Мороз С.П. Предпринимательское право Республики Казахстан

Подождите немного. Документ загружается.

181

стициях. Среди причин, послуживших основанием для этого,

можно назвать имевшие место на тот момент многомиллионные

убытки, понесенные государством, по договорам, заключенным

национальными инвесторами с иностранными инвесторами под

правительственные гарантии в силу нарушения договорных обяза-

тельств казахстанской стороной.

Законом о прямых инвестициях помимо установления гаран-

тий осуществления инвестиционной деятельности и системы льгот

и преференций, было провозглашено о создании единственного

государственного органа, уполномоченного представлять Респуб-

лику Казахстан перед инвесторами. В соответствии с этим был

создан Государственный комитет Республики Казахстан по инве-

стициям и принято постановление Правительства РК «Об утвер-

ждении Положения о Государственном комитете Республики Ка-

захстан по инвестициям» от 24 марта 1997 г.

Впоследствии Государственный комитет по инвестициям

был пpeoбpaзован в республиканское государственное учреждение

Агентство Республики Казахстан по инвестициям, которое соглас-

но Положению о нем, утвержденному постановлением Правитель-

ства РК от 26 апреля 1999 г., являлось центральным исполнитель-

ным органом, не входящим в состав Правительства, осуществ-

ляющим функции государственного управления и контроля в сфе-

ре государственной поддержки прямых инвестиций в РК. Указом

Президента РК от 13 декабря 2000 г. Агентство РК по инвестициям

было упразднено с передачей функций и полномочий вновь обра-

зованному Комитету по инвестициям Министерства иностранных

дел РК, а в области недропользования – Министерству энергетики

и минеральных ресурсов РК.

Вместе с тем, спустя менее чем полтора года, была произве-

дена очередная реорганизация, в результате которой Министерст-

во экономики и торговли РК было разделено на Министерство

экономики и бюджетного планирования РК и Министерство инду-

стрии и торговли РК с передачей последнему функций и полномо-

чий в области управления промышленностью, строительством и

торговлей, стандартизации, метрологии и сертификации; и наряду

с этим был образован

Комитет по инвестициям Министерства

индустрии и торговли РК

(далее – Комитет по инвестициям).

182

В настоящее время настоятельно назрела необходимость

придания Комитету по инвестициям статуса уполномоченного и

контролирующего органа в сфере осуществления инвестиций, а не

ограничивать его рамками государственной поддержки инвести-

ций. Тем более что закрепленные в действующем законодательст-

ве основные функции Комитета по инвестициям явно выходят за

пределы его компетенции и за рамки регулирования законодатель-

ства о прямых инвестициях, осуществляемых в приоритетные сек-

тора экономики. Смысл и основная цель Закона о прямых инве-

стициях, в соответствии с которым Комитет по инвестициям был

создан, в том и состояли, чтобы с помощью предоставления сис-

темы льгот и преференций привлечь иностранный и отечествен-

ный капитал в малопривлекательные для инвесторов отрасли эко-

номики, и в первую очередь, в производственную инфраструктуру

и сельское хозяйство. Недропользование же к приоритетным от-

раслям экономики не относится и в государственной поддержке не

нуждается, изначально являясь наиболее предпочтительным для

инвесторов (в первую очередь для иностранных) объектом капита-

ловложений.

Таким образом, главной особенностью третьего этапа в раз-

витии инвестиционного законодательства РК является то, что ин-

вестиционное законодательство включало в себя три основных

блока специальных законодательных актов: законодательство об

иностранных инвестициях, законодательство о прямых инвестици-

ях (законодательство о государственной поддержке прямых инве-

стиций) и законодательство об инвестициях в ценные бумаги (за-

конодательство о рынке ценных бумаг). Наряду с этим, отдельные

группы составляло (да и в настоящее время составляет) законода-

тельство о государственном инвестировании (в том числе законо-

дательство о прямых государственных инвестициях; о программах

государственных инвестиций; о государственном заимствовании и

долге и др.); и законодательство о социальных инвестициях (зако-

нодательство о некоммерческих организациях).

Начало

четвертому этапу

было положено введением в дей-

ствие Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. 373-II. За-

кон об инвестициях объединил нормы, регулирующие отношения,

связанные с инвестициями, и установил общий правовой режим

для иностранных и национальных инвестиций, предоставив гаран-

183

тии инвесторам, осуществляющим свою деятельность в РК. В ча-

стности, гарантии правовой защиты деятельности инвесторов на

территории РК (полная и безусловная защита прав и интересов

инвесторов законами и иными нормативными актами РК, а также

международными договорами, ратифицированными РК; право на

возмещение убытков, причиненных инвестору в результате изда-

ния не соответствующего законодательству акта государственного

органа, а также в результате действия (бездействия) должностных

лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательст-

вом); гарантии использования доходов; гарантии прав инвесторов

при национализации и реквизиции. Данным законодательным ак-

том определяется, что контроль и надзор за деятельностью инве-

сторов осуществляются государственными органами, которым та-

кое право предоставлено в соответствии с законодательными ак-

тами (ст. 7 Закона об инвестициях). По существу, это положение

тоже можно отнести к гарантиям, потому что в нем устанавливает-

ся правило осуществления контроля и надзора только теми госу-

дарственными органами, которым это право предоставлено в соот-

ветствии с действующим законодательством.

Теперь с признанием утратившими силу законов об ино-

странных инвестициях и о прямых инвестициях, можно говорить о

новом этапе в развитии инвестиционного законодательства. В этот

период произошла систематизация законодательства о государст-

венных инвестициях, государственном заимствовании и долге, о

бюджетной системе и др. Принят единый кодифицированный за-

кон – Бюджетный кодекс РК от 24 апреля 2004 г., в соответствии с

которым утратили силу Законы РК «О бюджетной системе» от 1

апреля 1999 г., «О государственном и гарантированном государст-

вом заимствовании и долге» от 2 августа 1999 г.; «О контроле за

исполнением республиканского и местных бюджетов» от 29 янва-

ря 2002 г.. Бюджетный кодекс РК состоит из 12 разделов и 48 глав,

из них вопросам государственных (бюджетных) инвестиций спе-

циально посвящен раздел 8 «Бюджетные инвестиции» (гл. 32

«Планирование и осуществление бюджетных инвестиций»; гл. 33

«Мониторинг реализации и оценка эффективности бюджетных

инвестиций»); а также есть разделы, затрагивающие вопросы го-

сударственного инвестирования (раздел 10 «Бюджетное кредито-

вание» и раздел 11 «Государственные и гарантированные государ-

ством заимствование и долг, поручительство государства»).

184

Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некото-

рые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам со-

вершенствования бюджетного законодательства Республики Ка-

захстан и деятельности Национального банка Республики Казах-

стан» от 5 июля 2006 г. внесены изменения в Бюджетный кодекс, в

том числе и в статьи, регулирующие отношения, связанные с

бюджетными инвестициями, Бюджетный кодекс дополнен новой

главой 46-1 «Поручительство государства» и 12 новыми статьями;

и др. Наряду с этим, Кодекс об административных правонаруше-

ниях РК дополнен новыми статьями – ст. 177-1 «Неосновательное

(неправомерное) использование средств республиканского и мест-

ного бюджетов, в том числе целевых трансфертов и кредитов, а

также связанных грантов, гарантированных государством займов,

активов государства»; ст. 177-2 «Неэффективное использование

средств республиканского и местных бюджетов, связанных гран-

тов, гарантированных государством займов, активов государства»;

ст. 177-3 «Нарушение правил ведения бюджетного учета, состав-

ления и представления отчетности»; ст. 177-4 «Нарушение усло-

вий и процедур предоставления бюджетных кредитов, государст-

венных гарантий и поручительств государства».

Данный этап ознаменовался также коренными изменениями

в законодательстве о рынке ценных бумаг: приняты Закон РК «Об

акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II и Закон РК «О

рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. № 461-II, соответственно

утратили силу Законы РК «Об акционерных обществах» от 10 ию-

ля 1998 г., «О рынке ценных бумаг» от 5 марта 1997 г. и «О реги-

страции сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан» от 5

марта 1997 г.

Модернизация законодательства о рынке ценных бумаг как

важной составляющей инвестиционного законодательства и гло-

бальная перестройка самого инвестиционного законодательства

определили серьезные структурные изменения в системе законо-

дательства. Вокруг нового Закона об инвестициях стали группиро-

ваться другие нормативные акты, отраслевую принадлежность ко-

торых в отсутствие единого инвестиционного закона довольно

сложно было бы определить, поскольку это акты комплексного

характера. В первую очередь, здесь следует назвать Закон РК «О

соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении

185

нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г. и Закон РК «О

концессиях» от 7 июля 2006 г. Тут нужно отметить, что Закон о

концессиях представляет собой комплексный законодательный

акт, так как в нем определяется порядок предоставления концес-

сионерам-инвесторам не только недр, но и земель, вод и других

природных ресурсов, а также товарно-материальных ценностей,

имеющих различный правовой режим.

Далее, среди законодательных актов комплексного характе-

ра, сферу регулирования которых составляют инвестиционные от-

ношения, можно выделить Законы РК «Об Инвестиционном фонде

Казахстана» от 6 июля 2004 г. № 575-II и «Об инвестиционных

фондах» от 7 июля 2004 г. № 576-II. Наряду с этим, к числу таких

актов можно отнести: постановление Правительства РК «О неко-

торых вопросах реализации Закона РК «Об инвестициях» от 8 мая

2003 г.; постановление Правительства РК «О создании акционер-

ного общества «Инвестиционный фонд Казахстана» от 30 мая 2003

г.; постановление Правительства РК «О некоторых вопросах ак-

ционерных обществ «Инвестиционная компания: Инвестиционный

фонд Казахстана», «Банк Развития Казахстана», «Национальный

инновационный фонд» от 22 января 2004 г.; постановление Прави-

тельства РК «Об утверждении перечня инвестиционных проектов,

предлагаемых к финансированию за счет средств негосударствен-

ных займов под государственные гарантии на 2005 год» от 24 мая

2005 г.; приказ Председателя Комитета по инвестициям Мини-

стерства индустрии и торговли РК «О некоторых вопросах госу-

дарственной поддержки инвестиций» от 18 марта 2003 г.; приказ

Председателя Комитета по инвестициям Министерства индустрии

и торговли РК «Об утверждении Правил осуществления монито-

ринга и контроля за соблюдением условий контрактов на осущест-

вление инвестиций, предусматривающих инвестиционные префе-

ренции» от 9 августа 2005 г.; и другие акты.

Среди законодательных актов настоящего периода особо не-

обходимо выделить Закон РК «О внесении изменений и дополне-

ний в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по

инвестициям» от 4 мая 2005 г., в соответствии с которым были

внесены изменения и дополнения в Кодекс РК об административ-

ных правонарушениях от 30 июня 2001 г., Земельный кодекс РК от

30 июня 2003 г. и в Закон РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г.

186

В большей степени изменения коснулись норм Закона об инвести-

циях, в частности, подверглись изменениям положения 9 статей

(ст.ст. 1, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 22) и появилась новая статья – ст.

21-1 «Мониторинг и контроль за соблюдением условий контрак-

тов». Наконец, к числу важных актов, принятых в последнее вре-

мя, следует отнести Закон РК «О внесении изменений и дополне-

ний в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по

вопросам предпринимательства» от 31 января 2006 г., которым

были внесены изменения во многие законодательные акты, в том

числе и в Закон РК об инвестициях и в Закон РК о недрах и недро-

пользовании. Если Закон о недрах и недропользовании был допол-

нен новой статьей 70-2 «Проверки по вопросам соблюдения не-

дропользователями условий контракта», то Закон об инвестициях

подвергся более существенным изменениям. Так, п.п. 10 ст. 1 был

изложен в новой редакции, ст. 1 была дополнена новыми п.п. 12

«Рабочая программа», п.п. 13 «Оборудование», п.п. 14 «Комплек-

тующие», ст. 7 и ч. 1 ст. 18 были изложены в новой редакции, ст.

21 была дополнена новым п. 3 и ст. 21-1 была изменена карди-

нальным образом (новое название «Контроль за соблюдением ус-

ловий контрактов», если ранее статья состояла всего из двух пунк-

тов, то теперь она состоит из восьми).

В целом указанные изменения и дополнения направлены на

обеспечение соблюдения условий контрактов о предоставлении

инвестиционных преференций со стороны инвесторов (или как их

называет закон – юридических лиц РК, заключивших контракт), и

соответственно на ужесточение контроля за деятельностью юри-

дических лиц РК, заключивших контракт о преференциях. С одной

стороны, вызывает сомнение целесообразность установления но-

вых административных барьеров для инвесторов и других субъек-

тов инвестиционной деятельности, но с другой стороны, нельзя не

поддержать стремление законодателя к упорядочению инвестици-

онных отношений и к обеспечению надлежащей защиты публич-

ных интересов (например, предусматривающих сохранность на-

турных грантов и своевременное их возвращение и т.д.). Необхо-

димо отметить, что с принятием указанных законодательных актов

была затронута только малая часть проблем, и нормы Закона об

инвестициях нуждаются в дальнейшей доработке и в совершенст-

вовании. Поэтому четвертый этап в развитии инвестиционного

187

законодательства можно охарактеризовать следующим образом –

этап становления инвестиционного законодательства как само-

стоятельной отрасли законодательства со всеми присущими ей

признаками и характерными чертами.

Этот период можно обозначить и так –

этап равных воз-

можностей для иностранных и национальных инвесторов

. Но,

при этом, не следует забывать и о том, что устойчивое экономиче-

ское развитие невозможно обеспечить без оптимального сочетания

общегосударственных интересов и интересов как национальных,

так и иностранных инвесторов – во главу угла должен быть по-

ставлен принцип взаимовыгодности инвестиций. Без надлежащего

законодательного закрепления правового режима иностранных и

национальных инвестиций трудно будет сохранить уже имеющие-

ся и практически невозможно будет привлечь новые инвестиции в

экономику нашей страны (в первую очередь, иностранные инве-

стиции).

Несмотря на полное исключение из нового закона норм, по-

священных иностранным инвестициям, отдельные различия в их

регулировании останутся, по крайней мере, до истечения сроков

контрактов с иностранными инвесторами. То есть пока еще рано

говорить о полном равенстве правовых режимов иностранных и

национальных инвестиций, но законодательные основы для едино-

го правового режима уже заложены. Значительные преференции

будут предоставляться вне зависимости от того, иностранные или

национальные инвесторы намерены осуществлять инвестицион-

ную деятельность, главным будет соответствие инвестиционного

проекта условиям, определенным законодательством об инвести-

циях.

Конечно, за пределами регулирования инвестиционного за-

кона остался целый круг инвестиционных отношений, и, прежде

всего, отношений, связанных с осуществлением деятельности на

рынке ценных бумаг, осуществлением государственного (бюджет-

ного) инвестирования, но уже можно сказать о преодолении раз-

розненности инвестиционных норм. На данном этапе специальное

инвестиционное законодательство, ядром которого является Закон

об инвестициях, окончательно сформировалось в самостоятельную

отрасль законодательства РК.

188

11.3. Понятие и признаки инвестиций

В юридической литературе основное внимание уделено оп-

ределению понятия «иностранные инвестиции», а не «инвести-

ции» вообще. Объясняется это тем, что необходимо четко отгра-

ничивать те частные иностранные инвестиции, на которые распро-

страняются гарантии и льготы, предоставляемые в соответствии с

инвестиционным законодательством страны, от других поступле-

ний из-за рубежа, на которые это не распространяется. Такое раз-

граничение в интересах государства-реципиента, которое заинте-

ресовано не во всяком капитале, не в любых средствах, поступаю-

щих из-за границы. На наш взгляд, это неправильный подход к

проблеме. Без определения сущности инвестиций, невозможно

выявить и характерные черты и особенности иностранных инве-

стиций. Ведь иностранные инвестиции – это просто один из видов

инвестиций, хотя и они нуждаются в четкой правовой регламента-

ции, но не от их определения зависит сущность инвестиций, а на-

оборот, поскольку, в целом, по своему содержанию они совпада-

ют. Отличительным и основополагающим свойством иностранных

инвестиций является то, что непременными участниками отноше-

ний по их осуществлению выступают иностранные инвесторы и

принимающие страны, тогда как круг субъектов инвестиционных

отношений гораздо шире.

Здесь необходимо отметить, что один из основных междуна-

родно-правовых актов, регулирующих международный инвести-

ционный процесс – Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке

разрешения инвестиционных споров между государством и ино-

странными лицами не содержит понятия «инвестиции». Римский

Договор 1957 г. также не оперирует понятием «инвестиции», в це-

лом в рамках правовой системы Европейского Союза употребляет-

ся термин «капитал» и применяется концепция «свободного дви-

жения капиталов».

Договоре к Энергетической Хартии

используется термин

«капиталовложения» (или «investments», то есть в данном случае

«капиталовложения» и «инвестиции» применяются как тождест-

венные понятия). В частности, в соответствии со ст. 1 Договора к

Энергетической Хартии «капиталовложение» означает все виды

189

активов, находящихся в собственности или контролируемых пря-

мо или косвенно инвестором и включает: a) реальную и неосязае-

мую, а также движимую и недвижимую собственность и любые

имущественные права, такие как аренда, закладные, право удер-

жания ипотеки и другого залога; b) компанию или деловое пред-

приятие, либо акции, вклады или делового предприятия, а также

облигации и другие долговые обязательства компании или делово-

го предприятия; c) права требования по денежным средствам и

права требования по исполнению согласно контракту, имеющему

экономическую ценность и связанному с капиталовложением;

d) интеллектуальную собственность; e) доходы; f) любое право,

предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в

силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону,

осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетиче-

ском секторе. В этом определении явно выражено, что капитало-

вложения (инвестиции) могут не находиться в собственности ин-

вестора, речь может идти о других вещных правах. Аналогичный

подход наблюдается и в двусторонних межгосударственных со-

глашениях, например, в Соглашениях между Правительством РК и

Правительствами Грузии и Азербайджанской Республики о поощ-

рении и взаимной защите инвестиций, где предусматривается, что

термин «инвестиция» будет охватывать любой вид активов, инве-

стированных в связи с экономической деятельностью инвесторов

одной договаривающейся стороны на территории другой догова-

ривающейся стороны.

Иностранные инвесторы стремятся к тому, чтобы нацио-

нальный режим был распространен на всю иностранную собствен-

ность, ввозимую в страну, принимающую инвестиции. Соответст-

венно чему в процессе многолетней практики осуществления ино-

странных инвестиций, понятие «иностранные инвестиции» стало

более – менее единым в различных правовых системах. Имеется в

виду общность в понимании иностранных инвестиций как всех

видов имущественных ценностей (может быть дополнительно – и

интеллектуальных ценностей), которые иностранные инвесторы

вкладывают в объекты предпринимательской (может быть – и дру-

гой деятельности) в целях получения прибыли (дохода).

Так, в ратифицированной РК Конвенции стран СНГ о защи-

те прав инвесторов инвестициями признаются вложенные инве-

190

стором финансовые и материальные средства в различные объекты

деятельности, а также переданные права на имущественную и ин-

теллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохо-

да) или достижения положительного социального эффекта, если

они не изъяты из оборота и не ограничены в соответствие с нацио-

нальным законодательством сторон. Это является примером того,

что в вопросах регулирования деятельности иностранных инвесто-

ров законодательство стран СНГ в значительной степени унифи-

цировано.

В Законе РК об инвестициях содержится такое определение:

инвестиции – все виды имущества (кроме товаров, предназначен-

ных для личного потребления), включая предметы финансового

лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на

них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического

лица или увеличение фиксированных активов, используемых для

предпринимательской деятельности.

На наш взгляд, инвестиции, как и любое другое сложное яв-

ление, можно рассматривать

в широком и узком смыслах.

В широком смысле

(в настоящее время наиболее распро-

страненном) под инвестициями следует понимать любые виды

имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематери-

альных) ценностей, а также прав на них, вкладываемые в объекты

предпринимательской и иной деятельности, с целью получения

прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социально-

го эффекта. В данном случае трактовка понятия «инвестиций» яв-

ляется максимально широкой, так как предполагается, что в каче-

стве инвестиций могут выступать самые разнообразные виды ма-

териальных и нематериальных ценностей, а также прав на них.

Однако нужно помнить и о первоначальном понимании «инвести-

ций» с момента их возникновения, когда инвестиции ассоциирова-

лись только с денежными средствами. Поэтому

в узком смысле

инвестиции – это собственные, заемные или привлеченные денеж-

ные средства, вкладываемые инвестором с целью извлечения при-

были (дохода) и направленные на создание материальных или ду-

ховных благ.

Признаки инвестиций.

Исходя из понимания инвестиций

как материальных и нематериальных ценностей, необходимо

сформулировать те признаки, которыми эти ценности должны об-