Бовтеев С.В.и др. Размещение государственного и муниципального заказа (базовый курс)

Подождите немного. Документ загружается.

401

сторона требует в своем обращении к партнеру выплаты ей не-

которой денежной суммы, претензия становится иском. Под ис-

ком понимается направленное заказчику требование исполнителя

о дополнительной оплате или предоставлении дополнительного

времени в связи с изменившимися условиями работ по контрак-

ту. Предоставленный заказчику иск должен содержать детальное

содержание всех затрат, которые исполнитель понес в связи с

возникшей проблемой на определенную дату, а также тех затрат,

которые, по его оценке, он понесет по этой же причине в буду-

щем. Заказчик должен в определенный срок рассмотреть иск и в

письменном виде сообщить ответ.

Если заявитель претензии не удовлетворен ответом, то он мо-

жет привлечь для разрешения конфликта третью сторону в виде

третейского или арбитражного суда. В этом случае требуются

тщательная подготовка и, как правило, значительные затраты вре-

мени, финансовых и людских ресурсов.

6.2. Типы контрактов, применяемых в российской практике

Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации, кон-

тракт, как юридический и операционный документ фиксирует со-

глашения участников контракта и условия их выполнения.

по сфере применения контракты бывают:

купли-продажи (Ст. 454 п. 1), когда одна сторона (продавец)

обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне

(покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и упла-

тить за него определенную денежную сумму (цену).

поставки (Ст. 506), по которому поставщик – продавец, осу-

ществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется

передать в обусловленный срок или сроки производимые или

закупаемые им товары покупателю для использования в пред-

принимательской деятельности или в иных целях, не связанных

с личным, семейным, домашним и иным подобным использова-

нием.

контрактации (Ст. 535 п. 1), в случае, если производитель

сельскохозяйственной продукции обязуется передать выращен-

ную (производимую) им сельскохозяйственную продукцию за-

готовителю – лицу, осуществляющему закупки такой продукции

для переработки или продажи.

Подготовка и заключение государственного и муниципального контракта

402

подряда (Ст. 702 п. 1), когда одна сторона (подрядчик) обязу-

ется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) опреде-

ленную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязует-

ся принять результат работы и платить его.

аренды (Ст. 606), если арендодатель (наймодатель) обязуется

предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во

временное владение и пользование или во временное пользова-

ние.

Плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в ре-

зультате использования арендованного имущества в соответствии

с контрактом, являются его собственностью.

лизинга (финансовой аренды) (Ст. 665), применяется в слу-

чае, если арендодатель обязуется приобрести в собственность

указанное арендатором имущество у определенного им продавца

и предоставить арендатору это имущество за плату во временное

владение и пользование для предпринимательских целей. Арен-

додатель в этом случае не несет ответственности за выбор пред-

мета аренды и продавца.

страхования (Ст. 929), когда одна сторона (страховщик)

обязуется за обусловленную контрактом плату (страховую пре-

мию) при наступлении предусмотренного в договоре события

(страхового случая) возместить другой стороне (страхователю)

или иному лицу, в пользу которого заключен контракт (выгодо-

приобретателю), причиненные вследствие этого события убытки

в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными иму-

щественными интересами страхователя (выплатить страховое

возмещение) в пределах определенной контрактом суммы (стра-

ховой суммы).

на расчеты и кредитование (Ст. 819 п. 1), если банк или

иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить

денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях,

предусмотренных контрактом, а заемщик обязуется возвратить

полученную денежную сумму и уплатить проценты от нее.

поручения (Ст. 971 п. 1), в том случае, если одна сторона (по-

веренный) обязуется совершить от имени и за счет другой сто-

роны (доверителя) определенные юридические действия. Права

и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают

непосредственно у доверителя.

толлинга (Контракты на переработку давальческого сырья).

найма работника.

Глава 6

403

6.3. Порядок заключения государственного

(муниципального) контракта по результатам

размещения заказа

Результатом любой процедуры размещения заказа, осущест-

вленной в рамках Федерального закона 94-ФЗ (в ред. от 20.04.2007

№ 53-ФЗ, от 24.07.2007 № 218-ФЗ, от 08.11.2007 № 257-ФЗ,

от 23.07.2008 № 160-ФЗ, от 01.12.2008 № 225-ФЗ, от 30.12.2008

№ 308-ФЗ, от 30.12.2008 № 323-ФЗ, от 28.04.2009 № 68-ФЗ,

от 08.05.2009 № 93-ФЗ, от 01.07.2009 № 144-ФЗ, от 17.07.2009

№ 147-ФЗ, от 17.07.2009 № 155-ФЗ, от 17.07.2009 № 164-ФЗ,

от 23.11.2009 № 261-ФЗ, от 25.11.2009 № 273-ФЗ, от 17.12.2009

№ 316-ФЗ, от 27.12.2009 № 365-ФЗ, от 05.05.2010 № 78-ФЗ,

от 27.07.2010 № 240-ФЗ, далее – Закон) является обязательное

заключение Государственного (муниципального) контракта. Ис-

ключение составляет лишь размещение заказа, предусмотренное

Ст. 55 ч. 2 п. 14 – размещения заказа у единственного поставщика

(исполнителя, подрядчика) на сумму, не превышающую установ-

ленного Центральным банком Российской Федерации предель-

ного размера расчетов наличными деньгами в Российской Феде-

рации между юридическими лицами по одной сделке. По итогам

размещения таких заказов могут быть заключены государствен-

ные или муниципальные контракты, а также иные гражданско-

правовые договоры в соответствии с Гражданским кодексом Рос-

сийской Федерации.

Во всех остальных случаях государственный (муниципаль-

ный) заказчик обязан заключить государственный (муниципаль-

ный) контракт независимо от суммы закупки.

Предмет закупки, обычно, так и формулируется: «Проведение

запроса котировок, открытого (закрытого) конкурса (аукциона)

на право заключение Государственного (муниципального) кон-

тракта на (предмет контракта) для государственных (муници-

пальных) нужд. То есть, в результате проведения процедуры

размещения заказа мы не осуществляем закупку продукции, как

таковую, а предоставляем победителю процедуры право заклю-

чения государственного (муниципального) контракта на постав-

ку этой продукции.

Более того, если определить понятие «Государственный (му-

ниципальный) заказ», то в соответствии со ст. 5 Закона № 94-ФЗ

целью проведения процедур размещения заказов является за-

Подготовка и заключение государственного и муниципального контракта

404

ключение государственного (муниципального) контракта. «Под

размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ,

оказание услуг для государственных или муниципальных нужд

понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном на-

стоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполно-

моченных органов по определению поставщиков (исполнителей,

подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или

муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение

работ, оказание услуг для государственных или муниципаль-

ных нужд (далее также – государственный или муниципальный

контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2

ст. 55 Федерального закона, в целях заключения с ними также

иных гражданско-правовых договоров в любой форме».

В соответствии с процедурой размещения государственного

(муниципального) заказа этот процесс принято делить на три ста-

дии:

формирование Государственного (муниципального) заказа •

(планирование, подтверждение лимитов финансирования,

выбор способа закупки, при необходимости – согласование,

подготовка процедуры закупки);

размещение Государственного (муниципального) заказа •

(проведение процедуры закупки, утверждение (согласова-

ние) результатов, заключение государственного (муници-

пального) контракта);

исполнение Государственного (муниципального) заказа •

(исполнение контракта, контроль за исполнением кон-

тракта).

Если определить роль Государственного (муниципального)

контракта в системе Государственного (муниципального) заказа,

то Государственный (муниципальный) контракт является основ-

ным элементом исполнения Государственного (муниципального)

заказа.

В чем различие государственного и муниципального контрак-

тов, чем они отличаются от других видов контрактов, почему

именно контракт, а не договор, соглашение или что-то другое?

Обратимся к Федеральному законодательству.

Основными федеральными законами, оперирующими терми-

нами «государственный» и «муниципальный контракт» являются

Гражданский кодекс РФ (Часть II), Бюджетный кодекс РФ и Фе-

деральный закон № 94-ФЗ.

Глава 6

405

«Под государственным или муниципальным контрактом по-

нимается договор, заключенный заказчиком от имени Россий-

ской Федерации, субъекта Российской Федерации или муници-

пального образования в целях обеспечения государственных или

муниципальных нужд (Закон ст. 9)».

Гражданский кодекс РФ различает Государственный контракт

на поставку товаров для государственных нужд и Государствен-

ный контракт на выполнение подрядных работ для государствен-

ных нужд.

«По государственному контракту на поставку товаров для го-

сударственных нужд (далее – государственный контракт) постав-

щик (исполнитель) обязуется передать товары государственному

заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный

заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров (ГК

РФ ст. 526)».

«По государственному контракту на выполнение подрядных

работ для государственных нужд (далее – государственный кон-

тракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные

и другие связанные со строительством и ремонтом объектов про-

изводственного и непроизводственного характера работы и пере-

дать их государственному заказчику, а государственный заказ-

чик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или

обеспечить их оплату (ГК РФ ст. 763)».

Определение государственного контракта, данное в вышеупо-

мянутых статьях Гражданского кодекса РФ, означает, что кон-

тракт является договором о возмездной передаче поставщиком

товаров (работ или услуг) государственному заказчику (покупа-

телю), т. е. видом договора купли – продажи и разновидностью

договора поставки, т. к. товары покупаются не для личного, се-

мейного, домашнего потребления.

Этот договор именуется Государственным контрактом, т. к.

одной из его сторон выступает государственный заказчик, разме-

щающий заказы на товары, работы или услуги для государствен-

ных нужд.

Отличие Государственного от муниципального контракта за-

ключается в следующем: согласно ст. 10 Бюджетного кодекса:

бюджетная система Российской Федерации состоит из бюджетов

трех уровней:

1. Федеральный бюджет и бюджеты государственных внебюд-

жетных фондов.

Подготовка и заключение государственного и муниципального контракта

406

2. Бюджеты субъектов Российской Федерации и бюджеты тер-

риториальных государственных внебюджетных фондов.

3. Местные бюджеты.

Принято считать, что контракты, источником финансирова-

ния которых являются бюджеты I и II уровней, являются госу-

дарственными, а контракты, финансируемые за счет местных

бюджетов (бюджетов III уровня), являются муниципальными.

Других различий между государственными и муниципальными

контрактами нет, поэтому далее по тексту будет использоваться

термин «государственный контракт», при этом надо учитывать,

что все сказанное в равной степени распространяется и на «му-

ниципальные контракты».

Для заключения государственного контракта государствен-

ный заказчик должен иметь основания, которые регламентиру-

ются Гражданским кодексом (ст. 527):

1. Государственный или муниципальный контракт заключа-

ется на основе заказа на поставку товаров для государственных

или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмо-

тренном законодательством о размещении заказов на поставки

товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных

и муниципальных нужд.

Для государственного или муниципального заказчика, разме-

стившего заказ, заключение государственного или муниципаль-

ного контракта является обязательным, если иное не установлено

законом.

2. Заключение государственного или муниципального кон-

тракта является обязательным для поставщика (исполнителя)

лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что

государственным или муниципальным заказчиком будут возме-

щены все убытки, которые могут быть причинены поставщику

(исполнителю) в связи с выполнением государственного или му-

ниципального контракта.

3. Условие о возмещении убытков, предусмотренное п. 2 на-

стоящей статьи, не применяется в отношении казенного пред-

приятия.

4. В отношении победителя торгов или победителя в прове-

дении запроса котировок цен на товары либо лица, с которым в

соответствии с законом заключается государственный или муни-

ципальный контракт при уклонении победителя торгов или по-

бедителя в проведении запроса котировок цен на товары от за-

Глава 6

407

ключения государственного или муниципального контракта, не

применяется условие о возмещении убытков, предусмотренное

п. 2 настоящей статьи, в случае заведомого занижения предлагае-

мой цены государственного или муниципального контракта.

Из приведенного выше следует, что Государственный кон-

тракт заключается на основании заказа государственного заказ-

чика, принятого поставщиком (исполнителем), т. е. на основе

его свободного волеизъявления, кроме случаев, когда он обязан

принять заказ. Однако в соответствии с п. 1 ст. 527 принятие за-

каза поставщиком порождает обязанность заказчика заключить

государственный контракт. Размещение государственного зака-

за и принятие его будущим исполнителем можно рассматривать

как преддоговорные контакты, порождающие правовые послед-

ствия.

Главное в приведенной статье ГК РФ то, что для государствен-

ного заказчика является обязательным заключение государствен-

ного контракта на поставку продукции для государственных нужд

с победителем процедуры по размещению госзаказа, а также с

поставщиком, принявшим заказ при его размещении. Отказать-

ся от подписания государственного контракта государственный

заказчик может лишь в случаях, предусмотренных Федеральным

законом ст. 9 п. 3 Закона № 94-ФЗ:

«3. После определения победителя конкурса, аукциона или

победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмо-

тренный для заключения государственного или муниципального

контракта, заказчик вправе отказаться от заключения контракта

с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведе-

нии запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса,

аукциона или победителя в проведении запроса котировок от за-

ключения контракта с участником размещения заказа, с которым

заключается такой контракт, в случае установления факта:

проведения ликвидации участников конкурса, участников •

аукциона, участников размещения заказа путем запроса коти-

ровок –юридических лиц или принятия арбитражным судом

решения о признании участников конкурса, участников аук-

циона, участников размещения заказа путем запроса котиро-

вок – юридических лиц, индивидуальных предпринимателей

банкротами и об открытии конкурсного производства (в ред.

Федеральных законов от 24.07.2007 № 218-ФЗ, от 30.12.2008

№ 308-ФЗ);

Подготовка и заключение государственного и муниципального контракта

408

приостановления деятельности указанных лиц в порядке, •

предусмотренном Кодексом Российской Федерации об ад-

министративных правонарушениях;

предоставления указанными лицами заведомо ложных све-•

дений, содержащихся в документах, предусмотренных ч. 3

ст. 25 или ч. 2 ст. 35 настоящего Федерального закона;

нахождения имущества указанных лиц под арестом, на-•

ложенным по решению суда, если на момент истечения

срока заключения контракта балансовая стоимость аресто-

ванного имущества превышает двадцать пять процентов

балансовой стоимости активов указанных лиц по данным

бухгалтерской отчетности за последний завершенный от-

четный период.

наличия у указанных лиц задолженности по начисленным •

налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты

любого уровня или государственные внебюджетные фонды

за прошедший календарный год, размер которой превышает

двадцать пять процентов балансовой стоимости активов ука-

занных лиц по данным бухгалтерской отчетности за послед-

ний отчетный период, при условии, что указанные лица не

обжалуют наличие указанной задолженности в соответствии

с законодательством Российской Федерации (Федеральный

закон от 24.07.2007 № 218-ФЗ, в ред. Федерального закона от

30.12.2008 № 308-ФЗ).»

Кроме того, Закон устанавливает обязанность заключить дого-

вор для отдельных юридических лиц. Однако необходимым усло-

вием для выполнения этой обязанности согласно п. 2 статьи, слу-

жит принятие государственным заказчиком на себя обязанности

возместить все убытки, которые могут быть причинены выполне-

нием такого заказа. Это условие не применимо в отношении ка-

зенного предприятия, обязанного заключить договор независимо

от убыточности производства.

Закон о поставках и Закон о государственном материальном

резерве устанавливает обязанность заключить государственный

контракт, прежде всего для хозяйствующих субъектов, занимаю-

щих доминирующее положение на рынке.

Так, согласно п. 4 ст. 9 Закона о государственном материаль-

ном резерве обязанность заключить государственный контракт

возложена на поставщиков, занимающих доминирующее положе-

ние на товарном рынке, а также на предприятия – монополистов

Глава 6

409

и предприятия, в объеме производства которых государственный

оборонный заказ превышает 70 процентов.

В Реестр, формируемый ФАС на основании ст. 18 Закона о

конкуренции, включаются хозяйствующие субъекты, имеющие

на товарном рынке долю более 35 %, поэтому можно полагать,

что обязанность заключить государственный контракт возникает

у предпринимателей, включенных в Реестр.

Закон о поставках возлагает обязанность заключить договор

на поставку продукции для федеральных государственных нужд

на казенные предприятия, а также на предприятия, обладающие

монополией на производство отдельных видов продукции. Сле-

дует полагать, что и в этом случае обязанность заключить госу-

дарственный контракт возникает для предпринимателя, включен-

ного в Реестр.

Кроме того, для отдельных участников несостоявшихся тор-

гов, проводимым в виде конкурсов и аукционов, такая обязан-

ность предусматривается и Федеральным законом № 94-ФЗ

(в ред. от 20.04.2007 № 53-ФЗ, от 24.07.2007 № 218-ФЗ, от 08.11.2007

№ 257-ФЗ, от 23.07.2008 № 160-ФЗ, от 01.12.2008 № 225-ФЗ,

от 30.12.2008 № 308-ФЗ, от 30.12.2008 № 323-ФЗ, от 28.04.2009

№ 68-ФЗ, от 08.05.2009 № 93-ФЗ, от 01.07.2009 № 144-ФЗ, от

17.07.2009 № 147-ФЗ, от 17.07.2009 № 155-ФЗ, от 17.07.2009

№ 164-ФЗ, от 23.11.2009 № 261-ФЗ, от 25.11.2009 № 273-ФЗ,

от 17.12.2009 № 316-ФЗ, от 27.12.2009 № 365-ФЗ, от 05.05.2010

№ 78-ФЗ, от 27.07.2010 № 240-ФЗ).

В случае, если конкурс признан несостоявшимся и только

один участник размещения заказа, подавший заявку на участие

в конкурсе, признан участником конкурса, заказчик в течение

трех дней со дня подписания протокола, предусмотренного

ч. 2 ст. 27, обязан передать такому участнику конкурса проект

контракта, который составляется путем включения условий ис-

полнения контракта, предложенных таким участником в заявке

на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к кон-

курсной документации. При этом государственный или муни-

ципальный контракт заключается с учетом положений ч. 4 ст. 29

Федерального закона на условиях и по цене контракта, которые

предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной до-

кументацией, но цена такого контракта не может превышать на-

чальную цену контракта, указанную в извещении о проведении

открытого конкурса. Такой участник не вправе отказаться от

Подготовка и заключение государственного и муниципального контракта

410

заключения государственного или муниципального контракта.

Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки

на участие в конкурсе, возвращаются такому участнику конкур-

са в течение пяти дней со дня заключения с ним государствен-

ного или муниципального контракта. При непредставлении за-

казчику таким участником конкурса в срок, предусмотренный

конкурсной документацией, подписанного контракта, а также

обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком,

уполномоченным органом было установлено требование обе-

спечения исполнения контракта, такой участник конкурса при-

знается уклонившимся от заключения государственного или

муниципального контракта. В случае уклонения такого участ-

ника конкурса от заключения контракта денежные средства,

внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкур-

се, не возвращаются (ст. 27 Федерального закона от 21.07.2005

№ 94-ФЗ).

В случае, если в аукционе участвовал один участник, заказчик

в течение трех дней со дня подписания протокола, указанного в

ч. 7 ст. 37, обязан передать единственному участнику аукциона

прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При

этом государственный или муниципальный контракт заключает-

ся с учетом положений ч. 4 ст. 38 Федерального закона на услови-

ях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной

цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого

аукциона. Единственный участник аукциона не вправе отказаться

от заключения государственного или муниципального контракта.

Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на

участие в аукционе, возвращаются такому участнику аукциона в

течение пяти дней со дня заключения с ним государственного или

муниципального контракта. При непредставлении заказчику та-

ким участником аукциона в срок, предусмотренный документаци-

ей об аукционе, подписанного контракта, а также обеспечения ис-

полнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным

органом было установлено требование обеспечения исполнения

контракта, такой участник аукциона признается уклонившимся

от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае уклонения участника аукциона от заключения контракта

денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на

участие в аукционе, не возвращаются (ст. 37 Федерального закона

от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

Глава 6