Соболева А.К. Топическая юриспруденция

Подождите немного. Документ загружается.

142 Глава 2. Общие места в юридической аргументации

более мягкими и что будущее склонно к более гуманным и дифферен-

цированным видам наказания. Таким образом, любое решение, опре-

деляющее человеческое достоинство в конкретных терминах, должно

основываться на его современном понимании, а не на обращении к

каким бы то ни было вечно пригодным концепциям».

Суд исходил

из того, что «ни оригинальная история, ни намерение законодателя

не играют решающей роли в интерпретации этой конкретной нормы

Основного Закона. Со времени принятия Основного Закона наше пони-

мание содержания, функции и действия основных прав углубилось...

При проверке конституционности пожизненного заключения важны со-

временные оценки. Новые взгляды могут повлиять и даже изменить

оценку этого вида наказания с точки зрения человеческого достоин-

ства и принципов конституционного государства".

Примером влияния социальных изменений на интерпретацию текста

закона является и «Дело о социальных пособиях для вдовцов», рассмо-

тренное тем же судом. В 1963 году суд постановил, что на пособие по

случаю смерти жены имеют право только те вдовцы, которые ранее

состояли у жены на иждивении. В то же время вдовы получали по-

добное пособие независимо от факта нахождения на иждивении мужа.

В 1975 году закон о социальных пособиях снова был обжалован, и на

этот раз суд потребовал, чтобы законодатель внес в него изменения,

соответствующие изменившимся социальным условиям. К 1975 году из-

менилось место женщины и на рынке труда, и в семейных отношениях,

что нашло отражение в иной трактовке конституционного принципа

равенства мужчины и женщины.

Подобные примеры есть в практике Верховного Суда США: «Три-

суольд нельзя толковать и далее как решение, устанавливающее лишь

то, что государство не может запретить супружеским парам использо-

вание контрацептивов. Решение по делу Грисуольда, читаемое в свете

вытекающих из него последующих, учит, что Конституция охраняет са-

мостоятельно принятые людьми решения в вопросах деторождения от

необоснованного вмешательства государства».'

Вот еще один пример

такого рода аргументации: «При применении Конституции мы не мо-

жем тщательно рассматривать только то, что было, без учета того, что

может быть. Прогресс науки в области снабжения Правительства сред-

ствами шпионажа вероятно не остановится на использовании жучков

для прослушивания. Однажды могут появиться способы, посредством

которых правительство сможет воспроизвести бумаги в суде, даже не

) Дело о пожизненном заключении (1977) 45 BVerfGE 187.

) Carey v. Population Services International, 431 U.S. 678 (1977);

§2.1 Юридическая аргументация 143

изымая их из секретных ящиков, или с помощью которых оно будет

в состоянии продемонстрировать присяжным наиболее интимные со-

бытия в доме. Открытия в физике и смежных науках могут привести

к изобретению средств проникновения в невыраженные чувства, мы-

сли и эмоции... Может ли Конституция не предоставить защиты от

подобных вторжений в индивидуальную безопасность?»

Примеров подобной аргументации в решениях КС РФ мы не нахо-

дим ввиду того, что текст российской конституции является новым.

Однако обращение к данному топу может со временем помочь Кон-

ституционному Суду внести, при необходимости, новое содержание в

старые словесные формулы, не меняя текста конституции. Весомость

и правомерность аргументации с использованием данного топа будет

оцениваться судьями исходя из принципа справедливости и той иерар-

хии ценностей, которая будет существовать в обществе.

VIII. Принципы, концепции и доктрины конституционного

права (топы логико-концептуального типа)

Как уже говорилось выше, «проверка соответствия какого-либо акта

Конституции предполагает сопоставление текста этих двух актов...

и одновременно посредством этого сопоставление норм...».

Тем не

менее очень часто для проверки конституционности привлекается поло-

жение, сформулированное вне пределов текста Конституции, а именно

проистекающее из принципов или доктрин права. Насколько обосно-

ванно обращение к подобным общим местам? «Надо ли объявлять это

порочным? — ставит вопрос А.А. Белкин. -- Думается, что нет. Как си-

стема норм, современное право неизбежно подвержено ближайшему

обоснованию со стороны идеологии. А включены ли идеологические

постулаты в конституционный текст или нет, — в данной ситуации не-

важно, лишь бы мы полагали их правильными».

Последнее замечание

является необычайно важным: для того, чтобы принцип или концепция

права могли использоваться как юридический аргумент, они должны

стать общим местом, т. е. иметь достаточно единое для всех членов со-

общества значение и считаться правильным если не для всех, то для

большинства из них.

Топы логико-концептуального типа могут иметь разное происхо-

ждение.

) Olmstead et al. v. United Slates, 277 US 472 (1928), мнение несогласия судьи

Брандейса.

) Белкин А.А., Комментарии к решениям Конституционного Суда. с. 8.

) Белкин А.А. Комментарии к решениям Конституционного Суда. с. 9).

144 Глава 2. Общие места в юридической аргументации

1) Принципы, концепции и доктрины, разработанные судами как

тесты для проверки правильности решения

Некоторые концепции формируются самими судами в результате

последовательного рассмотрения ими однотипных дел. Эти кон-

цепции не являются нормой права, они представляют собой ско-

рее инструмент измерения для проверки положений статутов на

предмет их соответствия конституционным нормам. Необходимость

установления определенных тестов, по которым бы проверялась

содержательная легитимность закона, диктуется стремлением вы-

работать стратегию оценки фактов, чтобы избежать произволь-

ных и стихийных решений. Эти установленные судами тесты

являются общими местами, ибо от них отталкиваются судьи в

своем рассуждении при анализе спорных ситуаций в определен-

ной области права. Общие места этого типа будут действительны

только в пределах одной, создавшей их, государственно-правовой си-

стемы.

Так, Верховным Судом США были выработаны такие концеп-

ции как «разумное ожидание неприкосновенности частной жизни»

(reasonable expectation of privacy), «упорядоченная свобода» (the con-

cept of ordered liberty), «пристальное исследование» (strict scrutiny).

Покажем на примере, как применяются подобные тесты. «При-

стальное исследование» — тест, используемый для определения пра-

вомерности закона, устанавливающего дискриминационные разли-

чия. Чтобы закон был признан удовлетворяющим этому тесту, ор-

ганы власти должны доказать, во-первых, что принятие закона,

предусматривающего неравенство определенных классов лиц (напр.,

женщин, женатых, беременных, белых или черных), оправдыва-

ется наличием законного и чрезвычайного (compelling) государ-

ственного интереса, и, во-вторых, что установление такого раз-

личия необходимо для достижения определенной государственной

цели. Эта концепция в качестве топа используется в аргумента-

ции по всем делам, связанным с нарушением «равной защиты за-

кона» для какого-либо класса лиц (например, при принятии уго-

ловного закона, возлагающего ответственность за половое сноше-

ние с несовершеннолетней даже при ее согласии исключительно

на мужчину). «Разумное; регулирование» (reasonable regulation) еще

один из тестов, установленных судом для проверки конституци-

онности закона. «Разумным» регулирование является тогда, ко-

гда законодатель руководствуется сложившимися среди людей обы-

Юридическая аргументация 145

чаями, привычками и традициями, стремится обеспечить людям

удобство и сохранить при этом общественное согласие и поря-

док.

Важно заметить, что эти концепции «кочуют» из одного судебного

решения в другое, а не просто были привлечены в качестве аргумента

в каком-либо одном-единственном решении. Именно поэтому их можно

рассматривать как общие места аргументации.

КС Германии также достаточно активно использует в своей аргу-

ментации доктрины и принципы, выведенные им в предыдущих реше-

ниях. Примерами могут служить доктрина федеральной обходительно-

сти (Bundestreue), принцип Sachzusammenhang («связанный с основным

предметом»), принцип «природа вопроса» (Natur der Sache).

Доктрина «федеральной обходительности», например, предусматри-

вает, что федеральное правительство и земли работают совместно и

идут навстречу друг другу, пытаясь достичь взаимопонимания в своих

отношениях. Эта доктрина не имела поддержки в языке Основного За-

кона, но суд вывел ее, основываясь на структуре и взаимоотношении

частей его текста. КС сказал, что германский федерализм является в

своей основе отношением доверия между государством в целом и пра-

вительствами земель. Каждая из земель имеет конституционную обя-

занность хранить верность (Treue) всем другим и уважать основанные

на законе прерогативы других. Эта доктрина была использована судом

в целом ряде дел, начиная с решения по делу О финансовом выравни-

вании (1952), и затем в делах О проведении референдума по ядерному

вооружению I, О конкордате, О телевидении I. «В Германском феде-

ративном государстве, — говорится в одном из решений, - неписаный

конституционный принцип взаимного обязательства федерации и зе-

мель поступать в интересах федерации управляет всеми конституцион-

ными отношениями между нацией в целом и ее членами и конституцион-

ными отношениями между самими членами... Из этого принципа феде-

ральная конституция развила целый ряд конкретных правовых обяза-

тельств. Рассматривая конституционность так называемого горизон-

тального финансового выравнивания, этот суд сказал: «Федеральный

принцип по своей природе создает не только права, но и обязатель-

ства. Одно из этих обязательств состоит в том, что финансово силь-

ные земли должны оказывать помощь определенного размера финан-

сово слабым землям...» (Дело о финансовом выравнивании I, BVerfGE

117, 131 (1952)). Это правовое ограничение, вытекающее из концепции

) Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896). Geoffrey R.Stone et al., Constitutional

Law. . . , p. 489.

146 Глава 2. Общие места в юридической аргументации

лояльности союзу, становится еще более очевидным при осуществле-

нии законодательных полномочий: «Если последствия принятия закона

не ограничиваются территорией одной земли, законодательный орган

земли должен обратить внимание на интересы федерации и других

земель...» (цитируя Дело о жалованье в Северном Рейне-Вестфалии,

4BVerfGE115, 140 (1954) ... В осуществлении федеральной юрисдик-

ции в области телерадиовещания, принцип профедерального поведения

также приобретает фундаментальную важность... ".

Доктрина Sachzusammenhang («связанные с ней») предусматривает,

что федеральное правительство вправе регулировать какой-либо пред-

мет вне пределов полномочий, предоставленных ему в тексте основного

Закона, если оно не может избежать этого регулирования, принимая

закон в области, непосредственно относящейся к предмету своего веде-

ния. Например, федеральное правительство может регулировать госу-

дарственные судебные пошлины, если к его ведению относятся вопросы

гражданского права и процесса.

Доктрина Parteienstaat («партийного государства») была выведена

судом из положений конституции, закрепляющих участие партии в

формировании политической воли народа и обязывающих партии от-

читываться об источниках своего финансирования. Роль партий, как

подчеркивает в своих решениях КС, состоит в том, что они предо-

ставляют электорату возможность взвесить политические альтерна-

тивы, ведут к позитивным дискуссиям по проблемам, помогают про-

яснить позицию большинства, способствуют достижению консенсуса

в обществе. Именно на этом основании была признана конституцион-

ной практика освобождения от налогообложения тех сумм прибыли,

которые были перечислены в качестве пожертвований политическим

партиям.

Помня о тех условиях, которые привели к гитлеризму, судьи

КС Германии выработали концепцию, известную под названием «во-

инственная демократия». Впервые это словосочетание появилось в

решении 1956 года о неконституционности коммунистической пар-

тии Германии, в котором суд признал, что из истории принятия

Основного Закона, исторического опыта, предшествовавшего его раз-

работке, и смысла конституционных норм следует признание «во-

инственной демократии» как конституционного принципа, которого

суд обязан придерживаться. Этот принцип означает, что государ-

ство может ограничить или даже отменить демократические права,

провозглашенные конституцией, по отношению к тем, кто пыта-

1) Первое дело о телевидении, (1901) 12 BverfGE 205.

§2.1 Юридическая аргументация

147

ется их использовать во вред «свободному демократическому по-

рядку».

Принцип «природы вопроса рассмотрения» указывает, что федера-

ция имеет право регулировать вопросы, непосредственно к ее полно-

мочиям не относящиеся, в том случае, когда только она в состоянии

урегулировать их эффективно. Используя этот принцип, суд подтвер-

дил полномочие федеральной власти определять место нахождения фе-

дерального правительства и создавать национальную символику.

Когда возникает необходимость взвесить конфликтующие между

собой ценности, суд руководствуется принципом пропорциональности.

То, как КС Германии практически использует данные общие места,

в своей аргументации при оценке конфликтующих между собой цен-

ностей, можно проследить на ряде примеров. В деле О небольших

участках под огороды

суд признал неконституционным федераль-

ный закон, который был направлен на то, чтобы значительно огра-

ничить право собственников земли на расторжение контрактов об ее

аренде. Огородные участки на окраинах больших городов были в свое

время характерной чертой социальной организации германского об-

щества и играли значительную роль в обеспечении населения продук-

тами питания. Исходя из социальных нужд населения и национальной

политики в области ограничения урбанизации, законодатели утвер-

ждали, что введение ограничения для собственников земли на право

расторжения договоров с арендаторами огородных участков не бу-

дет противоречить Основному Закону, поскольку статья 14 преду-

сматривает, что «собственность обязывает» и что ее «использование

должно одновременно служить общему благу». Однако суд признал,

что в данном случае бремя, накладываемое на собственность, является

слишком тяжелым и непропорциональным цене защищаемых интере-

сов.

Подобным образом, в деле О контроле над арендой и арендной пла-

той

суд строил свое решение, исходя из аргумента, что при уста-

новлении ограничений, накладываемых на арендную плату за жилье,

законодатель должен был исходить в равной мере как из интересов

арендаторов, так и из интересов собственников жилья.

Таким образом, положение Конституции, что «собственность обязы-

вает» и «ее использование должно служить общему благу» не означает

презумпции правомерности вмешательства государства в ограничение

собственности, а требует в каждом конкретном случае взвешивать те

) 3 BVerfGE 407, 422 (1954).

) Kommers, Donald p. The Constitutional Jurisprudence..., p. 254.

) Дело О принцессе Сорайе (1973, 34 BVerfGE 269).

148 Глава 2. Общие места в юридической аргументации

ценности, которые кладутся на чашу весов как противовес ценности

под названием «собственность».

Достаточно часто судами различных стран используются концепции

справедливости и равенства.

К принципам справедливости и равенства обратился, в частно-

сти КС РФ, устанавливая неконституционность положения Закона г.

Москвы, устанавливающего уплату сбора в 500-кратном размере мини-

мальной месячной оплаты труда гражданами, прибывающими на жи-

тельство в Москву на площадь, принадлежащую им на праве собствен-

ности. Принцип равенства нарушается, поскольку «статья 2 Закона

города Москвы от 14 сентября 1994 года не учитывает финансового

потенциала различных налогоплательщиков и фактически устанавли-

вает подушную систему налогообложения, что при чрезмерно высоком

налоге означает взыскание существенно большей доли из имущества не-

имущих и малоимущих граждан и меньшей доли — из имущества более

состоятельных граждан».

Концепции «справедливости», «равенства», «свободы» лежат и в

основе аргументации судьи КС РФ М.В. Баглая: «При выборе формы

налогообложения любой законодатель обязан исходить из принципов

добра и справедливости, закрепленных во вводных положениях к Кон-

ституции. .. Хотя правовое государство начинается с формального ра-

венства, равенство граждан и их свободы нельзя доводить до абсурда,

ограничиваясь формальным равенством правовых статусов. В ограни-

чении прав одних лиц может состоять правомерная защита прав других

лиц, а справедливые льготы отдельным гражданам исправляют эти-

ческие пороки формального равенства между всеми гражданами. Эта

истина... сохраняет значение... и при установлении... сборов, если они

не предусматривают разумную дифференциацию».

Достаточно часто суды используют аргумент соразмерности, по-

скольку он тесно связан с понятием справедливости / несправедливости

возложенного бремени. Например, статья 35 (часть 2) Конституции

РФ предусматривает возможность для собственника распорядиться

принадлежащим ему имуществом, что является основой свободы на-

следования. «Вместе с тем, — как заметил КС РФ, — статья 35 (часть

4) Конституции Российской Федерации не провозглашает абсолютной

свободы наследования. Она, как и некоторые другие прав и свободы,

может быть ограничена законодателем, но только в той мере, в какой

) ВКС, 1996, №2, с. 53.

2) Особое мнение по делу о проверке конституционности ряда актов, устанавли-

вающих сборы с граждан, прибывающих на жительство в Москву: (ВКС, 1996, №2,

с. 61).

§2.1 Юридическая аргументация 149

это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нрав-

ственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспе-

чения обороны страны и безопасности государства (статья 55, часть 3.

Конституции Российской Федерации), то есть при условии, что ограни-

чения носят обоснованный и соразмерный характер».

Еше один пример

подобного аргумента: «Следует признать, что процедура реализации

права гражданина, включающая и условия такой реализации, может

привести к отрицанию или умалению самого права либо к сознатель-

ному его ограничению... С точки зрения основного содержания кон-

ституционного права наследования возможна оценка степени (меры)

его ограничения федеральным законом с тем, чтобы не допустить от-

рицания самого права или его умаления... »

Если принципы права устанавливаются и детализируются самим

судом, который продолжает их придерживаться и развивать в последу-

ющих решениях, то аргументация, на них основанная, является доста-

точно последовательной, решения суда — в достаточной мере прогно-

зируемыми, а выбор варианта толкования нормы — не произвольным,

а вполне объяснимым. Как справедливо замечает А.А. Белкин, «обосно-

вание текущего законодательства со стороны конституционных прин-

ципов заключается в установлении известных пределов, внутри кото-

рых с учетом конкретных условий может совершаться выбор варианта

нормы».

2) Правовые доктрины и теории

Гораздо сложнее обстоит дело с использованием в качестве источника

аргументации доктрин права, ибо доктрины права, как любые научные

и социальные теории, никогда не могут пониматься всеми единообразно

и всеми без исключения разделяться. Особенно показательным в этом

плане является обращение к доктринам разделения властей, правового

государства и суверенитета. Используя одну и ту же доктрину, судьи

двигаются норою в совершенно противоположных направлениях.

Вот аргументация от принципов «правового государства» из прак-

тики КС РФ: «Конституция Российской Федерации (статья 2), основы-

ваясь на принципах правового государства, провозглашает человека,

его права и свободы высшей ценностью. Права человека, являясь есте-

ственными и неотъемлемыми, определяют смысл, содержание и приме-

1) ИКС, 1996, №1, с. 4.

) ВКС, 1996, №1, с. 9. Особое мнение судьи Н.В.Витрука по делу о проверке

конституционности статьи 560 Гражданского кодекса РСФСР.

) ВКС, 1996, №1, с. 11.

150 Глава 2. Общие места в юридической аргументации

мение законов... Введение жестко ограниченного по объему понятия

вновь открывшихся обстоятельств, позволяющих возобновить уголов-

ное дело, по существу освобождает государство от обязанности обес-

печивать приоритетную защиту прав и свободы в случаях судебных

ошибок, не выявленных в обычном надзорном порядке, и ограничивает

право каждого защищать свои интересы в таких ситуациях всеми не

запрещенными законом способами (статья 45, часть 2, Конституции

Российской Федерации)».

Самой туманной с точки зрения аргументации является, вне вся-

кого сомнения, доктрина разделения властей. Примеры ее использова-

ния можно найти в судебных решениях практически любых стран.

Статья 10 Конституции РФ устанавливает, что государственная

власть в России осуществляется на основе разделения на законодатель-

ную, исполнительную и судебную. Исходя из этого, Законодательное

Собрание Камчатской области утверждало, что пункт 2.3 Положения

о главе администрации края, области, автономного округа РФ. ..,

устанавливающий, что законы, принятые законодательным органом

субъекта РФ, подписываются и обнародуются главой исполнительной

власти данного субъекта, противоречит Конституции как несоответ-

ствующий доктрине разделения властей. Конституционный Суд РФ

признал, что эти нормы не противоречат Конституции, ибо «участие

главы исполнительной власти в законодательном процессе соответ-

ствует принципам разделения властей и единства системы государ-

ственной власти (статья 5 часть 3 и статья 10 Конституции РФ) и за-

креплено применительно к законодательному процессу на федеральном

уровне (пункт «д» статьи 84, статьи 107 и 108 Конституции Российской

Федерации)».

Как и в ряде других решений, КС РФ здесь использовал, на самом

деле, не аргумент от «разделения властей», которое может быть про-

ведено в различных формах и с различной степенью «обособленности»

каждой из ветвей власти, а так называемый аргумент «гомогенности))

власти, приняв за общее место точку зрения, в соответствии с которой

структура и организация органов власти на местах должна копиро-

вать существующую федеральную систему (что вовсе не является обя-

зательным в других странах, также признающих принцип разделения

властей).

Достаточно неожиданным является обращение КС РФ к доктрине

разделения властей в решении по Делу о Министерстве безопасности

) Пост. КС РФ от 2 февраля 1996 г., ВКС, 1996, №2, с. 7.

) Пост. КС от 30 апреля 1996 г., ВКС, 1996, № 3, с.21.

§2. 1 Юридическая аргументация

151

и внутренних дел от 14 января 1992 года, и котором из этой док-

трины было выведено правило, запрещающее соединение конкретных

органов одной ветви власти ( в данном случае, объединение МВД и

АФБ РСФСР).

Именно поэтому в судительной аргументации, которая изначально

предусматривает оценку диаметрально противоположных аргументов,

приведенных сторонами-противниками в судебном споре, при обра-

щении к правовым или политическим концепциям как общим ме-

стам необходимо в каждом конкретном случае раскрывать их по-

нимание. Как правило, в решениях КС России мы этого не нахо-

дим. Тем примечательнее попытки дать определение этим концеп-

циям в особых мнениях судей. В качестве примера можно привести

аргументацию судьи Н.В. Витрука в особом мнении по делу о про-

верке конституционности ряда положений Устава Алтайского крал:

«Принцип разделения властей означает не только самостоятельность

каждой из ветвей государственной власти (законодательной, испол-

нительной и судебной) в пределах своих полномочий, но и их вза-

имодействие и сотрудничество, что обусловлено единством государ-

ственной власти, необходимостью обеспечения и защиты прав и сво-

бод человека и гражданина, защиты других основ конституционного

строя. Однако модели организации государственной власти на основе

принципа разделения властей разнообразны. Различия возможны в

полномочиях органов законодательной и исполнительной власти, в

формах их взаимодействия между собой... Соблюдение основ кон-

ституционного строя и общих принципов, установленных федераль-

ным законом, не означает копирования федеральной схемы взаимо-

отношений законодательной и исполнительной властей, установления

единообразия для всех субъектов Российской Федерации».

Подоб-

ное объяснение своего понимания концепции разделения властей явля-

ется хорошим основанием для развертывания дальнейшей аргумента-

ции. Однако несмотря на логичность и обоснованность, оно не при-

вело к присоединению большинства к точке зрения судьи Н.В. Ви-

трука.

В Германии принцип разделения властей нашел отражение в ста-

тье 20 (2) Основного Закона, которая гласит: «Вся государственная

власть... осуществляется... специальными законодательными, испол-

нительными и судебными органами». Однако КС признает, что этот

принцип не может быть реализован в чистой форме. Разделение вла-

стей в его подходе это, скорее, система взаимного контроля.

BKC, 1996, №1,с. 22.