Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

Одеська національна юридична академія

X. БЕХРУЗ

ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

ПІДРУЧНИК

Рекомендовано Міністерством освіти і науки України як підручник для

студентів вищих навчальних закладів

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

УДК 340.15(53)

ББК 67.3(5) Б554

Рекомендовано

Міністерством освіти і науки України

як підручник для студентів вищих навчальних закладів

(Лист № 1.4/18-Г-1300 від 06.06.2008 р.)

Рецензенти:

ОБОРОТОВ Юрій Миколайович, доктор юридичних наук, про-

фесор, завідувач кафедри теорії держави і права Одеської національ-

ної юридичної академії;

РАБІНОВИЧ Петро Мойсейович, доктор юридичних наук, про-

фесор, академік Академії правових наук України України, професор

кафедри теорії та філософії права Львівського національного універ-

ситета імені І. Франка;

СКАКУН Ольга Федорівна, доктор юридичних наук, професор,

член-кореспондент Академії правових наук України, професор кафедри

теорії та історії права Харківського національного університету

внутрішніх справ.

У підручнику висвітлюються теоретичні основи порівняльного пра-

вознавства як науки та навчальної дисципліни: поняття порівняльного

правознавства, його об'єкт та предмет, функції та структура, понятійний

апарат, а також місце порівняльного правознавства в системі гумані-

тарних та юридичних наук. Особлива увага приділяється розробці мето-

дології порівняльно-правових досліджень, її компонентам (концептуальним

підходам, методологічним принципам, методам та методиці).

При освітленні основних правових сімей в межах класифікації пра-

вових систем обран цивілізаційно-хронологічний підхід. Виділено такі

правові сім'ї: сім'я традиційного права (африканське звичаєве право),

сім'я традиційно-етичного права (право далекого сходу), сім'я релігійного

права (романо-германське право), сім'я прецедентного права (англійське

загальне право та американське загальне право) та сім'я змішаного

права (латиноамериканське право та скандинавське право). Окремо роз-

глядаються пострадянські правові системи.

Рекомендовано студевд»м, аоім^ййтам, -викладачам, а також всім, хто

цікавиться порівняльним правознавством.

ПЕРЕДМОВА

Глобалізаційні процеси, які визначають останнім часом тен-

денції і напрями розвитку суспільства в політичній, економічній,

культурній, екологічній, демографічній, і, звичайно ж, у правовій

сферах, зумовлюють необхідність діалогу правових систем. Це, у

свою чергу, спричиняє взаємодії правових систем, що, зрештою,

призводить до їх зближення. Правові запозичення обмежуються

необхідністю збереження самобутності, унікальності й індивіду-

альності правових систем, без чого правова панорама карти світу

була б неповною.

Для досягнення цих глобальних цілей необхідно проникнути в

суть і зміст правових систем з тим, щоб виявити спільне, відмінне

і особливе в цих унікальних правових явищах, на що спрямовані

порівняльно-правові дослідження.

Порівняльне правознавство в даному контексті є могутнім

інструментом у вирішенні не тільки суто правових проблем, але

й загальноцивілізаційних проблем.

Формування, становлення і розвиток порівняльного право-

знавства зумовлене самою логікою суспільного розвитку. Його

місце в системі гуманітарних і правових наук визначається не

тільки необхідністю проведення порівняльно-правових досліджень

із метою теоретичного осмислення різних правових явищ, але

й необхідністю виконання конкретних практичних завдань, що

стоять не тільки перед конкретними національними правовими

системами, але і завдань загальнолюдського масштабу.

Необхідність, корисність проведення порівняльно-правових

досліджень у рамках порівняльного правознавства сприяє роз-

витку правової науки в цілому.

ISBN 978-966-438-160-1

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

Дослідження феномена правової системи неможливе і непро-

дуктивне без її розгляду в тісному зв'язку із загальноцивілізацій-

ними явищами, такими, як традиції, звичаї, релігія, етика, куль-

тура, філософія, ідеологія та ін. Цими обставинами пояснюються

певні зміни в структурі навчальної дисципліни «порівняльне право-

знавство», викладені в даному підручнику. Традиційно в компара-

тивістській науковій і навчальній літературі матеріал викладався

і викладається виходячи з розділення правових сімей (систем)

на основні і другорядні, що пояснюється поширеністю і значу-

щістю деяких із них останнім часом (романо-германське право і

загальне право), і відповідно, приділялося і приділяється основна

увага висвітленню даних правових сімей. У підручнику обрано

інший порядок викладення навчального матеріалу, побудованого

на цивілізаційно-хронологічній основі, що відображає логіку роз-

витку правових систем не тільки в статичному, але й динамічному

аспектах.

Крім того, це забезпечує об'єктивний розгляд не тільки пра-

вових систем у цілому, але й таких їх складових, як правові

традиції, правові культури, правовий менталітет, а також різний

підхід до праворозуміння, що разом є визначальним у функціону-

ванні правових систем. Співіснування різних не тільки за формою,

але й за змістом правових систем, робить свій внесок до форму-

вання загальної правової панорами світу, завдяки чому вона стає

багатоликою, різнокольоровою, багатоваріантною.

У даній роботі автор також виходить із необхідності, по мірі

можливості, пропорційного викладення матеріалу, висвітлюючи

різні правові системи, не поділяючи їх на основні і другорядні,

що дозволяє представити більш повну правову панораму не

тільки сучасного світу, але й ту, що існувала впродовж розвитку

суспільства.

Втім, запропонована автором концепція викладення навчального

матеріалу не виключає іншого порядку його викладення відповідно

до різних навчальних програм.

Частина І

ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО:

ПРЕДМЕТ І ГЕНЕЗИС

Розділ 1. Порівняльне правознавство як наука і

навчальна дисципліна

1. Поняття порівняльного правознавства

На сучасному етапі розвитку юридичної науки необхідність

осмислення місця і ролі порівняльного правознавства в системі

юридичних наук незаперечна. Для успішної реалізації цього зав-

дання важливе значення має розроблення загальнотеоретичних

основ порівняльного правознавства, а саме, визначення його ста-

тусу, об'єкта, предмета, методології і структури цієї наукової і

навчальної дисципліни.

Поняття «порівняльне правознавство» має міждисциплінарний

комплексний характер, оскільки воно включає все різноманіття

права в його геоправовому аспекті.

У сучасній юридичній літературі для позначення поняття «порів-

няльне правознавство» використовуються різні терміни: «порів-

няльне право», «компаративістика», «юридична компаративіс-

тика», «порівняльна юриспруденція» та ін. У Франції і Німеччині

дослідники віддають перевагу терміну «порівняння права» або

«порівняльне право», у країнах Латинської Америки і ряду інших

держав — «порівняльне законодавство», у Росії, Україні і в інших

пострадянських державах — «порівняльне правознавство», в

США — «порівняльна юриспруденція», «порівняльне

правознавство», «порівняльне право».

М.М. Марченко відзначає, що терміни «порівняльне право»

і «порівняльне правознавство» можна використовувати як рівно-

значні, оскільки головне полягає не в самій назві, а в опосе-

редковуваному нею змісті, який вкладається в той чи інший

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ

ПРАВОЗНАВСТВО

термін, в його безпосередньому призначенні

. При цьому термін

«порівняльне» має універсальний характер. Проте, на думку

Ю.О. Тихомирова, термін «порівняльне право» не є цілком адек-

ватним змісту наукової дисципліни, оскільки немає такого різно-

виду права, як порівняльне правознавство

(як система правових

норм, що регулює суспільні відносини, оскільки «порівняльне

правознавство» передбачає порівняльне вивчення різноманітних

правових систем).

Як відомо, визначення єдиної назви для позначення будь-якої

наукової дисципліни, тобто термінологічна уніфікація, сприяє

зміцненню її самостійного статусу.

Основними питаннями, з яких розгортається полеміка, є такі:

що слід розуміти під «порівняльним правознавством», яка спе-

цифіка його методологічного інструментарію; сфера його засто-

сування; співвідношення порівняльного правознавства з іншими

юридичними дисциплінами.

У правовій літературі, присвяченій проблемам порівняльного

правознавства, існують різні точки зору на його природу, іноді

полярні, взаємовиключні. В одних випадках, виходячи з того, як

вирішуються схожі правові питання в різних правових системах,

порівняльне правознавство розуміється як напрям наукових

досліджень, заснованих на порівняльно-правовому методі. В інших

випадках воно зводиться до порівняльного вивчення окремих

галузей права або правових інститутів. Поширене також уяв-

лення про порівняльне правознавство як про процес порівняння

не тільки окремих нормативно-правових актів, інститутів або га-

лузей права (мікропорівняння), але й існуючих правових систем

(макропорівняння). Таким чином, існують погляди на природу

порівняльного правознавства, що відрізняються один від одного.

При існуючому різноманітті поглядів на порівняльне право-

знавство, важливо звернути увагу на сталі положення, що стосу-

ються порівняльного правознавства. Це сприяє подоланню вузько

національного бачення права, має фундаментальне значення при

вивченні внутрішньої логіки і динаміки розвитку самої юридичної

Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения: Учебник.

— М.: Городец,

2002. - С. 17.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. — М.:

НОРМА, 1996.

— С. 30.

науки, а також дозволяє повніше виявити і вивчити різноманіття

правової реальності.

Якщо згрупувати численні погляди на природу порівняль-

ного правознавства, то можна вийти на декілька основних точок

зору.

Згідно з першою точкою зору, порівняльне правознавство роз-

глядається як комплексний науковий метод, тобто сукупність

наукових прийомів пізнання закономірностей розвитку правових

систем, що не має самостійного предмета (К- Осакве).

Друга точка зору зводиться до того, що порівняльне право-

знавство розглядається як самостійна наука, що має свій предмет

і методи (Ю.О. Тихомиров, К. Цвайгерт і X. Кьотц).

Для третьої точки зору характерне бачення порівняльного право-

знавства як допоміжної дисципліни в рамках теорії держави і

права і синонімічної загальній теорії права (В.М. Сирих).

Згідно із четвертою точкою зору, порівняльне правознавство

доцільно розглядати у двох аспектах: як науковий метод дослід-

ження, універсальний для всіх галузей юридичної науки, і як сис-

тему наукових знань про сучасні правові системи на основі широ-

кого застосування порівняльного методу (А.А. Телле, М. Ансель).

На думку М. Анселя, порівняльне правознавство є наукою.

Вона є такою у двох аспектах, у двох, хоча і різних, але доповню-

ючих одна одну точок зору. Перший аспект передбачає вивчення

основних систем права (мова йде про створення юридичної гео-

графії), що діють у світі, другий аспект передбачає застосування

порівняльного методу. При чому М. Ансель розрізняє його випад-

кове і систематичне застосування. Він уважає, що систематичне

застосування порівняльного методу не може не стати методом

певної науки

На думку В.О. Туманова, розгляд порівняльного правознавства

повинен бути заснований не на основі альтернативності — або

метод, або наука

, а на розгляді його у двох аспектах: з одного

боку — як наукового методу дослідження, який активно засто-

совується практично в усіх галузях юридичної науки, а з іншого

Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права //

Очерки

сравнительного права: Сб. ст. — М.: Прогресс, 1981. — С. 43.

Туманов В. А. Вступительная статья // Сравнительное

правоведение:

Сб. статей. — М.: Прогресс, 1978. — С. 12.

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

боку — широке застосування цього методу призвело до фор-

мування системи наукових знань про сучасні правові системи,

до появи складного саморегулюючого механізму, орієнтованого

на досягнення нових, обґрунтованих знань про закономірності

виникнення, функціонування і розвитку правових систем. У пер-

шому випадку порівняльне правознавство виконує функцію ме-

тоду порівняння різних правових систем

Отже, найважливішим моментом у визначенні природи порів-

няльного правознавства є співвідношення понять «порівняльний

метод» і «порівняльне правознавство».

На думку К- Осакве, порівняльне правознавство є своєрідним

науковим методом — саме порівняльним методом аналітичного

вивчення права, що не має самостійного предмета, оскільки він

визначається порівнюваною галуззю права. Так, наприклад, пред-

метом порівняльного цивільного права є цивільне право, в той

час, як предметом порівняльного конституційного права — конс-

титуційне право

. Разом із тим, він дає таке визначення порівняль-

ного правознавства: «Порівняльне правознавство — є аналітичне

вивчення шляхом зіставлення окремих аспектів правових систем

двох або більше країн з метою виявлення їх спільних або від-

мітних властивостей»

Таким чином, якщо в першому випадку К- Осакве розглядає

порівняльне правознавство як спосіб мислення, який передбачає

існування власного методологічного інструментарію, певних стадій,

необхідних для порівняльно-правового аналізу, і певних логічних

операцій, необхідних для успішного порівняльно-правового дослі-

дження, то в другому випадку — як систему мислення, що більше

тяжіє до визнання порівняльного правознавства як науки, а не

наукового методу.

Прихильники визнання порівняльного правознавства як методу

також уважають, що порівняльний метод у рамках порівняльного

правознавства застосовується до об'єктів, що належать до різних

Порівняльне правознавство: Підручник / В.Д. Ткаченко, СП.

Погребняк,

Д.В. Лук'янов; За заг. ред. В.Д. Ткаченко. — X.: Право, 2003. — С 3-4.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная

части:

Учеб.-практ. пособие. — М.: Дело, 2002. — С. 20.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части:

Учеб.-практ. пособие. — М.: Дело, 2002. — С. 48.

галузей права, і це позбавляє його (порівняльне правознавство)

власного предмета.

У такому разі, якщо дотримуватись вищезгаданій логіці, то за-

стосування соціологічного методу, який активно використовується

при розробленні практично всіх галузей юридичної науки, ставить

під сумнів існування такої науки, як соціологія права.

І. Сабо критично ставився до розгляду порівняльного право-

знавства як «лише методу», оскільки така позиція — результат

прагнення до того, щоб порівняльний метод охопив усі галузі

юридичної науки, претензія створити за допомогою цього методу

шляхом порівняння правових систем єдине світове право. Він

справедливо вважав, що порівняльне правознавство набагато

значніше простого методу, це — «цілий рух».

Але необхідно відзначити, що І. Сабо, визнаючи відносну авто-

номію порівняльного правознавства, визначає його як «перехідну»

або «проміжну науку, висновки якої ніколи не будуть повними:

вони — віхи на шляху наукового пізнання»

На цьому акцентує увагу А.Х. Саїдов, який відзначає, що

порівняльне правознавство не можна розуміти тільки як певний

метод дослідження, про що свідчить нагромаджений порівняльно-

правовий матеріал. В той же час сталого розуміння змісту по-

няття «порівняльне правознавство» поки що немає

Таким чином, порівняльне правознавство є досить молодою

юридичною наукою. Його поява викликана необхідністю узагаль-

нення й осмислення сукупності знань, зумовлених процесами

суспільного розвитку. Одне з основних призначень порівняльного

правознавства — це пошук шляхів і можливостей гармонійного

співіснування правових систем сучасності зі збереженням націо-

нальної правової своєрідності.

Порівняльне правознавство як самостійний науковий напрям

розширює можливості проведення порівняльно-правових дослі-

джень. Водночас, як вивчення зарубіжного права пов'язане з

дослідженням тільки однієї правової системи без її порівняння

з іншими, то порівняльне правознавство аналізує дві або більше

Сабо И. Теоретические проблемы сравнительного

правоведения // Сравнитель

ное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. — М.:

Прогресс, 1978. — С. 60,65.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы

современности): Учебник / Под ред. В. А. Туманова. — М.: Юристъ,

2000. — С. 25.