Широков А.Т. Основы права

Подождите немного. Документ загружается.

неправового. Эти и другие недостатки нормативного подхода к

праву побуждают юристов искать новые и более совершенные

определения права. Суть этих дефиниций выражается в том, что

право как сложное социально–юридическое явление

рассматривается и как система норм, установленных

государством, и как единство правовых норм с деятельностью

государственных органов по применению этих норм.

Одной из разновидностей позитивного права является

легализм (от лат. lex – закон), то есть теории, которые сводят все

право к позитивному закону государства. Под «законом» здесь

имеется в виду все действующее (положительное) право.

Теоретическую основу легизма составляет отождествление права

и закона. Сторонники легизма, исходя из того, что правовая сила

закона состоит только в том, что он является приказанием

суверена, что всякое право есть приказ верховной

государственной власти. Словом, государство это тот источник,

из которого берут начало все правовые нормы. Естественное

право, по мнению легистов, – это лишь звонкая фраза, словесная

фикция, которая не наполнена собственно юридическим

содержанием. Все, что выходит за рамки действующего права, не

должно быть предметом юридической науки.

Теория легизма неоднократно подвергалась обоснованной

критике. Вместе с тем надо иметь в виду, что право, как и любое

другое явление, можно изучать с разных сторон. Легистские

концепции права внесли огромный вклад в развитие

юриспруденции, в разработку основополагающих понятий и

категорий современного права.

Правовой позитивизм, утверждающий совершенно особую

и самостоятельную природу юридического знания, наиболее ярко

представлен в работах Г.Кельзена. Он проводит резкую грань

между тем, что есть и тем, что должно быть, т.е. между сущим и

должным. Работа Г.Кельзена называется «Чистое учение о

праве». Его учение о праве называется «чистым» потому, что оно

занимается одним только правом и, по мнению автора,

«очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в

строгом смысле. Чистое учение о праве есть теория позитивного

права: позитивного права вообще, а не какого–либо конкретного

правопорядка. Это общее учение о праве, а не интерпретация

отдельных национальных или международных правовых систем.

Философскую основу чистого позитивизма составляет

суждение о разграничении мира реального от мира должного.

Юриспруденция, по мнению Г.Кельзена, совершенно некритично

расширялась за счет политической теории, этики, социологии,

психологии и других социальных наук. Суть учения Кельзена – в

требовании рассматривать право изолированно от политики,

экономики, истории, этики. Он утверждает, что право не зависит

от того, как в жизни применяются его нормы, так же как правила

математики не изменяются в зависимости от того, для чего и как

применяются эти правила в жизни.

Однако, если нормы права не зависимы от реально

существующих общественных отношений, то Г.Кельзен отвечает

на этот вопрос так: «Из того, что есть, не может следовать, что

нечто должно быть, равно, как из того, что должно быть, не

может следовать, что нечто есть»

. Следовательно, правовые

нормы, как и другие индивидуальные нормы, черпают свое

содержание в законе, закон – в конституционной норме, а

последняя может основываться на положения, исторически

предшествующих ей конституций либо, если выйти за пределы

данной правовой системы, на нормах международного права.

Кельзен выдвигает понятие «основная норма», которая

возглавляет иерархическую лестницу правовых норм. Эта

«основная норма» не может быть выведена из какой–либо другой

нормы, наоборот, из нее выводятся все нормы системы права.

Кельзен Г. Чистое учение о праве. Вып.1. –М,1987, с.13

Обязательная сила основной нормы очевидна сама по себе или,

по крайней мере, презюмируется такой. Основная норма не

создается путем правовой процедуры. Абстрактный характер

основной нормы – одно из главных оснований для критики

чистого учения о праве. У Кельзена остается открытым вопрос о

том, где берет свое начало основная норма. Она предполагается

им, существует лишь гипотетически в абстрактно–логическом

мире должного. С формально–логической точки зрения теория

Г.Кельзена весьма привлекательна, так как иерархия

юридических норм необходимое условие любого правового

порядка. Самое слабое место в его учении понятие «основной

нормы»: если ее нельзя вывести из сущного, то тем более ее

нельзя вывести из ничего.

Главный недостаток всех позитивистских теорий права

состоит в том, что они не дают и не могут дать ответа на вопрос:

как отличить право от неправа, право от произвола суверенного

законодателя.

ЛИБЕРТАРНО–ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА

Критика позитивистских, этатических по своей сущности,

концепций права привела к появлению множества других теорий

правопонимания, основу которых составляет принципиально

иная методология научного познания правовой

действительности. К числу таких концепций относится

либертарно–юридическая, которая особенно популярна в

постсоветском пространстве, как естественная реакция на

авторитарный и догматический характер советского права.

В основу либертарно–юридического понимания права

положены принципы формального равенства, свободы и

справедливости.

Правовая норма как выражение справедливости

Справедливость обычно рассматривается как внутреннее

свойство и качество права в целом. Из этого следует, что каждая

отдельно взятая норма права должна отвечать требованиям

справедливости. Понятие справедливости по возможности должно

быть предельно формализовано, по крайней мере, для

практической юриспруденции, чтобы его можно было

использовать в процессе правотворчества. Однако в

содержательном аспекте справедливость не может быть

определена однозначно. Речь может идти лишь о формальной

справедливости (установление равного масштаба к разным

людям, равенство всех перед законом, законность и т.д.).

Справедливость состоит в том, что наиболее важные

общественные отношения регулируются законом и не зависят от

усмотрения и тем более произвола отдельных должностных лиц

государства. Справедливость выражается в формальном признании

само–ценности правового регулирования и даже его приоритета

по отношению к другим социальным регуляторам.

Справедливости правовой нормы не может быть

противопоставлена какая–либо иная, более «возвышенная»

справедливость – социальная, политическая, экономическая,

моральная, религиозная и др. Все эти справедливости могут служить

эмпирическим или рациональным основанием для отмены или

изменения правовой нормы. По поводу сентенции справедливости

строжайшее право – это величайшая несправедливость достаточно

точно высказался И.Кант: «На пути права этому злу ничем помочь

нельзя, хотя оно и имеет отношение к правовому требованию,

потому, что справедливость относится только к суду совести, а

каждый правовой вопрос должен решаться на основании

гражданского права»

Кант 11. Метафизика нравов / Сочинения: В 6. – Т.4, ч.2. – – М., 1965, с. 144. Для правильного

понимания этого высказывания надо иметь в виду, что гражданским правом Кант именует право

Таким образом, идею справедливости применительно к

правовой норме можно рассматривать как долговременную

тенденцию развития законодательства, ее невозможно

сформулировать или изложить в виде простых алгоритмов,

правотворчества, а сложные философские конструкции

справедливости нельзя, использовать в практической

юриспруденции. Приблизительным ориентиром – справедливости

правовых норм может служить лишь доминирующая идеология

общества. Любой нормативный правовой акт должен находить

нравственную поддержку, признание и сочувствие общества, и

лишь в этом смысле он будет справедлив.

Правовая норма как частичное применение идеи свободы к

человеческим отношениям

В современной общей теории права популярно определение

права как меры свободы. Из такого правопонимания вытекает,

что основанием всех правовых норм служит начало свободы, т.е.

каждая правовая норма представляет лишь... ограниченное

применение свободы к более частным случаям. Как отмечает

В.С.Нерсесянц: «Своим всеобщим масштабом и равной мерой

право измеряет, «отмеряет» и оформляет именно свободу

индивидов, свободу в человеческих взаимоотношениях – в

действиях, поступках, словом, во внешнем поведении людей»

Само по себе определение права как меры свободы не

вызвало бы особых возражений и воспринималось бы как более

или менее удачный парафраз высказываний Канта или Гегеля о

праве как бытии свободной воли. Однако интерпретация этого

определения, которая содержится в учебной и научной

литературе

, показывает, что данная дефиниция и вытекающие из

положительное, или публичное, используя данный термин в смысле, существенно отличающимся от

сложившегося в дальнейшем. Он разделяет право на естественное (частное) и публичное (гражданское).

Естественное право, по его мнению, покоится на одних только априорных принципах, а положительное

(статутарное) право вытекает из воли законодателя (Там же, с.45, 91).

Нерсесянц В.С. Философия права. – М., 1997, с.23.

См.: Общая теория права и государства: учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М., 1994, с.97 –98.

нее рассуждения представляют собой явное искажение немецкой

классической философии о праве как свободе. У Канта, Гегеля и

других философов речь идет не о свободе в ее эмпирическом

понимании, не о свободе личности в ее реальных действиях и

поступках, а о метафизической свободе воли.

Свобода индивидов и свобода их воли – понятия далеко не

тождественные, как – это утверждает В.С.Нерсесянц. В смешении

этих понятий, в смешении метафизического и эмпирического

подходов к праву кроется серьезная методологическая ошибка.

Выражение «мера свободы» внутренне противоречиво и

двусмысленно. Его можно понимать и как обеспечение свободы

правовыми средствами, и как ограничение свободы. Определение

права как меры свободы действий индивида сводится к

банальному утверждению, что правом устанавливаются границы

свободного поведения личности, т.е. не свобода индивида является

определяющим началом (принципом) права, а право является тем

пределом, в котором осуществляется свобода. Реально

существующее право, «таким образом, может существенно

ограничивать эти пределы. Так, в сталинских лагерях при

этапировании заключенных существовала такая норма: «шаг

влево, шаг вправо расценивается как попытка к бегству». Санкция

этой нормы – расстрел на месте. В этом случае мера «свободы»

измеряется одним шагом.

Свобода воли, а не свобода индивида является

необходимым условием бытия права, как, между прочим, и

нравственности. При этом надо иметь в виду, что речь идет о

метафизических понятиях права и свободы воли.

Метафизические представления о свободе воли основаны на том,

что человек как разумное существо сам определяет свое

поведение, несмотря на все влияния эмпирического мира, к

которому относятся и правовые нормы

. Причем, никому еще не

Опутанный сетями правовых норм свободный индивид – это всего лишь идеологическая

картинка, которая может быть привлекательной, но, увы, далекой от действительности. Эмпирическая

свобода индивида вообще не имеет ясного научного содержания. Как отметил еще в 18 веке французский

философ Ш. Монтескье: "Нет слова, которое получило бы столько разнообразных значений и

производило бы столь различное впечатление на умы, как слово "свобода". Одни называют свободой

удалось доказать, что свобода воли вообще существует в

реальной действительности. Как отмечает немецкий философ

В.Виндельбанд, который посвятил этой теме специальную

работу, вопрос о свободе воли относится к числу самых

запутанных и самых сложных вопросов из всех тех, которые

когда–либо интересовали человеческую мысль

. Даже такому

утонченному философу, как Кант, не удалось полностью

разрешить явное противоречие: каким образом несвободный

индивид обладает свободной волей. Для разрешения этого

противоречия ему пришлось создать довольно сложную

умозрительную конструкцию двойственной личности, которая

мыслится (именно мыслится, а не существует в реальности) как

личность, подчиненная законам естественной необходимости (и в

этом смысле несвободной), и как личности, принадлежащей к

умопостигаемому (интеллигибельному) миру, которая,

определяется к действованию по законам разума. При этом Кант

постоянно оговаривается, что невозможно не только доказать, но

и объяснить, как возможна такая свобода. Свобода, по Канту,

есть метафизическое понятие, которое разум необходимо должен

присваивать самому себе, и это понятие свободы нельзя вывести

из какого–либо опыта. Поэтому свобода есть лишь идея разума,

объективная реальность которой сама по себе вызывает

сомнение

Теоретический постулат о свободе воли необходим в любых

рациональных рассуждениях о праве и нравственности. Логика

этого постулата очень проста: если нет свободы воли, если

поведение человека жестко детерминировано внешними или

внутренними обстоятельствами, то не может существовать ни

правовая, ни моральная ответственность личности за свои

возможность низлагать того, кто наделен тиранической властью; другие – право избирать того, кому

они должны повиноваться; третьи – право носить оружие и совершать насилие; четвертые видят ее в

привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться собственным

законам. Некий народ долгое время принимал свободу за обычай носить длинную бороду. Иные

соединяют это название с известной формой правления, исключая все прочие". (Монтескье Ш. Избранные

произведения. – М., 1955, с.288).

Виндельбанд В. Избранное: Дух и история.— М.. 1995, с.510.

См.: Кант И. Лекции по этике. – М., 2000, с.270 – 276.

действия. Кстати говоря, не только в теории, но и на практике

человек освобождается от юридической ответственности, если

будет установлено, что он не обладал свободой воли в той или

иной ситуации (невменяемость, крайняя необходимость,

необходимая оборона, форс–мажор и др.).

Таким образом, правовая норма не есть частичное

применение идеи свободы к человеческим отношениям в ее

эмпирическом понимании. В философском плане она

предполагает лишь свободу воли в отношениях, урегулированных

нормами права. Правовая норма, состоящая из дозволений и

запретов, может устанавливать абсолютное ограничение свободы

индивида в какой–либо сфере общественных отношений

(например, нормы о запрете проведения референдумов по

некоторым вопросам, о вещах, изъятых из гражданского оборота, и

др.).

Правовая норма как формальное равенство

Равенство, как и свобода воли, относится к метафизическим

понятиям. Однако оно более приложимо к практической

юриспруденции, так как речь идет лишь о формальном равенстве

субъектов в правовых отношениях. Как отмечал известный русский

юрист Б.Н.Чичерин, равенство есть не более как метафизическое

требование, фактическое же неравенство есть господствующее

явление в человеческих обществах. Опыт не дает нам ничего, кроме

неравенства, которое проистекает из того, что люди неравны между

собой по своим физическим свойствам и по умственным

способностям. Еще большее неравенство оказывается в их

отношениях к физическому миру и в тех вещественных благах,

которыми они пользуются. Равенство существует лишь как

юридическая возможность, которая закреплена в правовых нормах.

Свободное пользование юридическими правами ведет к неравному

приобретению жизненных благ, в свою очередь, признание этого

неравенства составляет обязательное требование права. Равенство

есть отвлеченное или формальное начало, во имя которого общий

закон одинаково распространяется на всех. В этом состоит

равенство граждан перед законом, высокий идеал, к которому

стремится человеческое общество, и которого многие уже

достигли. Юридическое равенство выражается в том, что Закон

устанавливает общие для всех нормы и одинаковые для всех

способы приобретения этих прав

Проблеме равенства посвящена обширная литература. В то

же время многие вопросы остаются дискуссионными: равенство

уравнительное или распределительное, равенство арифметическое

и пропорциональное, равенство в частном праве и неравенство в

публичном, равенство как воздаяние каждому по труду или

потребностям, равенство и принцип различия и др. Здесь нет

необходимости вступать в полемику по всем этим сложным

вопросам философии права, так как идея формального равенства

применительно к правовым нормам, в принципе, никем не

оспаривается, если не считать оценок данного требования в

разных идеологиях: марксизма, анархизма, либерализма и т.д.

Контрольные вопросы к теме №2

1. В чем сущность теории естественного права, и каково ее

значение для юридической практики?

2. Что такое позитивистский подход к праву, его

достоинства и недостатки?

3. Каково содержание либертарно–юридической

концепции права?

4. Каково теоретическое и практическое значение

основных направлений современного правопонимания?

5. В чем заключается интегративный подход к пониманию

права?

Чичерин Б.Н. Философия права. – СПб., 1998, с.88.

ТЕМА 3. НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ КАК

ОСНОВНОЙ ИСТОЧНПИК ПРАВА В РЕСПУБЛИКЕ

БЕЛАРУСЬ

ЛЕКЦИЯ 3. НОРМАТИВНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ КАК ОСНОВНОЙ

ИСТОЧНИК ПРАВА В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ

Основные понятия:

норма; нормативный акт; источник права; правовой

обычай; судебный прецедент; нормативный уговор; правовая

доктрина; структура правовой нормы; гипотеза; диспозиция;

санкция; регулятивные нормы; обязывающие нормы;

запрещающие нормы; правоохранительные нормы;

императивные нормы; диспозитивные нормы; отрасль

права; правовой институт; конституция; кодекс; референдум;

закон; программный закон; конституционный закон; декрет;

делегированный декрет; временный декрет; указ;

постановление; регламент; устав; приказ; акт

законодательства; законодательство; законодательный акт;

юридическая сила; обратная сила закона; реквизиты

нормативного акта.

НОРМА ПРАВА КАК ОСНОВНОЙ ЭЛЕМЕНТ НОРМАТИВНОГО

ПРАВОВОГО АКТА

Позитивное право в любой его интерпретации состоит из

правовых норм. В учебной и научной литературе дается

множество определений понятия «правовая норма». При

изучении основ права достаточно знать одно или два

определения, которые содержат наиболее существенные

признаки правовой нормы. При этом нельзя забывать, что

определения юридической нормы в англосаксонских странах или

любых других правовых системах могут быть принципиально

иными.

Определение 1. Норма права – это общеобязательное

формально–определенное правило поведения, установленное

или санкционированное государством, закрепленное и