

казов, и все, кто занимается размещением заказов – и заказчи-

ки и участники, должны строго и неукоснительно выполнять

все правила размещения заказов, в том числе – и изложенные

в порядке работы комиссии. Нарушение порядка, изложенного

Законодательная база процесса размещения заказов товаров, работ...

в данном документе, будет иметь те же последствия, что и на-

рушение законодательства о размещении заказов, поэтому этот

документ, изданный самим заказчиком, должен быть известен и

всем участникам, потому что у участников есть право обжало-

вания действий заказчика, в том числе и несоответствующих его

же собственному документу.

Число членов комиссии не может быть менее пяти человек. За-

казчику, уполномоченному органу предоставлено право создать

единую комиссию, осуществляющую функции всех комиссий.

Комиссия может быть постоянно действующей, а может созда-

ваться каждый раз, когда в этом возникает необходимость. Она

правомочна принимать решения при наличии кворума не менее

чем 50 % общего числа ее членов.

В настоящее время Законом установлены обязательные требо-

вания по уровню квалификации членов комиссии. Заказчик обязан

включать в состав комиссии лиц, прошедших профессиональную

переподготовку или повышение квалификации в области разме-

щения заказов (с 01.01.2009 года – не менее 1 члена комиссии).

Функции комиссий по размещению государственного или му-

ниципального заказа приведены в табл. 2.4.1.

Круг участников размещения заказов по новому Закону рас-

ширился. Ими могут быть юридические лица независимо от

организационно-правовой формы, формы собственности, места

нахождения и места происхождения капитала, а также любое фи-

зическое лицо – как частный предприниматель, так и лицо, не

являющееся таковым (ст. 8 Закона). Принимая решение о заклю-

чении договора с физическим лицом, не являющимся индивиду-

альным предпринимателем, необходимо помнить о положениях

Закона № 94-ФЗ и определиться, что в каждом конкретном случае

заключается – обычный договор от имени конкретного юриди-

ческого лица или государственный (муниципальный) контракт,

а также помнить о требованиях законодательства к лицам, осу-

ществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание

услуг, являющихся предметом заключаемого договора (например,

требование о наличии специального разрешения – лицензии).

Отдельная статья (ст. 9) посвящена государственному (му-

ниципальному) контракту. Из данного в ней определения го-

сударственного (муниципального) контракта следует, что сто-

роной такого договора является Российская Федерация, субъект

Российской Федерации, муниципальное образование, а заказчик

Глава 2

выступает от их имени. Такое право заказчик имеет только в том

случае, если у него надлежащим образом оформлены полномочия

заключать такой договор. Поэтому в преамбуле такого договора

желательно давать ссылку на те документы, которые дают право

заказчику выступать от имени соответствующего государствен-

ного или муниципального образования.

Контракт заключается по общим правилам, установленным ГК

РФ с учетом специфики, предусмотренной новым Законом. По

общему правилу, предусмотренному п. 1 ст. 527 ГК РФ, заказчик,

разместивший заказ, обязан заключить контракт с поставщиком.

В п. 3 ст. 9 Закон делает из этого правила исключение – заказчик

обязан отказаться от заключения контракта с победителем кон-

курса, аукциона, запроса котировок либо (в случае уклонения по-

бедителя) с другим лицом – участником размещения заказа в пяти

случаях, а именно:

1) проведения в отношении участников (любых участников,

а не только победителя) размещения заказа процедуры лик-

видации или принятия арбитражным судом решения о при-

Законодательная база процесса размещения заказов товаров, работ...

Таблица 2.4.1

Комиссии по размещению государственных

и муниципальных заказов

Момент создания До публикации извещения

Виды комиссий 1. Конкурсная

2. Аукционная

3. Котировочная

4. Единая

Численность комиссий Не менее пяти человек

Основания деятельности 1. Положение о комиссии

2. Регламент деятельности комиссии

3. Приказ о создании комиссии

Требования к уровню квали-

фикации

Обязанность заказчика включать в со-

став комиссии не менее чем одно лицо,

прошедшее переподготовку или повыше-

ние квалификации

Антимонопольные

требования

ч. 4 ст. 7

Требования по кворуму Не менее 50 % общего числа членов

Компетенция Конкурсная комиссия ч. 6 ст. 7, аукци-

онная комиссия ч. 7 ст. 7 и котировочная

комиссия ч. 8 ст. 7

знании участников банкротами и об открытии конкурсного

производства;

2) приостановления деятельности указанных лиц в порядке,

предусмотренном Кодексом об административных правонару-

шениях. Если трактовать это положение буквально, то в данном

случае речь идет о победителе или другом участнике, с кем за-

ключается контракт, в случае уклонения победителя.

3) предоставления этими лицами заведомо ложных сведений в

заявках на участие в конкурсе или аукционе;

4) нахождения имущества указанных лиц под арестом;

5) наличия у участника задолженности по начисленным нало-

гам и иным обязательным платежам в установленном размере.

Необходимо обратить внимание на то, что обязанность отка-

заться от заключения контракта в вышеперечисленных случаях

(за исключением п. 3) на заказчика возложена, в том числе и при

проведении запроса котировок, несмотря на то, что требований к

участникам запроса котировок Закон не устанавливает (за исклю-

чением одного требования – отсутствие в реестре недобросовест-

ных поставщиков, и то, на усмотрение заказчика) и не обязывает

заказчика проводить проверку соответствия участников запроса

котировок требованиям, изложенным в ст. 11 Закона. Ведь смысл

названной нормы состоит как раз в том, что вышеперечисленные

обстоятельства представляют собой не что иное, как требования

Закона по допуску участников размещения (ст. 11 Закона) к тор-

гам. Вполне возможно, что названные обстоятельства станут из-

вестны заказчику как раз в период между окончанием процедуры

выбора победителя и подписанием контракта. А это означает, что

к процедуре торгов были допущены лица, не соответствующие

требованиям ст. 11, и именно поэтому действительность прове-

дения самих торгов может быть оспорена любым заинтересован-

ным лицом. Именно поэтому же Закон обязывает заказчика отка-

заться от заключения контракта.

Перечень оснований отказа от заключения контракта является

исчерпывающим. Никакие иные обстоятельства, кроме назван-

ных, не могут являться основанием для отказа.

Здесь же в ч. 4 ст. 9 определена завершающая точка отсчета

размещения заказа – заказ признается размещенным с момента

заключения государственного или муниципального контракта.

Это важный момент, так как именно с его наступлением Закон

связывает возможность совершения тех или иных действий.

Глава 2

Специфика контракта обусловлена тем, что он заключается

на конкурентной основе, поэтому очень большое значение имеет

вопрос возможности вносить изменения в заключаемый или уже

заключенный контракт. В этом вопросе законодатель установил

общее правило – условия заключаемого и заключенного контрак-

та неизменны. Однако из этого общего правила есть исключения.

Эти исключения касаются, во-первых, цены контракта. Общее

правило, установленное ч. 4.1 ст. 9 – цена контракта является

твердой и изменению не подлежит, – распространяется на любой

контракт, независимо от способа его размещения. Цена контракта

представляет собой сумму денежных средств, которую заказчик

обязан будет выплатить по условиям заключенного контракта за

поставленные товары, работы, услуги. Цена контракта складыва-

ется из стоимости единиц поставленного товара, выполненных

работ, услуг. Однако из этого общего правила есть исключения,

и они названы в ст. 9 Закона. А вот цена единицы товара, работы,

услуги неизменна вообще без всяких условий. Значит, изменение

цены контракта возможно только при изменении количества то-

варов, объема работ и услуг. Правило ч. 4.1 ст. 9 носит общий

характер, и не зависит от способа размещения заказа. А вот ис-

ключения, установленные ст. 9 – зависят от способа заключения

договора – изменения цены контракта возможны в случаях заклю-

чения контракта по итогам конкурсных, аукционных процедур, а

также в названных Законом случаях размещения заказа у един-

ственного источника (рис. 2.4.2). Единственное исключение –

это возможность уменьшить цену контракта без возможности из-

менения любых иных условий.

Исключения, предусмотренные п. 6.2, 6.3 ст. 9 Закона касают-

ся особых случаев заключения контрактов – при цене контрак-

та, заключенного для нужд Российской Федерации – 10 млрд р.

и более на срок не менее чем три года, для нужд субъекта РФ и

муниципального образования – соответственно 1 млрд р. и бо-

лее и 500 млн р. и более, и тоже заключенных на срок не менее

чем три года. Вопросы изменения условий контракта в данных

случаях решаются в особом порядке – изменение условий кон-

тракта, заключенного для нужд Российской Федерации решаются

Правительством РФ, для нужд субъекта РФ – Законом субъекта

РФ, а для нужд муниципального образования – решением пред-

ставительного органа местного самоуправления. То есть решение

о внесении изменений в уже заключенный контракт будут при-

Законодательная база процесса размещения заказов товаров, работ...

Глава 2

Рис. 2.4.2. Варианты изменения цены контракта по видам закупок

нимать не заказчики, заключившие такой контракт, а названные

органы власти или местного самоуправления.

У заказчиков появилась возможность вносить изменения в уже

заключенный контракт путем изменения цены контракта также и

по отдельным видам работ, услуг (техническому обслуживанию

и ремонту техники, оказанию услуг связи, юридических услуг),

4. По итогам аукциона, конкурса и в случаях заключения контракта по п. 16 ч. 2

ст. 55 – при изменении потребности в товарах.

5. По решению Правительства РФ – ч. 6.2 ст. 9. По закону субъекта РФ,

решению представительного органа местного самоуправления – ч. 6.3 ст. 9.

6. В случае изменения тарифов по субъектам естественных монополий,

в области газоснабжения, в комунальном комплексе – п. 1 и 3 ч. 2 ст. 55

(ч. 6.4 ст. 9).

7. При заключении контракта по итогам торгов возможно увеличение

количества товаров в пределах разницы между ценой контракта и начальной

ценой контракта:

– не более чем на 10 % цены контракта;

– путем изменения количества товаров, объема работ, услуг;

– при увеличении количества – право изменить цену контракта;

– при сокращении потребности – обязанность изменить цену контракта.

в любом случае возможно уменьшение цены контракта по соглашению

сторон без изменения прочих условий контракта.

цена единицы – неизменна

цена контРакта – изменения

возможны:

1. В случае заключения контракта

у единственного источника

по п. 2.1 ч. 2 ст. 55.

2. По итогам торгов при

размещении заказа на выполнение

работ по тех. обслуживанию

или ремонту техники, оказанию

услуг связи, юр. услуг (п. 4.2 ст. 9).

3. По итогам конкурса:

а) по отдельным видам работ,

услуг (ч. 6 ст. 9);

б) при выявлении потребности

в дополнительном объеме

работ и услуг.

Цена

единицы

Цена

единицы

Цена

единицы

Цена

единицы

Цена

единицы

Цена

единицы

Цена

единицы

Цена

единицы

Цена

единицы

Цена контракта = сумме единиц

Товаров

Работ

Услуг

либо

но только если контракт был заключен по итогам конкурса или

аукциона, и только в пределах начальной (максимальной) цены

контракта (п. 4.2 ст. 9 Закона).

И впервые (введено Федеральным законом от 24.07.07 218-ФЗ)

у заказчика появилась возможность вносить изменения в условия

контракта, определяющие его цену уже при заключении (п. 6.5 ст.

9 Закона), а не только при его исполнении. Такая возможность по-

является в случае размещения заказа только на поставку товаров

и только по итогам конкурса или аукциона, и только в том случае,

если победитель предложил цену контракта ниже, чем начальная

(максимальная) цена контракта. Возможности заказчика изме-

нить цену контракта здесь ограничены суммой образовавшей-

ся экономии, и при наличии, конечно, потребности заказчика в

большем количестве товаров. Если же при этом размещался заказ

не на один вид товаров, а на ассортимент товаров, то возможно-

сти по увеличению количества товаров, и соответственно – цены

контракта ограничены антимонопольными требованиями – уве-

личение количества поставляемого товара должно происходить

пропорционально заявленному первоначально.

А вот возможность вносить изменения в другие условия кон-

тракта установлена ч. 5 ст. 9 и зависит от способа размещения

заказа (кроме условия об ответственности поставщика и порядка

приемки – чч. 11, 12 ст. 9). Часть 5 ст. 9 Закона устанавливает

общее правило о том, что изменять иные условия (кроме цены)

как заключаемого, так и заключенного контракта ни по соглаше-

нию сторон, ни в одностороннем порядке не допускается. Исклю-

чения из этого правила описаны в чч. 6-6.6 и 8.1 ст. 9. Хотя ч. 8.1

ст. 9 Закона, если подходить строго, говорит не об изменениях

уже заключенного контракта, а о возможности заключить кон-

тракт с другим лицом в случае расторжения контракта в связи

с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком

своих обязательств. Возможные изменения контракта в соответ-

ствии с чч. 6-6.6, касаются объема работ, услуг, количества това-

ра и стороны договора. Правила ч. 5 ст. 9 распространяются на

все способы размещения, кроме ст. 55 (за исключением пп. 8, 9,

10, 11 ст. 55) – размещения у единственного поставщика, которая

не значится в этой части ст. 9. Возможные изменения условий

контракта, отражены в табл. 2.4.2.

Особенности определения начальной цены контракта по от-

дельным видам договоров отражены в ч. 7, 7.1, 7.2 ст. 9 – они

Законодательная база процесса размещения заказов товаров, работ...

касаются контрактов на поставку энергетических ресурсов и на

оказание услуг связи для нужд обороны страны и безопасности

государства, а также на выполнение работ по строительству, ре-

конструкции, капитальному ремонту объектов капитального стро-

ительства, и связаны со спецификой самого предмета договора.

Расторжение контракта возможно исключительно по соглаше-

нию сторон или по решению суда по общим правилам граждан-

ского законодательства. Расторжения контракта в одностороннем

порядке, даже если такой порядок и допустим по общим прави-

лам, Закон не позволяет (ч. 8 ст. 9 Закона).

Часть 8.2 ст. 9 Закона, введенная Федеральным законом от

24.07.07 218-ФЗ, определяет особенности применения заказчи-

ком ст. 520 ГК РФ – в случае так называемой срочной закупки.

Такие действия заказчика возможны в исключительных случаях

и ограничены объемом и сроками поставок, связанными со сроч-

ностью.

Обязательными условиями контракта являются условия об от-

ветственности поставщика (подрядчика) – причем минимальный

размер такой ответственности установлен Законом, и о порядке

приемки товаров, работ, услуг по количеству, объему, комплект-

ности и качеству товаров, работ, услуг. Условие об ответственно-

сти заказчика не является обязательным, в случае необходимости

поставщик сможет воспользоваться законной неустойкой, уста-

новленной самим Законом.

Глава 2

Таблица 2.4.2

Возможности изменения условий госконтракта

Способ

размещения

Цена

контракта

Цена единицы

товара, работы,

услуги

Прочие

условия

Приме-

чание

Конкурс п.4.1, 4.2, 6, 6.2,

6.3, 6.5 ст. 9

нет п. 6, 6.5, 6.6

ст. 9

ст. 767

ГК РФ

Аукцион п. 4.1, 4.2, 6, 6.2,

6.3, 6.5 ст. 9

нет п. 6, 6.5, 6.6

ст. 9

Запрос котиро-

вок

п. 4.1 ст. 9 нет п. 6.6 ст. 9

Единственный

поставщик

п. 1, 2, 2.1, 16 ч. 2

ст. 55, п. 4.1 ст. 9

нет Да, кроме

п. 11, 12 ст. 9,

п. 8, 9, 10, 11

ст. 55

В соответствии со ст. 10 Закона размещение заказов может

осуществляться: а) путем проведения торгов в форме конкурса,

аукциона, в том числе в форме аукциона в электронной форме;

б) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного по-

ставщика, на товарных биржах). Впервые установлен запрет на

проведение конкурса – в случаях, когда необходимо проводить

аукцион (п. 4 ст. 10 Закона) под страхом признания торгов не-

действительными (п. 5 ст. 10). Перечень аукционных товаров, ра-

бот услуг установлен распоряжением Правительства РФ № 236-р

от 27.02.08. Если необходимый заказчику товар включен в этот

перечень, торги могут проводиться только в форме аукциона.

Специальное указание на размещение заказа путем проведения

аукциона на выполнение работ по строительству, реконструк-

ции, капитальному ремонту объекта капитального строительства

содержится в п. 4.1 ст. 10. Но наличие перечня не означает, что

нельзя проводить торги в форме аукциона по товарам, которые

не включены в этот перечень. Условия выбора такого способа

размещения установлены ч. 4 ст. 10 – не по конкретным заявкам

заказчика, есть функционирующий рынок, и сравнивать можно

только по ценам. Эти условия идентичны условиям выбора та-

кого способа размещения как котировки, которые имеют еще

одно ограничение – цена контракта (до 500 тыс. р.), однако это

совершенно разные процедуры с неодинаковыми возможностя-

ми (например, при котировках нельзя устанавливать требования

к участникам размещения заказа, что возможно – и даже нужно

сделать при проведении торгов). А если заказчик принял решение

о проведении запроса котировок по лицензируемому виду дея-

тельности, руководствуясь только ценой контракта, то установить

требование о наличии лицензии у участника он не сможет – так

как такое требование к участникам по запросу котировок не уста-

навливается. А если поступит заявка от участника, не имеющего

лицензии – как в этом случае должен поступить заказчик? Откло-

нить заявку? А на каком основании? Такого основания в Законе

нет. Но и заключать контракт в отсутствии лицензии – означает

подвергнуть его риску признания недействительным. Поэтому

решение о выборе способа размещения заказчик должен прини-

мать с учетом требований самого Закона, а также с учетом своих

собственных потребностей, исходя из целей приобретения това-

ров, оказания услуг, выполнения работ. Предлагаемые способы

размещения заказа позволяют заказчику наиболее оптимально

Законодательная база процесса размещения заказов товаров, работ...

выбрать тот способ размещения заказа, который наиболее полно

учитывает потребности заказчика.

Выбрав такой способ размещения, как конкурс или аукцион,

заказчик может разбить его на лоты – однородные процедуры в

рамках одних торгов с заключением по каждому лоту отдельного

контракта (п. 2.1 ст. 10). Установление лотов по котировкам За-

коном не предусмотрено.

Для двух и более заказчиков есть возможность осуществлять

размещение заказов на поставки одноименных товаров, выпол-

нение одноименных работ, оказание одноименных услуг путем

проведения совместных торгов. При этом заказчики между собой

должны заключить соглашение о порядке взаимодействия, о рас-

пределении прав и обязанностей сторон. Контракт с победителем

в этом случае заключается каждым заказчиком. Порядок взаимо-

действия заказчиков при проведении совместных торгов может

устанавливаться Правительством РФ (Постановление Прави-

тельства РФ № 631 от 27.10.06 с последующими изменениями),

а для нужд обороны страны и безопасности государства решение

о проведении совместных торгов принимается Правительством

РФ. Понятие одноименных товаров, работ, услуг содержится в са-

мом Законе. Заказчики при определении одноименности должны

руководствоваться номенклатурой товаров, работ, услуг, утверж-

даемой Министерством экономического развития и торговли РФ.

Однако до выхода этой номенклатуры в соответствии с переход-

ными положениями (ч. 19 ст. 65) под одноименными товарами,

работами, услугами понимаются аналогичные по техническим и

функциональным характеристикам товары, работы, услуги, кото-

рые могут отличаться друг от друга незначительными особенно-

стями (деталями), не влияющими на качество и основные потре-

бительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются

однородными по своему потребительскому назначению и могут

быть взаимозаменяемыми.

Законом установлены совершенно четкие требования к

участникам размещения заказа при размещении заказа путем

проведения торгов (ст. 11). Эти требования можно разделить на

три категории:

1) обязательные требования ко всем участникам размещения

заказа;

2) требования, предъявляемые заказчиком по своему выбору;

3) требования, устанавливаемые Правительством РФ при раз-

Глава 2