Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах

Подождите немного. Документ загружается.

Схема 91

* Для академических или прикладных целей можно сравнивать правовые системы двух субъектов одного федерального государства, или двух

стран одной правовой семьи, или двух стран разных правовых традиций.

** Для совершенствования какой-либо правовой системы можно заимствовать идею либо из односемейной правовой системы (напр., Россия может

заимствовать идею из зарубежной системы, входящей в континентально-европейскую правовую семью), либо из разносемейной правовой системы

(напр., Россия может заимствовать институт из англо-американской правовой семьи). Единственное условие для любого заимствования — используе-

мая идея не должна противоречить существующей правовой системе.

-fcv

Со

го

Схема 35

>5)

Схема 36

г?

Схема 31

15;,

(Л

Схема 38

А. Обязательные (нормативные) источники:

1. Конституция (основной закон).

2. Международные договоры.

3. Закон* (кодекс и отраслевое законодательство). (Во Франции он включает указ

президента, имеющий силу закона, т.е. регламентарный закон.)

4. Подзаконный акт.

5. Обычное право.

6. Судебный прецедент** (в Германии, Испании и с оговоркой во Франции***).

7. Общие принципы права**** (principes generaux; general Klauseln).

8. Частные правовые сделки (договор и т.д.). "Договор, заключенный в соответ-

ствии с требованиями закона обретает силу закона для всех его участников"; ст.

1134 ГК Франции.

Б. Необязательные (ненормативные) источники:

9. Судебный прецедент.

10. Доктрина (научный и практический коментарий).

11. Законы зарубежных стран.

12. Решения зарубежных судов.

13. Судебная практика.

* И кодекс, и отраслевое законодательство имеют одинаковую юридическую силу.

** Судебный прецедент — судебное право (jurisprudence constante; jurispudentia obligatoria; standige Rechtsprechung).

*** Статья 5 ГК Франции прямо и безоговорочно запрещает институт судебного прецедента в сфере частного права. Соответственно предыду-

щее решение Верховного суда не имеет обязательной силы ни для самого Верховного суда, ни для нижестоящих судов при разрешении последующих

дел. Но если Верховный суд повторно принимает одно и то же решение в течение длительного периода, такая стабильная линия судебных решений

(jurisprudence constante) приобретает статус обычного права и превращается в нормативный источник права. В сфере французского публичного права

проявлением института судебного прецедента как обязательного источника права является одноразовое решение Государственного совета (высшего

административного суда).

**** Примерный перечень общих принципов права имеется в ст. 138, 157, 226, 242 и 826 ГУ Германии или в ст. 1382-1386 ГК Франции (эти общие

принципы права аналогичны справедливости в англо-американском общем праве).

О)

Схема 39

американское

А. Обязательные (нормативные) источники:

1. Конституция.

2. Судебный прецедент.

3. Законы-статуты.

4. Подзаконные акты.

5. Справедливость (equity).

6. Торговый обычай.

7. Международные договоры.

8. Частные правовые сделки (договор и т.д.).

Б. Необязательные (ненормативные)

источники

9. Доктрина (научный и практический ком-

ментарий).

10. Законы зарубежных стран.

11. Obiter dictum/dictum (лат.)**.

12. Решения зарубежных судов.

13. Судебная практика.

А. Обязательные (нормативные)

источники:

1. Судебный прецедент.

2. Законы-статуты.

3. Подзаконные акты.

4. Старинный обычай* (convention).

5. Торговый обычай (law merchant).

6. Международные договоры.

7. Обычай (custom).

8. Справедливость (equity).

9. Королевские прерогативы (royal prerogative).

10. Каноническое право (canon law).

11. Разум (reason, natural law).

12. Частные правовые сделки (договор и т.д.).

Б. Необязательные (ненормативные) источники:

13. Старинная доктрина (books of authority).

14. Законы зарубежных стран.

15. Obiter dictum/dictum (лат.)**.

16. Решения зарубежных судов.

17. Судебная практика.

* Включая конституционный обычай; применяются в основном в сфере законодательной деятельности парламента.

** См. схему 41.

чэ

Ко

Схема 40

ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ГЕРМАНИЯ ИСТОЧНИКИ ПРАВА: ГЕРМАНИЯ

Обязательные (нормативные) источники

по иерархическому порядку:

1. Право Европейского сообщества (europarecht) (включая

основные договоры, директивы, решения Европейского суда

и Т.д.).

2. Конституция (grundgesetz).

3. Универсальное международное право (volkerecht).

4. Законы (gesetz).

5. Подзаконные акты (rechtsverordnungen).

6. Обычное право (gewohnheitsrecht).

7. Общие принципы права (general Klauseln).

8. Судебный прецедент (standige rechtsprechung) (особенно

решения Конституционного суда, а также в результате по-

вторное™ однородные решения Федерального верховного

суда).

9. Частные правовые сделки (договор и т.д.).

Необязательные (ненормативные) источники:

1. Доктрина (научный и практический комментарий).

2. Законы зарубежных стран.

3. Решения зарубежных судов.

4. Судебная практика.

Примечание. Германия является федеральным государством и состоит из 16 земель (lander). Некоторые источники права (например, Конституция,

законы, подзаконные акты и обычное право) существуют на двух уровнях: федеральном и на уровне субъектов. По общему правилу, если источник права

субъекта противоречит источнику федерального права (даже если закон субъекта противоречит федеральному подзаконному акту), действует феде-

ральное право.

О)

"S3

їа

Схема 41

* Является основанием создания судебного прецедента (stare decisis). Следует отметить, что в англо-американском праве stare decisis (лат.)

отличается от соприкасающихся доктрин — res judicata (лат.) и collateral estoppel (см. схему 42).

ЇІ

с»

(О

Схема 42

СОПРИКАСАЮЩИЕСЯ ДОКТРИНЫ

(STARE DECISIS, RES JUDICATA И COLLATERAL ESTOPPEL)

В АНГЛО-АМЕРИКАНСКОМ ПРАВЕ

Требования, предъявляемые

к stare decisis (лат.):

1. Решение по принципу права при-

менительно к определенному со-

ставу фактов принимается судом

в конкретном деле (principle of law

applicable to a certain state of facts).

2. Данное решение принимается

высшим судом страны.

3. Данный суд и все нижестоящие

суды обязаны уважать принятое

решение по принципу права в сво-

их будущих решениях.

4. Состав фактов в будущих су-

дебных спорах аналогичен соста-

ву фактов в прецедентно-создаю-

щем решении (facts are substan-

tially the same).

5. Стороны в будущем судебном

деле те же, что и в предыдущем

судебном разбирательстве, вы-

несшем прецедентно-создающее

решение.

6. Stare decisis создается лишь на

основании ratio decidendi (лат.), а

не на основании obiter dictum (лат.)

или dictum (лат.)

Требования, предъявляемые

к res judicata (лат.)

(claim preclusion):

1. Решение по делу окончатель-

ное, т.е. уже вступило в силу

(final judgment).

2. Решение принято судом ком-

петентной юрисдикции (court of

competent jurisdiction).

3. Решение принято по суще-

ству дела (on the merits).

4. Решение относится к правам

сторон.

5. Стороны в будущем судебном

деле те же, что и в предыдущем

(same parties or their privies).

6. Последующий судебный иск

затрагивает те же требования

(same claim, demand or cause of

action), которые были разреше-

ны в предыдущем судебном

деле.

7. По тем же требованиям или

основаниям для иска между

теми же сторонами новое судеб-

ное разбирательство не допус-

кается

Требования, предъявляемые

к collateral estoppel

(issue preclusion):

1. Решение по делу окончательное.

2. Решение принято судом компе-

тентной юрисдикции.

3. Решение принято по существу

дела.

4. Основание будущего судебного

иска отличается от основания пре-

дыдущего (different cause of action).

5. Вопросы, фактически поставлен-

ные перед судом в новом судеб-

ном иске те же, что были разре-

шены судом в предыдущем деле

(same issues).

6. Стороны нового судебного дела

те же, что и в предыдущем (same

parties or their privies).

7. По тем же вопросам (same is-

sues) между теми же сторонами ре-

шение суда не подлежит повтор-

ному разбирательству в будущих

судебных делах, даже если осно-

вание нового иска отличается от

основания предыдущего судебно-

го решения

Примечания: 1. Судебный прецедент изменяется путем его аннулирования (overrule a judicial precedent) или внесения поправки в Конституцию США.

2. Подход Верховного суда США к stare decisis (лат.) намного гибче, чем подход палаты лордов Англии, так как американский Верхов-

ный суд

большей степени склонен выделять фактические обстоятельства дела (distinguish the facts of the case) и более подготовлен к пересмотру сути

существующего судебного прецедента (revisit/reexamine the legal policy behind the established case law).

(О

° Схема 43

ДВАДЦАТЬ ПОВОРОТНЫХ РЕШЕНИЙ (СУДЕБНЫХ ПРЕЦЕДЕНТОВ)

В ИСТОРИИ ВЕРХОВНОГО СУДА США: 1

1. Marbury v. Madison (1803): закон, который про-

тиворечит Конституции, является ничтожным; Вер-

ховный суд уполномочен осуществлять конституци-

онный надзор над законами Конгресса

2. McCulloch v. Maryland (1819): если преследуе-

мая цель правомерна, все способы ее достижения

оправданны, поскольку, будучи совместимыми с бук-

вой и духом Конституции, являются конституционны-

ми; Конгресс уполномочен принимать "необходимые

и уместные" законы для приведения в действие всех

полномочий федерального правления

3. Gibbons v. Ogden (1824): когда закон штата не

совпадает с федеральным законом, примат принад-

лежит федеральному закону; в сфере регулирования

торговли между штатами федеральный закон имеет

более высокий статус, чем закон штата

4. Dred Scott v. Sandford (1857): Конституция не

считает рабов гражданами США. Наоборот, они яв-

ляются конституционно защищенной собственностью

своих хозяев

5. Plessy v. Ferguson (1896): законы штатов, кото-

рые предусматривают сегрегацию граждан по расо-

вому признаку, считаются конституционными, по-

скольку следуют принципу "разделены, но равны"

6. Locher v. New York (1905): Конституция не допус-

кает вмешательства штата в право работника за-

ключить контракт с работодателем; такое право счи-

тается фундаментальным и конституционным, и штат

не полномочен отнять эту работу у работника

7. Near v. Minnesota (1931): свобода печати защи-

щена от вмешательства со стороны штата; власти шта-

та не имеют права запрещать публикации, т.е. зани-

маться цензурой прессы

8. West Coast Hotel v. Parrich (1937): Верховный

суд аннулировал решение Locher v. New York и ре-

шил, что штат может регулировать договорные отно-

шения между работником и работодателем

9. Brown v. Board of Education (1954): в области

государственного образования нет места принципу

"разделены, но равны"; после принятия этого реше-

ния начался процесс десегрегации государственных

учебных заведений

10. Марр v. Ohio (1961): доказательство, которое

было получено незаконным способом властями шта-

та, не может применяться против подсудимого в су-

дебном разбирательстве; Марр распространил на

штаты сферу действия правила, которое до сих пор

применялось лишь в отношении федеральной власти