Сарнаков И.В. Потребительское кредитование в России

Подождите немного. Документ загружается.

<1> Хозяйственное право: Учебник: В 2 т. / Под ред. В.С. Мартемьянова.

М., 1994. Т. 2. С. 226 (автор темы IX "Правовое регулирование кредитования" -

Л.Г. Ефимова).

Исходя из этого, в юридической литературе принято разделять понятие

кредитных правоотношений в широком и узком смысле.

Так, под кредитными правоотношениями в широком смысле понимаются

все правовые отношения, возникающие при предоставлении (передаче,

использовании и возврате) денежных средств или других вещей, определяемых

родовыми признаками, на условиях возврата <1>.

--------------------------------

<1> Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Применение законодательства о

кредитовании и расчетах. М., 1967. С. 72 - 73.

В данном смысле кредитные правоотношения сводятся к обозначению

обязательств, возникающих из кредитного договора, договора товарного

кредита, а также самого обязательства коммерческого кредита.

Классический денежный кредит, облекаемый сегодня в формы договора

займа или кредитного договора, представляет собой передачу денег или иных

вещей, определяемых родовыми признаками, в собственность должнику на

условиях возвратности, платности и срочности.

Коммерческий кредит, как было показано ранее, представляет собой

отсрочку исполнения какого-либо обязательства по основному договору

(купли-продажи, подряда и т.д.). В отличие от денежного, коммерческий кредит

произведен от главного обязательства и, по сути, является одним из условий его

исполнения.

В связи с этим представляется не совсем обоснованным вывод о том, что

под кредитными правоотношениями следует понимать всякое правоотношение,

возникающее при передаче ценностей, когда получение их эквивалента

отделено некоторым промежутком времени <1>. При таком понимании к числу

кредитных следовало бы отнести отношения, возникающие из купли-продажи,

поставки, подряда, перевозки и т.д., т.е. те, которые состоят в передаче товаров

или предоставлении услуг до их оплаты.

--------------------------------

<1> Куник Я.А. Указ. соч. С. 7.

Поэтому в дальнейшем речь пойдет главным образом о кредитных

правоотношениях в узком (правовом) смысле этого слова, охватываемых

наиболее пригодной для этого формой кредитного договора (договор

банковского кредита), в качестве разновидности которого в нашем случае будет

выступать договор потребительского кредита.

Вместе с тем следует заметить, что понятием "кредитные правоотношения"

никак не могут охватываться иные правоотношения, в том числе те из них,

которые возникают из обеспечительных и сопутствующих сделок.

Правоотношения залога, поручительства, банковской гарантии, страхования,

открытия и ведения ссудного счета и т.п., несмотря на их акцессорный характер

по отношению к основным обязательствам, оформляются отдельными

договорами, за которыми признается самостоятельное значение в системе

гражданско-правовых договоров.

Итак, в п. "в" ст. 2 законопроекта о потребительском кредитовании дано

определение договора потребительского кредита, под которым предлагается

понимать заключаемый кредитной организацией кредитный договор или

договор на оказание финансовых услуг, связанных с использованием кредитной

карты или расчетной карты с правом на овердрафт.

Данное определение нам видится не вполне подходящим в качестве

трактовки данного договора, так как, во-первых, из буквального толкования

данного определения следует, что договор потребительского кредита

отождествляется с кредитным договором, а не рассматривается в качестве

разновидности последнего; во-вторых, не вполне ясна и оставшаяся часть

определения, исходя из которой рассматриваемый договор отождествляется с

договором на оказание финансовых услуг; в-третьих, не акцентируя внимание

на принципах банковского кредитования и не раскрывая специфических

особенностей договора потребительского кредита (целевое назначение,

субъектный состав), данное определение дает лишь наиболее общее

представление о данном договоре, не отражающее его истинную правовую

природу.

В связи с этим появляется возможность самостоятельно раскрыть

правовую природу договора потребительского кредита.

Для начала следует заметить, что договор потребительского кредита

является не самостоятельным гражданско-правовым договором, а одной из

разновидностей кредитного договора (договора банковского кредита),

следовательно, к нему применяются положения § 2 гл. 42 Гражданского

кодекса РФ, а также общие принципы банковского кредитования.

В свою очередь, до сих пор в юридической науке ведется дискуссия о

правовой природе кредитного договора, не нашедшая однозначного решения.

В рамках данного параграфа целесообразно раскрыть основные моменты

указанной правовой дискуссии.

В частности, при рассмотрении проблемы правовой природы кредитного

договора принято сравнивать его с договором займа. Некоторые авторы

находят сходство между названными договорными конструкциями и

подчеркивают их общие черты, другие, напротив, акцентируют внимание на

имеющихся между ними различиях. На основе такого правового анализа

делаются выводы либо о самостоятельном характере кредитного договора в

системе гражданско-правовых договоров, либо о том, что кредитный договор

является разновидностью договора займа, а также существуют и иные доводы.

Сторонники первой точки зрения <1> обосновывали свою позицию

специфическим предметом правового регулирования, особым правовым

положением Госбанка СССР как стороны по договору и наличием у него

административных полномочий, а также содержанием возникающих прав и

обязанностей. Как представляется, указанные позиции авторов были

сформированы в условиях иных экономических отношений, в эпоху плановой

экономики, когда банки были государственными структурами и выполняли

функции государственного контроля.

--------------------------------

<1> Гуревич И.С. Указ. соч. С. 53 - 54; Компанеец Е.С., Полонский Э.Г.

Указ. соч. С. 75; Куник Я.А. Указ. соч. С. 118; Иоффе О.С. Обязательственное

право. М., 1975. С. 671.

Однако среди советских ученых, занимающихся данной проблемой,

существовала и иная позиция, приверженцы которой рассматривали кредитный

договор как разновидность договора займа <1>.

--------------------------------

<1> Вильнянский С.И. Кредитно-расчетные правоотношения и

финансовый контроль. Харьков, 1955. С. 43; Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 214;

Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом

гражданском праве. М., 1954. С. 172.

С принятием Основ гражданского законодательства СССР и республик в

1991 г. <1> была внесена еще большая неясность в разграничение между

основополагающими категориями, приравняв кредитный договор к договору

займа. Так, в соответствии с п. 1 ст. 113 Основ по договору займа (кредитному

договору) заимодавец (кредитор) передает заемщику (должнику) деньги (или

вещи, определенные родовыми признаками), а заемщик обязуется

своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей

того же рода и качества. Данное законодательное определение (а вернее,

редакция нормы, содержащей указанное определение) привело некоторых

современных авторов к выводу о том, что Основы 1991 г. полностью

отождествляют договор займа и кредитный договор и употребляют термины

"заем" и "кредит" в качестве синонимов. Например, Н.Н. Захарова пишет:

"Основы гражданского законодательства Союза ССР кредитный договор

приравнивали к договору займа... Практически не ясно было, в чем же отличие

договора займа и кредитного договора, что на практике часто вызывало

вопросы, связанные с необходимостью получения лицензии, правом заключать

такой договор и т.п." <2>.

--------------------------------

<1> Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, утв.

Постановлением ВС СССР от 31 мая 1991 г. N 2211-1 // Ведомости ВС СССР.

1991. N 26. Ст. 733.

<2> Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 7; Вишневский А.А. Банковское право:

Краткий курс лекций. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 98; Сиротина И.А.

Указ. соч. С. 7.

В современной юридической науке также расходятся мнения относительно

природы кредитного договора. Ряд авторов продолжают придерживаться

позиции о самостоятельности кредитного договора. В частности, Е.А.

Павлодский заключает: "Гражданскому законодательству известны два

самостоятельных договора - займа и кредита. Эти договоры имеют много

общего. Основным предметом данных договоров являются денежные средства.

Договор займа более общий: его положения распространяются на кредитные

отношения, если ГК не устанавливает для последних особое регулирование

либо иное не вытекает из существа кредитного договора. Однако данные

договоры имеют и существенные различия, что побудило законодателя к

раздельному регулированию отношений, вытекающих из договора займа и

кредита" <1>.

--------------------------------

<1> Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М.,

2000. С. 4; Голышев В.Г. Сделки в кредитной сфере. М., 2003. С. 18;

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая

(постатейный). М., 2003. С. 547 (автор комментария к § 2 гл. 42 "Кредит" - Н.Ю.

Рассказова); Макогон А.Н. Правовой анализ конструкций договора займа и

кредита // Юридический аналитический журнал. 2003. N 3. С. 107; Пристансков

Д.В. Отдельные проблемы гражданско-правового регулирования банковского

кредитования: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 10.

Другие авторы противоречивы в своих точках зрения. Так, например, А.А.

Алексеев, исследуя правовую природу кредитного договора, пришел к выводу о

том, что последний является разновидностью договора займа <1>. Однако

немногим позже автор утверждает, что законодатель выделил кредитный

договор в качестве самостоятельного, сделав его консенсуальным <2>.

--------------------------------

<1> Алексеев А.А. Правовое регулирование банковского кредитования

физических лиц: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 35.

<2> Там же. С. 94.

Несмотря на это, все же большинство современных ученых

придерживаются точки зрения о том, что кредитный договор является

разновидностью договора займа <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй

(том 2) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный

банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (3-е издание, переработанное и

дополненное).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Л.А. Новоселовой "Проценты по денежным обязательствам"

включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003 (2-е

издание, исправленное и дополненное).

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. /

Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. Т. 1:

Части первая и вторая ГК РФ. С. 667 (автор комментария к § 2 гл. 42 "Кредит" -

Н.И. Соловяненко); Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая:

Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь,

А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 420 - 421 (автор комментария к гл

42 "Кредит и заем" - С.А. Хохлов); Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 558 - 559;

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 349; Трофимов К.Т.

Кредитные организации в банковской системе России. М., 2004. С. 292;

Булатецкий Ю.Е. Указ. соч. С. 309; Каримуллин Р.И. Указ. соч. С. 13; Боннер

Е.А. Указ. соч. С. 50; Арефьева Н.Н. Договор банковского кредитования:

Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 183; Новоселова Л.А. Проценты

по денежным обязательствам. М., 2000. С. 117; Юсипов Р.Г. Особенности

гражданско-правового регулирования денежных обязательств в

правоотношениях банковского кредитования: Дис. ... канд. юрид. наук. М.,

2006. С. 26.

Так, Д.А. Медведев справедливо полагает, что "кредитный договор -

разновидность договора займа. В силу прямого указания закона к кредитному

договору применяются правила, предусмотренные параграфом ГК о договоре

займа..." <1>. С данной позицией следует согласиться, ведь в соответствии с

действующим Гражданским кодексом РФ § 2 "Кредит" отнесен к главе 42 "Заем

и кредит". В соответствии же с п. 2 ст. 819 ГК РФ к отношениям по кредитному

договору применяются правила, предусмотренные § 1 "Заем", если иное не

предусмотрено правилами параграфа, посвященного кредиту, и не вытекает из

существа кредитного договора. Следовательно, кредитный договор необходимо

рассматривать в качестве разновидности договора займа.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 3-х т. / Отв. ред. А.П. Сергеев и Ю.К.

Толстой. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. Т. 2. С. 502 (автор главы 39

"Кредитные и расчетные обязательства" - Д.А. Медведев).

Понимание договора банковского кредита как разновидности договора

займа влечет не только возможность применения к указанным отношениям

положений, регулирующих договор займа (такое применение не отрицают и

сторонники самостоятельности кредитного договора, используя положения об

аналогии закона), но и возможность переквалификации в случае отсутствия

специфических признаков в возникающих или уже возникших

правоотношениях в родовое правоотношение договора займа. Данная

возможность подтверждается и судебно-арбитражной практикой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11 июня 2002 г. N

441/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 10.

К таким специфическим признакам следует отнести: во-первых,

обязательное участие в договоре на стороне кредитора банка или иной

кредитной организации, обладающих соответствующей лицензией на право

осуществления подобного рода операций; во-вторых, договор носит

консенсуальный характер.

Однако следует заметить, что вопрос о том, является ли кредитный договор

реальным или консенсуальным, относится ли он к числу односторонне

обязывающих или двусторонне обязывающих договоров, также является

спорным в правовой литературе.

То или иное решение этого вопроса имеет не только теоретический, но и

большой практический смысл. Так, признание кредитного договора реальным и

односторонне обязывающим привело бы нас к признанию того, что банк не

имеет обязанности перед заемщиком по выдаче кредита, что автоматически

вызывало бы ущемление прав последнего.

Так, в силу неразвитости банковского кредита в дореволюционной России

ученые того времени, исследуя в основном договор займа, расходились во

мнении относительно его признаков. Одни авторы полагали, что

существенными элементами займа являются односторонность и реальность

<1>. Другие - напротив, определяли его в качестве консенсуального и, как

следствие, двустороннего. Так, например, К.П. Победоносцев пишет: "По

новейшим понятиям заем не относится к так называемым реальным договорам,

т.е. обязательная сила его почитается основанной не на действии, а на

соглашении сторон (non ex re, sed ex consensus)" <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 108 (КРЦ); Синайский В.И. Указ. соч.

С. 401 (КРЦ).

<2> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 323 (КРЦ); Мейер Д.И. Русское

гражданское право. (в 2 ч.) (по испр. и доп. 8-му изд., 1902 г.). 3-е изд., испр.

М., 2003. С. 598 (КРЦ).

Мнения советских ученых относительно природы кредита также

разделились: одни полагали, что договор банковского кредита консенсуальный

и двусторонний <1>, другие - консенсуальный и односторонний <2>, третьи -

реальный и односторонний <3>.

--------------------------------

<1> Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 215 - 217.

<2> Воронова Л.К. Указ. соч. С. 23.

<3> Гуревич И.С. Указ. соч. С. 53; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 680;

Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958.

С. 319.

Разница точек зрения объяснялась разным подходом при анализе

процедуры заключения договора банковской ссуды <1>. Ранее он заключался

путем предоставления клиентом в банк заявления о предоставлении ссуды

вместе с документами, обосновывающими потребность в кредите.

Управляющий учреждением банка совершал надпись о выдаче кредита на

самом заявлении. Сторонники "реальности" кредитного договора

рассматривали надпись о предоставлении кредита не как акцепт предложения,

сделанного клиентом, а как распоряжение внутреннего характера, обязательное

только для конкретного работника банка, который был обязан зачислить

денежные средства на счет клиента.

--------------------------------

<1> Как было отмечено ранее, в советский период понятия "банковский

кредит" и "банковская ссуда" отождествлялись.

В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. <1>, Основах 1991 г. и иных

нормативных актах выделялось, по сути, два самостоятельных договора -

реальный договор займа (кредитный договор) и консенсуальное обязательство

предоставить кредит (по наиболее распространенной точке зрения -

предварительный договор). Такая позиция была высказана еще М.М.

Агарковым на основе ст. ст. 218 и 219 ГК РСФСР 1922 г., который

характеризовал "договор об открытии банком кредита" в качестве

одностороннего предварительного договора о займе <2>. Данная точка зрения

находила поддержку до последнего времени <3>.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства СССР. 1925. Т. II. N 6 - 9.

<2> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о

ценных бумагах. Науч. исслед. 3-е изд., стереотип. М., 2005. С. 76.

<3> Хозяйственное право: Учебник: В 2-х т. / Под ред. В.С. Мартемьянова.

Т. 2. С. 235; Трофимов М.В. Указ. соч. С. 16, 17; Кумок С.И. Банковское право.

М., 1994. С. 151, 165.

По данному вопросу в современной правовой доктрине также ведутся

оживленные дискуссии. Одни специалисты видят договор банковского кредита

реальным и односторонне обязывающим <1>. Другие полагают, что он может

быть как реальным, так и консенсуальным. Так, например, Н.Н. Захарова

пишет: "В отличие от договора займа, который всегда является реальным (ст.

807), кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным в

зависимости от условий, установленных в договоре. Кредитный договор

является консенсуальным, то есть для его заключения достаточно соглашения

сторон, а передача денег и совершение других действий осуществляются с

целью его исполнения, если предоставление кредита зависит от наступления

определенных условий, указанных в договоре (ст. 157). Кредитный договор

является реальным, то есть считается заключенным с момента передачи денег

заемщику, если стороны в договоре не обусловили предоставление кредита

наступлением каких-либо условий. В этом случае при заключении кредитного

договора очень важно указать в нем, что считается в данном договоре

моментом передачи денег, поскольку с этого момента возникают права и

обязанности сторон по данному кредитному договору. Если в договоре этот

момент не будет определен, то он определяется по месту заключения данного

договора... Так, если кредит выдается гражданину не в связи с осуществлением

им предпринимательской деятельности (например, для покупки квартиры,

приобретения мебели для квартиры) (т.е. договор потребительского кредита -

И.С.), то деньги должны быть вручены ему наличными в месте его жительства.

В договоре может быть предусмотрено и получение денег в безналичном

порядке, тогда моментом передачи денег считается поступление их на

указанный счет в банке (п. 1 ст. 861)" <2>.

--------------------------------

<1> Арефьева Н.Н. Указ. соч. С. 183; Трофимов М.В. Указ. соч. С. 17.

<2> Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 8 - 9.

Данная позиция нам представляется ошибочной, ведь кредитные договоры

зачастую заключаются под отлагательными условиями. Например, в текст

договора может быть включено условие о том, что у кредитной организации

возникает обязанность предоставить денежные средства с момента получения

документов о государственной регистрации договора залога, заключенного в

обеспечение исполнения обязательств заемщика по кредитному договору.

Что касается предоставления кредита в безналичном порядке, то данное

действие не является условием для заключения реального договора, так как

зачисление денежных средств на банковский счет или их снятие со счета для

оплаты товаров (работ, услуг) происходит во исполнение уже заключенного

ранее консенсуального кредитного договора. Поэтому условность договора не

может влиять на его реальность или консенсуальность.

Также не следует рассматривать как кредитный договор, заключенный в

форме предварительного договора, так как в соответствии со ст. 429 ГК РФ по

предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор

о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной

договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. А это

значит, что если лицу, заключившему предварительный договор, необходимо в

какой-то момент немедленно получить определенную денежную сумму (в

наличном или безналичном порядке), то ему все равно придется сперва

обратиться к банку-кредитору и, обсудив все условия, заключить

консенсуальный (основной) кредитный договор, в соответствии с которым лицо

может иметь право на получение денежных средств как немедленно, так и в

будущем. Подобная правовая конструкция, на наш взгляд, выглядит довольно

нелепо и обременительно для заемщика, тем более что данная трактовка

кредитного договора противоречит самой его конструкции. Следовательно,

кредитный договор не следует рассматривать в качестве предварительного во

исполнение реального договора.

Говоря о природе договора банковского кредита, следует исходить из

положений ст. 819 ГК РФ, в соответствии с которой по кредитному договору

банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить

денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях,

предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную

денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Из приведенного определения можно выделить следующие признаки

данного договора <1>: во-первых, кредитный договор является двусторонне

обязывающим, так как порождает сложное обязательство, состоящее из двух

простых. Соответственно банк обязан предоставить кредит, а заемщик вправе

его требовать (первое обязательство). В свою очередь, заемщик обязан вернуть

полученный кредит и уплатить проценты по нему, а банк вправе требовать

выполнения указанных действий (второе обязательство). Из этого следует, что

кредитный договор является каузальной сделкой; в-третьих, консенсуальность

договора следует из обязательства банка предоставить кредит <2>; в-четвертых,

кредитный договор всегда возмездный, и это правило закреплено императивно,

поскольку заемщик обязуется уплатить проценты за предоставленный ему

кредит.

--------------------------------

<1> Данной точки зрения придерживается большинство современных

ученых-юристов. См.: Васин В.Н., Казанцев В.И. Гражданское право. Общая

часть. Особенная часть: Учебник. М., 2007. С. 587 - 588; Соловяненко Н.И.

Указ. соч. С. 668; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 349;

Голышев В.Г. Указ. соч. С. 20; Павлодский Е.А. Указ. соч. С. 14 - 15;

Булатецкий Ю.Е. Указ. соч. С. 311 - 312; Каримуллин Р.И. Указ. соч. С. 13;

Вишневский А.А. Указ. соч. С. 99; Вавилин Е.В., Груздева А.А., Фомичева Н.В.

Кредитные и расчетные обязательства в гражданском праве России: Учебное

пособие / Под ред. З.И. Цыбуленко. Саратов, 2003. С. 15.

<2> Обязательство банка предоставить кредит не может рассматриваться в

качестве возможности понуждения банка выдать кредит в натуре. Из этого

следует, что договор банковского кредита не является публичным. См.: п. 11

информационного письма ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики

разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом

встречных однородных требований" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3;

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15

ноября 2006 г. по делу N А36-1506/2006 // СПС "КонсультантПлюс".

Суды также рассматривают кредитный договор в качестве

консенсуального <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 4 ноября 2002 г. по

делу N КГ-А40/7238-02-П // СПС "КонсультантПлюс".

Из вышеизложенного можно заключить, что договор потребительского

кредита, будучи разновидностью кредитного договора, также обладает

указанными признаками.

Вместе с тем договор потребительского кредита относится к договору

банковского кредита как вид к роду, а наличие родовидовых связей

предполагает, что понятие, относимое к виду, располагая всеми основными

характерными чертами рода, одновременно имеет некоторые специфические

признаки (особенности), которые и позволяют выделить его в отдельный вид

родового понятия.

Такими видообразующими признаками договора потребительского кредита

являются:

1) целевое назначение: полученный кредит должен быть использован

исключительно на потребительские цели;

2) субъектный состав: на стороне заемщика в договоре потребительского

кредита может быть только физическое лицо - потребитель.

Обращаясь вновь к понятию договора потребительского кредита,

предложенному авторами законопроекта, мы можем наблюдать его

отождествление с договором на оказание финансовых услуг, связанных с

использованием кредитной карты или расчетной карты с правом на овердрафт.

Данная позиция представляется не вполне обоснованной и требует

разъяснения.

Вначале отметим, что гражданское законодательство вообще не

рассматривает действия, связанные с выдачей кредита, как услуги. В частности,

в главах, регулирующих обязательства по передаче имущества на принципе

возвратности, применительно к таким действиям понятие "услуга" вообще не

употребляется (см. гл. 34 "Аренда", гл. 35 "Наем жилого помещения", гл. 36

"Безвозмездное пользование", гл. 42 "Заем и кредит" ГК РФ). Как следствие,

эти главы не упоминаются в п. 2 ст. 779 ГК РФ, где содержится перечень иных

услуг, на которые действие гл. 39 "Возмездное оказание услуг" не

распространяется.

Кроме того, операция кредитных организаций по предоставлению

денежных средств не рассматривается в качестве услуги и с позиции иных

отраслей права. Так, понятие услуги дано в п. 5 ст. 38 Налогового кодекса РФ

<1>, согласно которой услугой признается деятельность, результаты которой не

имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе

осуществления этой деятельности. Однако одним из основополагающих

принципов банковского кредитования является возвратность, что вряд ли

применимо к услугам. Как было отмечено ранее, предоставление кредита от

своего имени и за свой счет (кредитование) относится к числу банковских

операций, которые осуществляются во исполнение кредитного договора.

--------------------------------

<1> Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть I от 30 июля 1998 г.

N 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824; 2008. N 30 (ч. II). Ст. 3616.

Конечно же, в научной литературе можно встретить мнения авторов,

утверждающих, что договор банковского кредита все же относится к договорам

по оказанию услуг. Так, Т.Р. Ханнанова полагает, что предоставление кредита,

как и расчетно-кассовое обслуживание, оформляются договором об оказании

услуг. При этом результатом услуги считаются сама деятельность и основанные

на ней права и обязанности, совокупность действий имущественного характера

<1>. Однако данная позиция вызывает сомнения в ее обоснованности с позиции

гражданского права.

--------------------------------

<1> Ханнанова Т.Р. Банковское обслуживание предприятий

агропромышленного комплекса (правовые проблемы). Уфа, 1998. С. 89;

Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин и

П.Г. Лахно. М., 2004. С. 715 (автор главы 15 - И.А. Шкаринов).

Сторонники данной точки зрения, в том числе и авторы законопроекта, к

указанной формулировке пришли, исходя из толкования абз. 3 п. 1

вышеупомянутого Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 1994 г. N 7, в

соответствии с которым отношения, регулируемые законодательством о защите

прав потребителей, могут возникнуть, в частности, из договоров об оказании

финансовых услуг, направленных на удовлетворение личных, семейных,

домашних и иных нужд потребителя-гражданина, не связанных с

осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе

предоставление кредитов, открытие и ведение счетов клиентов-граждан,

осуществление расчетов по их поручению и т.п.

В результате это привело к тому, что в современных публикациях договор

потребительского кредита стали рассматривать в качестве смешанного

договора банковского счета с условием кредитования счета (овердрафт). Так,

например, К.А. Ципривуз пишет: "По своей форме договор потребительского

кредитования может быть смешанным и содержать элементы разных

обязательств, например: о кредите, о банковском счете, об исполнении

обеспечения обязательств, а также другие условия (ст. 421 ГК РФ)" <1>.

--------------------------------

<1> Ципривуз К.А. К вопросу о потребительском кредитовании // Юрист.

2003. N 2. С. 23; Орлова Е.В. Указ. соч. С. 13.

Однако, как верно отмечает Т. Михеев: "Банк и заемщик вступают в

отношения путем заключения договора, который, как правило, именуется

кредитным, хотя на деле он является смешанным" <1>. В этом случае автор под

смешанным как раз подразумевает договор банковского счета с условием о

кредитовании счета, который относится к категории договоров об оказании

финансовых (банковских) услуг и регулируется самостоятельной гл. 45 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Михеев Т. Указ. соч. С. 128.

Данный договор может быть заключен по модели смешанного, включая в

себя условия, присущие как договору банковского счета (обязанность

кредитной организации открыть и выполнить поручение клиента о

перечислении денежных средств и т.д.), так и договору банковского кредита