Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

Sherman G.P. A Brief History of Medieval Roman Canon Law // Canadian Law

Times, 39 (1919), p. 638. Следующее утверждение Шермана отражает распространенную

в XIX в. западную концепцию (к сожалению, у нее еще много сторонников, хотя она

убедительно опровергнута буквально всеми современными специалистами): "Corpus Juris

Canonici" — старшая дочь "Corpus Juris Civilis" римского императора Юстиниана... Ве-

ликие проблемы права и юриспруденции были раз навсегда продуманы римскими юри-

стами, и их труды были записаны в "Corpus Juris Civilis"; канонисты воплотили многие

из их решений, прямо или косвенно, в "Corpus Juris Canonici", и тем самым спасали

цивилизацию в Европе, пока Европа не стала готова [начиная с XVI века] приложиться

к чистому источнику римского права" (с. 649).

См.: Rodes, Robert E.

Jr., Ecclesiastical Administration in Medieval England: The

Anglo-Saxons to the Reformation. Notre Dame, Ind., 1977, p. 66. В книге, содержащей

ценные наблюдения, но совершенно ошибочной по данному вопросу, профессор Роудс

утверждает: "Описание [канонистами] того, как действует закон, их теоретические рас-

суждения о природе права, их способ классификации правоустановлений по предметным

рубрикам или источникам — все это было прямо или косвенно заимствовано у римских

юристов". Роудс приводит как самый важный принцип главенства папы, который, как

он утверждает, "приобрел юридическую форму в "plenitudo potestatis" по аналогии с

местом императора в римском праве". Конечно, верно, что канонисты отчасти опирались

на римские тексты о верховенстве "princeps" для того, чтобы обосновать верховенство

папы как "князя" церкви. Однако как раз "теоретические рассуждения о природе права"

и "полноте власти" и отсутствовали в "Corpus Juris Civilis". Они были добавлены ка-

нонистами.

См.: Wolter U. Ius Canonicum in lure Civili. Koln, 1975. Первый император франков,

Карл Великий, был коронован в 800 г. с титулом "Карл, светлейший Август,

коронованный Господом, великий и миротворящий император, правящий Римской

империей". На Западе в то время выражение "Римская империя" было лишено яркого

территориального оттенка и относилось прежде всего к народам западного христианского

мира. Выражение "Христианская империя" употреблялось чаще, чем "Римская

империя". Правитель восточных франков Оттон II {ум. 983) был первым, кто назвал

себя "римским императором", а после основания Франконской династии саксонцем

Конрадом II в 1024 г. выражение "Римская империя" впервые было использовано в 1034 г.

для обозначения подвластных ему земель. При императоре Фридрихе I (Барбароссе)

(1152—1190) впервые была упомянута "Священная империя", но само выражение

"Священная Римская империя" появилось только в 1254 г. Только через двести лет при

Фридрихе III (император с 1452 по 1493 г.) сложилось название "Священная Римская

империя германской нации". Можно с уверенностью сказать, что "Римская империя"

Франконской и Штауфенской династий была по сути германской, а не римской. См.

прим. 16 и 17.

Некоторые все еще придерживаются того взгляда, что рецепция германскими

народами Запада римского права в XI—XII вв. произошла в результате убеждения, что

мантия римской императорской власти легла на плечи императора франков Карла Ве-

ликого и его преемников. Даже Пауль Кошакер утверждает, что для глоссаторов авторитет

текстов Юстиниана основывался на том факте, что "imperium Romanum" продолжает

жизнь в империи саксонского государя Генриха IV и его преемников (см.: Koschaker P.

Europa und das romische Recht. 3rd ed. Munchen und Berlin, 1958, pp. 70—71). Однако на

деле даже внутри Римской империи германских королей римское право прямо гос-

подствовало только постольку, поскольку его истолковывали как латентное, вспомога-

тельное право, которое "вступало в действие там, где ему оставляли место территори-

альные статуты и обычаи". В остальном влияние его на светское право было косвенным,

через использование его терминологии и понятий для толкования статутов и обычая

(см.: Kuttner S. Some Considerations on the Role of Secular Law... p. 353). Как указывает

Куттнер, инструментом рецепции римского права служило прежде всего каноническое

право. Это не означает, что римское право не считалось живым правом или что импе-

573

раторы не любили время от времени делать вид, что Древняя Римская империя все еще

жива в их лице. См. прим. 17.

Император Фридрих Барбаросса в 1152 г. в Ронкальских постановлениях про-

возгласил новый закон о правах университетов и приказал, чтобы его внесли в соответ-

ствующий раздел Юстинианова "Corpus Juris Civilis". Действительно, все Ронкальские

постановления составлены в форме, напоминающей римское императорское законода-

тельство. Однако это пример редкий, если вообще не единственный, и Фридриху Бар-

бароссе в конце концов пришлось отказаться от своей мечты восстановить византийский

образ правления. См. гл. 14.

В одном поразительном замечании "про себя" Мейтленд говорит: "Decretum"

наводит грусть рядом с Дигестами". Он имел в виду, что интеллектуальные качества

труда Грациана едва ли могут сравниться с юриспруденцией классических римских

юристов (Pollock F. and Maitland F.W. History of English Law. 2nd ed. 1898; reprint ed.,

Cambridge, 1968, 24). Несомненно, что Мейтленд имел в виду не Дигесты как таковые, а

Дигесты в том виде, как их реконструировали средневековые романисты, создав из них

набор тесно переплетенных, интегрированных понятий и определений, установленных

раз и навсегда, содержащих сложные решения интригующих проблем юридической

логики. При таком стандарте любая система права будет "наводить грусть", если цель

ее заключается в том, чтобы отразить реальные условия общества и так измениться,

чтобы соответствовать новым ситуациям. Замечание Мейтленда столь необычайно

потому, что он был не из тех, кто высоко ценит юридическую логику ради нее самой.

Он никогда не принял бы подобное суждение на счет своего любимого английского

общего права.

"Трудно точно установить тот момент, когда произошло [^юрмальное] призна-

ние [plenitudo poles tat is папы], но несомненно, что оно уже началось, когда Симон

Бизиньянский писал свою "Sumraa" (1177—79)... и завершилось в понтификат Инно-

кентия III. Эволюция самого термина в тот период раскрывает в микрокосме весь процесс

чЬормирования канонистских доктрин" (Watt J.A. The Theory of Papal Monarchy in the

Thirteenth Century: The Contribution of the Canonists. New York, 1965, p. 78).

Decretum, Dist. 19. С 9, включает древний текст, где говорится, что папа

Анастасий был повержен волей Бога за ересь. См. прим. 21.

Ibid. Dist. 29, ante с. 1. Грациан поднял вопрос, следует ли предпочесть слова

таких великих "толкователей священного писания", как Св.Иероним и Св.Августин,

декреталиям папы. Он заключил, что отцам церкви следует отдать предпочтение в

толковании священного писания, но не в решении юридических вопросов, где требуется

"не только знание, но и власть". Грациан не употреблял слово "jurisdictio" для обозна-

чения юридической власти папы, а пользовался вместо этого выражением "executio

potestatis" ("исполнение власти"), которому он придавал в сущности то же значение, что

его преемники — слову "jurisdictio" в анализе власти папы решать споры, включая

доктринальные. Как говорит Брайан Тирни, "та власть, которой канонисты наделяли

папу в вопросах веры, была властью верховного судьи, а не непогрешимого учителя.

[Преемник Грациана] Гугуччио рассмотрел случай папы, который является ученым

богословом. Если он возражает другому богослову, его папская должность не придает

никакого дополнительного веса взглядам, которые он выражает в качестве учителя;

однако все обязаны соблюдать то, что он постановляет как папа в решении дел. Если

папа заблуждался по поводу дела, касавшегося веры, то канонисты были уверены, что

ошибка будет исправлена самим папой или одним из его преемников (как в случае с

Анастасием [см. прим. 20]) прежде, чем вся церковь будет введена в заблуждение"

(Tierney В. Origins of Papal Infallibility, 1150—1350. Leiden, 1972, p. 42). Тирни показал,

что до конца XIII в. не существовало теории папской непогрешимости, и что когда она

возникла, то была выдвинута как ограничение папской власти. Она означала, что не-

погрешимые высказывания предыдущих пап не могут быть по желанию изменены папой,

находившимся у власти (см. также: Tierney В. The Foundations of the Conciliar Theory.

Cambridge, 1955).

574

^итул "кардинал" имел различные значения вплоть до середины XI в. Затем па-

пы-реформаторы поручили "кардинальным" (т.е. главным) епископам и священникам

28 соседних церквей, которые обслуживали четыре великие базилики Рима, админист-

ративные (а не только литургические, как раньше) функции в римской церкви. Неримля-

не также были возведены в сан кардинала, среди них, например, один из ведущих рефор-

маторов Гумберт из Сильвы Кандиды. Таким образом, кардинальные епископы впервые

составили административный корпус папства. Постановлением папы Николая II от 1059 г.

им также было поручено выбирать папу (см.: Kuttner S. Cardinalis: The History of a Ca-

nonical Concept //Traditio, 3, 1945, 129—214; New Catholic Encyclopedia, 1967 ed., s.v.

"cardinal").

Renouard Y. La Papaute a Avignon. Paris, 1954, p. 29 (англ. перевод: The Avignon

Papacy, 1305—1403. Haraden, Conn., 1970). 1378 — год начала Великого раскола (1378

—1417), когда правили два (а одно время даже три) соперничающих папских двора. С

1309 по 1377 г. папский престол располагался в Авиньоне, городе на юге Франции. Этот

период известен как авиньонское пленение пап, или вавилонское пленение Божьей

церкви.

См.: Le Bras G. Institutions ecclesiastiques de la Chretiente medievale. Paris, 1964,

pp. 346—348.

Власть папского легата впервые была провозглашена как общий принцип в

"Dictatus рарае", где Григорий VII постановил (Dictatus IV): "Его [то есть римского

понтифика] легат, даже если он низшего ранга, на соборе имеет превосходство над

всеми епископами и может вынести приговор о низложении против них". Впоследствии

полномочия папских легатов стали определяться их конкретными поручениями.

Le Bras G. Institutions... p. 414.

Ibid, p. 419. Ле Бра утверждает: "Духовенство с недоверием взирало на вклю-

чение в свою сферу светского управления этого органа, обычно состоявшего из мирян.

Как будто бы нарушался фундаментальный принцип канонического права [а именно,

канон, что "миряне, как бы они ни были набожны, не имеют права распоряжаться

церковной собственностью"]. Некоторые {поместные] соборы запротестовали. Тем не

менее, древний обычай участия прихожан в светской жизни приходской общины в конце

концов обеспечил признание коллегии "fabriciens", которая к XIV в. стала одним из

обычных учреждений христианского мира.

Мейтленд утверждает, что церковь была федеральной структурой, в которой

имело место двойное подчинение епископии: она подчинялась архиепископии, с одной

стороны, и папскому престолу — с другой. Аналогично каждый приход тоже имел

двойное подчинение: епископии и папскому престолу. Таким образом, каждая

архиепископия была, по сути, государством внутри федерального союза государств

(Maitland F.W. Roman Canon Law in the Church of England. Cambridge, 1898, pp. 101—

105).

Такой анализ трудно принять из-за того обстоятельства, что центральная власть,

то есть папский престол, была всеполномочна. Не было никаких вопросов, оставленных

в исключительной компетенции "государств". Однако, если рассматривать церковь XII

—XIII вв. как унитарное государство, в противоположность федерации, то оно было

составлено из очень уж большого количества разнородных подразделений, причем каждое

обладало значительной автономией.

Size G. Thoughts on the Government of the Church in the Classical Period, (рукопись

во владении автора), 1978, p. 4.

Glossa Platina ad Dist. 19. C. 19. Цит. по: Tierney B. Origins of Papal Infallibility...

p. 32. Латинское слово "arbitrium", здесь переведенное как "воля", Тирни переводит как

"приговор".

^Hinschius P. Das Kirchen recht der Katholiken u. Protestanten in Deutschland, III.

Berlin, 1883, p.769.

Decretum... Dist. 40. С 6.

Tierney B. The Foundation of... p. 57. В начале XIII в. канонист Алан, предвос-

хищая более крайние теории соборности XIV—XV вв., писал: "Верно, что только за

ересь папа может быть судим против его воли... но это потому так в этом преступлении,

575

что в вопросах, относящихся к вере, он меньше коллегии кардиналов или общего собора

епископов" (Glossa ad. Dist. 40. С. 6. Цит. по: Tierney В. Origins of Papal Infallibility... p.

52).

Ha теорию Гугуччио ссылается Тирни в "Papal Infallibility". Она не была

признана в "Glossa Ordinaria". Гугуччио утверждал, что Грациан упоминал ересь только

в качестве примера, или иначе потому, что папа мог быть обвинен в ереси даже в том

случае, если она не была общеизвестна.

Tierney В. Origins of Papal Infallibility, p. 48.

Ibid, pp. 51, 53, 89.

Tierney B. The Foundation of... p. 97.

Сжатый обзор римского права можно найти в книге: Buckland W. W. A Text-Book

of Roman Law from Augustus to Justinian. 2nd ed. Cambridge, 1932, p. 175. Великолепный

анализ отношения римских правовых понятий о корпорации к современным западным

понятиям содержится в книге: Duff P.W. Personality 1n Roman Private Law. Cambridge,

1938.

Gierke von O. Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 vols. Berlin, 1868—1913.

CM.: Gillet P. La personnalite juridique en droit ecclesiastique specialement chez les

Decretistes et les Decretalistes et dans le Code du droit canonique. Malines, 1927, p. 61.

Жилле анализирует теории глоссаторов, то есть романистов, но теории эти были в

основе своей такие же, как у канонистов, а многие из них были извлечены из трудов

канонистов. Жилле утверждает, что термин "корпорация" применялся ко всем видам

ассоциаций, церковным и светским, которые были "созданы, чтобы дать каждому при-

читающееся". Разные латинские слова "universitas", "collegium", "corpus" и "societas"

употреблялись как синонимы. Религиозные и гражданские "фонды" тоже считались

корпорациями. Чтобы претендовать на звание корпорации, ассоциация должна была

иметь как минимум трех членов. Не требовалось ни устава, ни какой-либо особой формы

организации.

По мнению Плехля, в этот период не было дано однозначного ответа на вопрос,

в какой степени необходимо согласие вышестоящих церковных властей для наделения

отдельных церковных единиц юридической личностью. Plochl W.M. Geschichte des

Kirchenrechts. I. Wien, 1953. S.175.

Plochl W.M. Geschichte... S. 73.

CM.: Von. Gierke P. Genossenschaftsrecht... vol. III. Гирке, несомненно, преуве-

личивает данную противоположность. Про него говорили, что он "художник, который

обожает подчеркивать зависимость римских корпораций от Государства, чтобы резче

обозначить контраст со свободным немецким Genossenschaft (товариществом), историком

и пророком которого он является" (Duff P.W. Personality... p. 118).

Gillet P. La personnalite juridique... p. 76.

Ibid, pp. 77—78; см.: Ullmann W. The Delictal Responsibility of Medieval Cor-

porations // Law Quarterly Review, 64, 1948, 77.

Тезис Гирке, что "фиктивная" теория корпорации (а именно, что корпорация —

искусственная личность, берущая свое существование и полномочия от политической

власти), появившаяся в XIII в., в декреталии папы Иннокентия IV, ныне полностью

опровергнута (см. Gillet P. La personnalite juridique... p. 163; Duff P.W. Personality... p.

221—224; Tierney B. The Foundations of... p. 98). Жилле показывает, что канонист -ская

теория фикции — не то, что думал Гирке. Канонисты говорили, что члены корпорации

(universitas) рассматриваются законом (finguntur) как одно лицо. Знаменитый текст папы

Иннокентия IV, который Гирке считает формулировкой теории фикции, гласит:

"Collegium in causa universitatis fingatur una persona", то есть "коллектив" в вопросах,

касающихся корпорации, участвует так, "как если бы это было" одно лицо. Однако из

этого не следует, что корпорация ведет отвлеченное существование независимо от своих

членов или что "сущность" корпорации в коллективе, а "побочные свойства" — в

отдельных членах. Ни Иннокентий IV, ни другие канонисты таких теорий не развивали, и

они вовсе не подразумеваются представлением о том, что можно наделить "юридической

576

личностью" коллектив, группу или, если уж на то пошло, фонд. Канонисты XII—XIII вв.

отнюдь не были, вопреки мнению Гирке, "гипертрофированными реалистами". Напро-

тив, разработанное ими право корпораций отражает умеренно-номиналистские взгляды

(см. прим. 48). И что не менее важно, это право отражает взгляд, что правоспособность

и юридические права и обязанности группы, как и правоспособность и юридические

права и обязанности индивида, вытекают из того же источника, что и все право, включая

божественное и естественное право и действующее право церкви и светских государств.

Иннокентий IV сказал бы, что наделение группы способностью иметь собственность,

заключать договоры, предъявлять иски и отвечать по ним в суде не более искусственно

или "фиктивно", чем наделение такой способностью индивида.

Этот вывод сделан Тирни (Tierney В. The Forundations of... p. 101).

Ibid, p. 96, 101.

Тирни называет это "умеренно-реалистской" позицией (Ibid, p. 102). В этой

связи, однако, он цитирует утверждение великого юриста XIV в. Бартола: "Все философы

и канонисты [убеждены], что целое реально [realiter] не отличается от своих частей", а

это классическое изложение номиналистского взгляда. См. гл. 3.

Ibid, p. 108.

Ibid. Тирни отмечает, что сначала имелась тенденция смешивать два термина

"совет" ("consilium") и "согласие" ("consentio").

Ibid, p. 111.

Ibid. Ibid, p. 117. Отличный пример юридического метода канонистов приводит Тирни

(Ibid, pp. 103—104). Это отрывок из Бернарда Пармского по поводу того, может ли

епископ подать иск или отвечать перед судом без согласия своего капитула. "Сначала

он выдвигает неизбежную органическую метайрору: прелат и капитул не могли бы дей-

ствовать по отдельности, так как они — один орган... Но дальше он переходит к ссылкам

на целый ряд римских юридических текстов, которые, казалось бы, указывают на про-

тивоположный вывод... Затем он переходит к своему собственному выводу, предпола-

гая, что прелат может действовать один в определенных случаях, где никак не могли бы

быть задеты интересы его церкви, и заодно отмечает, что нормы римского права не

носили обязывающего характера в церковных делах: "Nee in rebus ecclesiasticis stamus

legibus illis sed canonibus". Он словно бы выдвинул римские положения для того, чтобы

показать, что органическая метафора — не единственный подход к этой проблеме, но

потом шагнул вперед, к решению, которое казалось ему наиболее подходящим для

благополучия Церкви". Тирни справедливо заключает, что метод обращения с понятиями

и текстами, показанный в этом примере, "приводит нас в самое сердце достижения

канонистов". "Поддержание упорядоченной жизни в Церкви, и не меньше, вот что было

настоящей задачей канонистов. Они решали ее, занимаясь потоком судебных дел, обычно

мелких, касавшихся полномочий церковных корпораций и прав их членов. Они решили

текущие вопросы и одновременно, в процессе работы, создали тонкую и гармоничную

теорию структуры корпораций, а это было значительное интеллектуальное достижение".

Кстати, именно Бернард Пармский первый установил тройную классификацию прав,

принадлежащих прелату, прав, принадлежащих капитулу, и прав, принадлежащих ка-

питулу и прелату совместно.

Эта максима — "Quod omnes tangit omnibus tractari et approbari debet" —

относилась к норме, что когда несколько опекунов (tutores) имеют неразделенное опе-

кунство (tutela), то их совместное управление нельзя прекратить без согласия всех.

Романисты и канонисты XII—XIII вв. соединили эту норму с другими содержащимися

в Дигестах нормами, требующими согласия всех лиц, которые разделяют общие права,

в особенности нормами процессуального характера, когда одно из таких лиц было истцом

или ответчиком. Что характерно, канонисты применили затем принцип, который они

обнаружили в основе всех этих разнообразных норм, к сделкам, в которых участвует

корпорация или иное сообщество, в тех случаях, когда сделка заключается для общей

пользы и, следовательно (говорят они), требуется согласие всех или большинства, или

73-499

577

"здоровой части" (senior pars). Широта применения этой доктрины была, однако, не-

сколько ограничена тем, что она была выведена из процессуальных требований и по-

стоянно связана с ними. Интересное обсуждение содержится в книге: Post G. Studies in

Medieval Legal Thought. Princeton, 1964. Chap. 4 // A Romano-Canonical Maxim, Quod

Omnes Tangit, in Bracton and in Early Parliaments.

Структурные элементы

системы канонического права

O каноническом брачном праве в XII—XIII вв. см: Esmein A. Le manage en droit

canonique. 2 vols. Paris, 1891; Le Bras G. La doctrine du mariage chez les theologians et les

canonistes depuis Tan miUe // Dictionnaire de theologie catholique, IX (1926), 2123—2317;

Plochl W.M. Geschichte des Kirchenrechts, II. Wien, 1955, 267—298.

Le Bras G. Canon Law // Eds C.G.Grump and E.F.Jacob. The Legacy of the Middle

Ages. Oxford, 1926, p. 345. Этот очерк остается чрезвычайно полезным резюме основных

черт канонического права, включая брачное право, в период до XVI в.

0 каноническом праве наследования XII—XIII вв. см. Auffroy H. Evolution du

testament en France des origtnes au treizieme siecle. Paris, 1899; Hannan J. The Canon Law

of Wills, Washington, D.C., 1934.

* Pollock F. and Mait land F.W. History of English Law. 2nd ed. 1898 (reprint ed.,

Cambridge, 1968), I, 314. Дарение "post obitum" было не только англо-саксонским инс-

титутом, оно было известно норманнам и имело аналогии среди других германских

народов.

Just., Nov. 131.9 и 131.11.1. и 2ю. См.: Hannan J, p.334; Lawson F.H. The Roman

Law Reader. New York, 1969, pp. 81—83, 234; см. также: Constantelos D. Byzatine Phi-

lanthropy and Social Welfare. New Brunswick, N.J., 1968.

Pollock F. and Maitland F.W. History..., I, pp. 338—339.

CM.: Hannan J. The Canon Law of Wills, pp. 274—275.

The Treatise on the Laws and Customs of England Commonly Called Glanvill / Ed.

and trans. G.D.G.Hall. London and Edinburg, 1965, p. 70.

0 каноническом праве собственности в XII—XIII вв, см.: Plochl W.M. Geschichte...

p. 396; Peine H.E. Kirchliche Rechtsgeschichte, I. Weimar, 1950, 310, 327.

Decretum, С 3 q. 1 с 2.

См: Ruffini F. L'Actio Spolii. Turin, 1889, p. 327.

Ibid, p. 244.

CM. Just., С. 8.4.1.

См. D. 48.16.1.

Just., I. 4.15.6.

0 каноническом праве договоров в XII—XIII вв. см.: Plochl W.M. Geschichte...

p. 399; Lynch Т. Contracts between Bishops and Religious Congregations: A Historical Synopsis

and a Commentary. Washington, D.C., 1947; Sollner A. Die Causa im Kondiktionen-und

Vertragsrecht des Mittelalters bei den Glossatoren, Kommentatoren und Kanoniken, ZSS (rom),

77 (1960), 182—269.

D. 2.14.7.1.

Gordley J.R. The Search for a General Theory of Contract (рукопись во владении

автора), 1979, p. 48.

Ibid.

Sollner A. Die Causa... p. 240. Just, C. 4.44.8. Полный текст на латинском языке и в

английском переводе с комментарием приведен в книге: Cahn K.S. The Roman and

Frankish Roots of the Just Price of Medieval Canon Law // Studies in Medieval and

Renaissance History, 6, 1969, 1.

578

Corpus Legum sive Brachylogus Iuris Civilis // Ed. by Ed. Bocking. Berlin, 1829,

pp. 98—99; цит. no: Cahn K.S. Roman and Frankish Roots.., p. 18, n. 15.

В декретальном письме папы Александра III (1159—1181) постановлялось, что

в деле о продаже леса канониками Бове аббатству Шали (по которому епископ Аррасский

присудил, что лес был куплен менее чем за половину справедливой цены) от покупателя

не требуется брать назад уплаченное и возвращать покупку (как решил епископ), а ему

предоставляется возможность доплатить столько, сколько недостает до справедливой цены

(Григорий IX, Декреталии 3.17.3. Цит. по: Cahn KS. Roman and Frankish Roots... p. 25, n.

40).

См.: Gordley J.R. Equality in Exchange // California Law Review, 69, 1981, p.

1640.

Ibid.; см. также: Gilchrist J.T. The Church and Economic Activity in the Middle

Ages. New York, 1969, p. 274.

CM.: Noonan J. Jr. The Scholastic Analysis of Usury. Cambridge, Mass., 1957, p.

11.

Ibid, p. 506.

Decretum, С 14. Q.4 и 46., с. 9 и 10.

Gilchrist J.T. The church and Economic Activity... p. 107.

O каноническом процессуальном и доказательственном праве XII—XIII вв. см.:

Plochl W.M. Geschichte... I, 88—90 и II, 311—338; Clune R.B. The Judicial Interrogation of

4he Parties, CLS, no. 269. Washington, D.C., 1948; Giuliani A. The Influence of Rhetoric on

the Law of Evidence and Pleading // Juridical Review, 62, 1969, 231—251.

De Vera et Falsa Poenitentia, Migne, PL 40.1129.

Giuliani. Rhetoric.

См.: Coing H. English Equity and the Denunciatio Evangelica of the Common

Law // Law Quarterly Review, 71, 1955, 233.

Cappelletti M. and Perillo JM. Civil Procedure in Italy. The Hague, 1965, pp. 35—

36.

Канонисты заявили, что бремя доказывания утверждения лежит на той стороне,

которая это утверждение сделала. Возможно, это один из источников доктрины презум-

пции невиновности. Однако при фактической замене устной процедуры письменной

судьи стали требовать от обвиняемых лиц давать объяснения в ответ на обвинения против

них, что привело (по словам М.Дж.Иссейда) практически к презумпции виновности"

(см. Essaid M.J. La presomption d'innocence. Rabat, 1971, p. 26. n. 15).

7. Бекет против

Генриха II

См.: Brooke Z.M. The English Church and The Papacy from the Conquest to the

Reign of John. Cambridge, 1952. Chap. 12, "Stephen. The 'freedom of the Church'".

Ibid, pp. 188—190.

CM.: Smalley B. The Becket Conflict and the Schools. Oxford, 1973, p. 122; Duggan

G. The Becket Dispute and the Criminous Clerks // Bulletin of the Institute of Hictorical

Research, 35, no. 91 (May 1962), 1—28; Alexander J. W. The Becket Controversy in Recent

Historiography // The Journal of British Studies. (Hartford, Conn.) 9 no. 2. (May 1970), 1—

26. Александер убедительно опровергает более старую антибекетовскую позицию,

которую занимали авторы в книге: Richardson H.G. and Sayles G.O. The Governance of

Medieval England. Edinburgh, 1963.

Greenaway G. ed. and trans. The Life and Death of Thomas Becket Chancellor of

England and Archbishop of Canterbury Based on the Account of William Fitzstephen His

Clerk with Additions from Other Contemporary Sources. London. 1961, p. 22 (Гринэуэй всей

душой на стороне Генриха).

Packard S.R. Twelfth Century Europe: An Interpretive Essay. Amherst, Mass., 1973,

p. 286.

579

Pollock F. and Mait land F.W. The History of English Law, 2nd ed., 1898 (reprint

ed. Cambridge, 1968), I, 449.

Представленную здесь точку зрения разделяют многие авторитетные ученые,

включая и тех, на которых дана ссылка в прим. 3, но она непопулярна среди английских

историков политики и права, включая и тех, на которых дана ссылка в прим. 4 и 5.

Хорошо известная биография Генриха II, которая без обиняков возлагает вину за кон-

фликт на несгибаемость Бекета, сильно не договаривает истинный масштаб требований

Генриха и соответственно приуменьшает уступки, сделанные Генрихом после гибели

Бекета (см.: Warren W.L. Henry II. Berkeley and Los Angeles, 1973, pp. 462—464, 477—482,

538—548).

He соглашаясь с "прогенриховской" позицией, мы вовсе не хотим сказать, что

готовность Бекета к компромиссу не оставляла желать много лучшего. И Бекет, и Генрих

замкнулись в крайних взглядах, из которых они не смогли вырваться. Однако утверждать,

как это делает Уоррен, что Бекет был запоздавшим григорианцем, который не попал в

ногу со временем и был обречен на неудачу, значит игнорировать тот факт, что

революция папы Григория VII была полна жизни на протяжении всего XII столетия. Не

только Бекет, но и лапа Александр III резко осудил Кларендонские постановления,

обвинив Генриха в "узурпации... полномочий, принадлежащих Иисусу Христу" и "сме-

шивании церкви и государства" (Ibid, pp. 524, 527).

См. Smalley D. The Becket Conflict... p. 124—125.

Knowles D. Thomas Becket. London, 1970, pp. 18—84.

Pollock F. and Maitland F.W. History..., 1, 454, 455, 443, 447.

The Life and Death of Thomas Becket... p. 19.

Специфической английской доктрине привилегии духовенства мы обязаны му-

ченической смерти Бекета. Ее последующее развитие было, мягко выражаясь, любопыт-

ным. Обычной проверкой на духовное звание было умение читать, так что со временем

все больше людей стали пользоваться иммунитетом. Чтобы прекратить злоупотребления,

было принято правило, что привилегией можно воспользоваться только один раз, вне

зависимости от того, был ли осужденный клирик лишен своего звания после первого

проступка. Чтобы легче было соблюсти эту норму, в 1490 г. было введено клеймение

осужденного клирика на большом пальце. (Говорят, эта практика послужила источником

выражения "правило большого пальца" ["the rule of thumb"l.)

"Реформация, — пишет Плакнетт, — на первый взгляд была удобным случаем

для упразднения такого обременительного римского реликта, но на практике отношение

к нему колебалось". В 1547 г. привилегия духовенства была распространена на

двоеженцев (раньше клирик низшего звания, хотя и имел право жениться, лишался

духовного звания, совершив грех второй женитьбы или женитьбы на вдове и исключался

из привилегии духовенства) и пэров королевства независимо от их умения читать. (Пэры

также были избавлены от клеймения.) В XVII в. привилегия была распространена и на

женщин. "В 1707 г. ею пользоваться мог уже кто угодно, так как была упразднена

проверка умения читать, или "neck verse" (первый стих 51 псалма, который давался для

проверки).

"Фактически, — пишет Плакнетт, — все это означает, что природа привилегии

духовенства претерпела радикальные изменения. В 1576 г. было установлено, что

осужденные духовные лица не должны больше передаваться в суд епископа, а должны

быть отпущены. Так прервалась последняя связующая нить привилегии и с Церковью,

и с духовенством. Одновременно закон разрешал заключение в тюрьму сроком на один

год по усмотрению суда. Даже до Реформации парламент осмелился исключить нетяж-

кую измену из привилегии духовенства... После Реформации длинным рядом статутов

то же самое было сделано в отношении убийства, пиратства, разбоя, изнасилования,

кражи со взломом и множества других преступлений. Результат был весомым. Пропасть

между цЬелонией (тяжкими преступлениями) и мелкими преступлениями была черес-

чур велика. При помощи привилегии духовенства парламенту удалось сделать некото-

рые преступления наказуемыми смертной казнью уже за совершение их впервые (они

580

не подлежали привилегии духовенства), а другие — за повторное их совершение (они

оставались в привилегии духовенства). Так стала возможной приблизительная клас-

сификация преступлений на более мелкие разряды, чем два средневековых. Этот про-

цесс пошел дальше, когда была продолжена политика статута 1576 г., и лица, осуж-

денные за поджог с привилегией духовенства, приговаривались к семилетней ссылке.

Так сохранение привилегии духовенства в значительной степени способствовало смяг-

чению суровости уголовного права и создало возможность для разработки градуированной

шкалы наказаний". Привилегия духовенства была наконец отменена в Англии в 1827 г.

(Ptucknett T.F.T. A Concise History of the Common Law. 5th ed. Boston, 1956, pp. 439—

441).

Maitland F.W. Roman Canon Law in the Church of England. London, 1898, pp. 56

—57.

"Хотя теория королевской прерогативы настаивала, что король всегда имеет

право запретить церковным судам рассматривать дела королевской юрисдикции, тем не

менее запретительный ордер как юридический инструмент всегда инициируется тяжу-

щимся" {Flahiff G.B. The Writ of Prohibition to Court Christian in the Thirteenth Century,

part II // Medieval Studies, 7, 1945, 232).

Ibid„ p. 257.

Ibid., p. 237.

Ibid., p. 241, n. 71.

Ibid., pp. 243—244.

Ibid., pp. 244—245.

8. Концепция светского

права

Латинский текст Policraticus, под редакцией C.C.Webb, был опубликован изда-

тельством "Oxford University Press" в 1909 г. Имеется английский перевод, под названием

"The Statesman's Book of John of Salisbury, Being the Fourth, Fifth, and Sixth Books,

Selections from the Seventh and Eighth Books, of the Policraticus", trans, with intra, by John

Dickinson (New York, 1963). Один ведущий историк назвал Иоанна Солсберийского

"самым замечательным ученым и стилистом своего времени" (Knowles D. The Evolution

of Medieval Thought. New York, 1962, p. 135).

Иоанн Солсберийский родился в Англии в 1115 г. и двенадцать лет учился в

Шартре у Абеляра, Жильбера де ла Порре и других великих ученых. В конце 1140-х гг.

он служил при папском дворе, а потом многие годы при архиепископе Томасе Бекете.

Король Генрих II отправил его в ссылку в 1164 г., но он был в Кентербери во время

убийства Бекета. С 1176 г. до своей смерти в 1180 г. он был епископом Шартра.

"Policraticus" посвящен Бекету.

См.: Williams G.H. The Norman Anonymous of 1100 A.D. // Harvard Theological

Studies, vol. 18. Cambridge, Mass., 1951.

Ibid., p. 173.

Dickinson, "Salisbury", p. LXXXI.

Ibid., p. LXXX—LXXXI.

Ibid., p. LXXXII.

"Политика" Аристотеля была переведена около 1260 г. "De Regimine Principum"

Фомы Аквинского был написан в 1266 г.

Metalogicon Иоанна Солсберийского, написанный в том же году, что и Policraticus

(1159), опирался на произведения Аристотеля "Analytica Priora" и "De Elenchis Sophis-

ticis", которые были переведены между 1128 и 1140 гг.

Carlyle R.W. and Carlyle A.J. A History of Medieval Political Thought in the West,

6 vols. London, 1903—1936, II", 2; III, 140, 142—143, 146-

The Statesman's Book of John of of Salisbery... p. XL

Ibid, p. XXII.

581