Мороз С.П. Предпринимательское право Республики Казахстан

Подождите немного. Документ загружается.

201

в двустороннем регулировании инвестиционных отношений, сло-

жившихся в 60-90 гг. прошлого века: США заключают соглашения о

гарантиях инвестиций; Германия – договоры о поощрении, содейст-

вии и защите иностранных инвестиций. При этом если первые заклю-

чались в упрощенном порядке (путем обмена нот), то вторые, наобо-

рот, оформлялись с выполнением всех стадий переговорного и рати-

фикационного процесса. В соглашениях США о гарантиях инвести-

ций, как правило, регулировались вопросы защиты иностранных ин-

вестиций от политических рисков, тогда как двусторонние договоры

Германии охватывают более широкий комплекс отношений, включая

и другие гарантии, предоставляемые иностранным капиталовложени-

ям. Все эти договоры представляют собой специальные межгосудар-

ственные соглашения, предметом регулирования которых являются

отношения, связанные с инвестированием иностранного капитала. В

конце 1980 г. число двусторонних инвестиционных соглашений в ми-

ре составляло всего 181, тогда как к концу 1999 г. оно достигло 1856

(при этом почти 40% из 170 договоров, подписанных в течение 1998 г.,

приходится на соглашения между развивающимися странами). В меж-

дународной инвестиционной системе главными «центрами силы» вы-

ступают США, государства ЕС и Япония, именно они являются основ-

ными инвесторами и получателями инвестиций (как на публичном, так

и на частном уровнях), при этом взаимное переплетение капитала этих

инвестиционных центров идет быстрее, чем в мире в целом.

Как уже говорилось, бывший СССР активно сотрудничал с

социалистическими странами в рамках СЭВ и оказывал широко-

масштабную помощь странам, только вставшим на путь демокра-

тического развития. Что касается так называемых капиталистиче-

ских государств, то первые двусторонние соглашения о взаимном

поощрении и взаимной защите капиталовложений между ними и

СССР были заключены только в конце 80-х гг. ХХ в. В частности,

это такие договоры, как: Соглашение между Правительством

СССР и Правительством Финляндской Республики, Правительст-

вом Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург,

Правительством Соединенного Королевства Великобритании и

Северной Ирландии, Федеративной Республики Германия, Прави-

тельством Французской Республики, Королевством Нидерландов,

Правительством Канады, Правительством Итальянской Республи-

ки, Австрийской Республикой, Испанией, Швейцарским Феде-

ральным Советом и др.

202

Всего от имени Союза ССР было заключено 14 соглашений с

иностранными государствами о поощрении и взаимной защите

капиталовложений, в отношении которых Российская Федерация

продолжает осуществлять права и выполнять обязанности, руко-

водствуясь международными нормами, касающимися правопреем-

ства государств в отношении договоров (в соответствии с Согла-

шением о создании СНГ Россия приняла на себя все права и обя-

занности по международным договорам, заключенным СССР, в

1991 г. Министерством иностранных дел РФ была подписана спе-

циальная нота, в которой было подтверждено правопреемство РФ

в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных

инвестиций).

Республика Казахстан с момента провозглашения независимо-

сти активно включилась в процесс заключения

двусторонних согла-

шений о поощрении и взаимной защите инвестиций

. Одними из пер-

вых были заключены и ратифицированы договоры между РК и США

о поощрении и взаимной защите капиталовложений; между РК и Ту-

рецкой Республикой о взаимном содействии и защите инвестиций;

между РК и ФРГ о поощрении и взаимной защите капиталовложе-

ний; между Правительством РК и Правительством КНР о поощре-

нии и взаимной защите инвестиций; между Правительством РК и

Правительством Литовской Республики. После небольшого спада,

процесс ратификации международных соглашений оживился толь-

ко к концу 90-х годов. Так, в 1995 г. были ратифицированы согла-

шения о взаимном поощрении и защите инвестиций с Правитель-

ством Украины; Королевством Испания; Правительством Монго-

лии; Правительством Венгерской Республики; Правительством

Республики Польша; Правительством Итальянской Республики;

Правительством Арабской Республики Египет; в 1996 г. – с Прави-

тельством Исламской Республики Иран; Правительством Государ-

ства Израиль; Правительством Румыния; Правительством Северно-

го королевства Великобритании; Правительством Республики Ко-

рея; в 1997 г. – с Чешской Республикой; Правительством Малайзии;

Правительством Кыргызской Республики; Правительством Фин-

ляндской Республики; Правительством Азербайджанской Респуб-

лики; Правительством Грузии; в 1998 г. – с Правительством Рес-

публики Индия; Швейцарским Федеральным Союзом; Правитель-

ством Российской Федерации; в 1999 г. – с Бельгийско-

203

Люксембургским Экономическим Союзом; в 2000 г. – с Правитель-

ством Французской Республики и с Государством Кувейт; в 2001 г.

– с Правительством Республики Болгария и Правительством Рес-

публики Таджикистан; в 2006 г. – с Правительством Латвийской

Республики; Правительством Королевства Швеция и Правительст-

вом Исламской Республики Пакистан. Наряду с этим Правитель-

ством Республики Казахстан были утверждены соглашение о по-

ощрении и взаимной защите инвестиций между Правительством

РК и Правительством Республики Узбекистан, генеральное согла-

шение между Правительством РК и Правительством Королевства

Саудовская Аравия о сотрудничестве в торгово-экономической,

инвестиционной, технической и культурной областях, а также в

области спорта и по делам молодежи.

В заключенных РК соглашениях о поощрении и взаимной

защите инвестиций инвесторам государств-участников предостав-

ляется на взаимной основе два режима: режим наибольшего благо-

приятствования или национальный режим. Инвестор имеет право

выбора режима в каждой конкретной ситуации в зависимости от

того, какой из них является для него более благоприятным. Напри-

мер, в соглашениях между Правительством РК и Правительством

Азербайджанской Республики и Правительством Грузии о поощре-

нии и взаимной защите инвестиций устанавливается, что каждая

договаривающаяся сторона на своей территории предоставит ин-

вестициям инвесторов другой договаривающейся стороны режим,

который является справедливым и равным и не менее благоприят-

ным, чем тот, который она предоставляет инвестициям своих соб-

ственных инвесторов или инвесторов любого третьего государст-

ва. Из этого правила есть исключение: данный режим не распро-

страняется на преимущества, которые одна из договаривающихся

сторон предоставляет инвесторам отдельных стран в связи с со-

вместным с участием в любом таможенном союзе или экономиче-

ском союзе свободной торговли или в других формах региональ-

ного сотрудничества; а также на преимущества, которые одна из

договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных

стран на основании соглашения об избежании двойного налогооб-

ложения или других соглашений по налоговым вопросам. Право-

вые механизмы, предусмотренные межгосударственными согла-

шениями об избежании двойного налогообложения, призваны, в

204

частности, облегчить налоговое бремя компаний, реализующих

вне страны крупные инвестиционные проекты.

Большинством двусторонних соглашений РК (кроме догово-

ра с США) предусматривается, что иностранные инвестиции (ка-

питаловложения) осуществляются в соответствии с законодатель-

ством принимающего государства. Такой подход позволяет при-

нимающему государству ограничивать или запрещать иностран-

ные инвестиции в определенных сферах экономики, либо предос-

тавлять национальным инвесторам дополнительные льготы и пре-

ференции по сравнению с иностранными инвесторами. К числу

позитивных моментов нужно отнести и то, что инвестор может

свободно выбрать между режимом наибольшего благоприятство-

вания и национальным режимом, в зависимости от того, какой из

них будет для него более благоприятным в отдельно взятой кон-

кретной ситуации. Несколько отличный подход закреплен в казах-

станско-американском Договоре о поощрении и взаимной защите

капиталовложений – государства обязуются предоставлять режим

наибольшего благоприятствования или национальный режим, как

на стадии осуществления инвестиций (прединвестиционной ста-

дии), так и в любое время после этого (постинвестиционной ста-

дии).

Основное назначение двусторонних соглашений заключает-

ся во взаимном принятии на себя обязательств независимыми и

суверенными государствами, которое носит достаточно опреде-

ленный и конкретный характер в отличие от положений общего и

рекомендательного характера региональных или многосторонних

соглашений.

Региональное регулирование иностранных инвестиций.

Региональное регулирование иностранных инвестиций в РК осу-

ществляется в рамках сотрудничества независимых государств.

Так, за 5 лет существования Содружества независимых государств

(СНГ) заключено свыше 1300 соглашений о сотрудничестве в про-

изводственной, социальной и гуманитарных сферах, включая во-

просы коллективной безопасности (в частности, Соглашение «О

принципах сближения хозяйственного законодательства госу-

дарств – участников Содружества»; Соглашение «О содействии в

создании и развитии Производственных, коммерческих, кредитно-

финансовых, страховых и смешанных Транснациональных объе-

205

динений», и др.). Документальным примером регионального взаи-

модействия может быть Соглашение о сотрудничестве в области

инвестиционной деятельности, заключенное между правительст-

вами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Рес-

публики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республи-

ки, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики

Таджикистан, Туркменистана, Республики Узбекистан и Украины

(г. Ашгабат, 24 декабря 1993 г.). В развитие этого соглашения со-

ветом глав государств была одобрена «Конвенция о защите прав

инвестора», целью которой является создание общего гарантиро-

ванного инвестиционного пространства. Конвенция о защите прав

инвестора была подписана 28 марта 1997 г. в Москве, Законом РК

от 30 декабря 1999 г. № 24-II была ратифицирована и вступила в

действие для Республики Казахстан 16 мая 2000 г. Конвенцией о

защите прав инвесторов определяются правовые основы осущест-

вления различных видов инвестиций, зарегистрированных на тер-

ритории стран-участниц и гарантии на осуществление инвестиций

и получаемые от них доходы. В общем, конвенция направлена на

содействие привлечению инвестиций в национальные экономики

государств-участников и создание согласованного подхода к во-

просам, связанным с осуществлением инвестиций. Наряду с этим,

среди конвенций, участницами которых являются страны СНГ,

можно особо назвать Конвенцию о транснациональных корпора-

циях, подписанную 6 марта 1998 г. и Конвенцию о межгосударст-

венном лизинге, подписанную 25 ноября 1998 г.

Вместе с тем, процесс интеграции в рамках СНГ носит в

большей степени формальный характер и осложняется многими

факторами (как объективными, так и субъективными). С сожале-

нием приходится констатировать, что пока странам СНГ не удает-

ся сформировать единое экономическое пространство и эффектив-

ное региональное регулирование иностранных инвестиций осуще-

ствляется в других сообществах (например, в странах ЕС, странах

ОПЕК, странах Андской группы), но все-таки экономические ин-

тересы должны возобладать над политическими и сотрудничество

стран СНГ в ближайшее время выйдет на качественно новый уро-

вень развития.

Наибольших успехов в деле интеграции на региональном

уровне достигли страны Европейского союза (ЕС). Членами ЕС на

206

2005 г. являются Австрия, Бельгия, Великобритания, Германия,

Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидер-

ланды, Португалия, Франция, Финляндия, Швеция, Кипр, Чехия,

Эстония, Венгрия, Латвия, Мальта, Польша, Словения, Словакия,

Литва. Конечной целью ЕС является создание таможенного, эко-

номического и политического союзов. На этих направлениях стра-

нам-членам удалось достичь полной отмены пошлин во взаимной

торговле; установления единого внешнего таможенного тарифа;

отмены количественных ограничений в торговле друг с другом и с

большинством развивающихся стран (кроме торговли отдельными

видами сельхозпродукции); свободного передвижения людей, то-

варов и капиталов через границы; осуществление единой торговой

политики; координируемой валютно-финансовой системы с созда-

нием общей расчетной единицы (экю) и планируемым переходом к

единой денежной единице, унификации социальных прав и гаран-

тий для населения, единой патентной системы и т.д. В целом,

можно отметить, что страны ЕС, сохранив суверенитет и незави-

симость, смогли образовать общий рынок со свободным движени-

ем лиц, капиталов, товаров и услуг.

Многостороннее международно-правовое регулирование

иностранных инвестиций.

Многостороннее регулирование ино-

странных инвестиций начало складываться после второй мировой

войны, тогда как первые попытки к заключению многосторонней

конвенции в этой области были предприняты еще ранее. Так, в

1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конфе-

ренция с целью заключения международной многосторонней кон-

венции по обращению с иностранцами и их собственностью. По

смыслу положений проекта, иностранцам и их собственности дол-

жен был предоставляться правовой режим, более благоприятный,

чем национальный. В

1965 г. была принята Вашингтонская кон-

венция

«О порядке урегулирования инвестиционных споров между

государствами и иностранными лицами», в соответствии с которой

был создан Международный центр по урегулированию инвестици-

онных споров (ИКСИД).

Вашингтонская конвенция вступила в силу 14 октября 1966

года, по состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 госу-

дарств (в том числе Республика Казахстан, для которой она всту-

пила в силу 21 октября 2000 г.). Из 149 подписавших государств

207

ратифицировали данный договор – 134, соответственно 15 госу-

дарств подписали, но не ратифицировали конвенцию (для сравне-

ния можно привести такие цифры: в 1996 г. Вашингтонскую Кон-

венцию подписали 139 государств, из них 120 государств ратифи-

цировали этот договор). Конвенция исключает обращение за раз-

решением споров в национальные суды сторон и ссылки на госу-

дарственный суверенитет. В практике ИКСИД защита вещных

прав иностранного инвестора осуществляется путем толкования

коллизионных норм с применением автономной квалификации

(осуществляемой независимо от материальных норм внутреннего

права, на основе обобщения понятий разнонациональных систем).

При этом Конвенцией предусматривается уникальная в практике

мирового коммерческого арбитража система внутреннего контро-

ля: проигравшая дело сторона вправе обратиться к Генеральному

секретарю ИКСИД с ходатайством об аннулировании решения

(требование это может быть основано только на строго определен-

ных основаниях, прежде всего процессуальных нарушениях, и для

его рассмотрения создается специальный комитет, который вправе

отменить решение полностью или частично).

В октябре

1985 г.

на сессии МБРР в Сеуле была подписана

Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гаран-

тиям инвестиций» (

Сеульская конвенция

), которая обеспечивает

гарантии соблюдения международных соглашений и договоренно-

стей в инвестиционной сфере. В соответствии с положениями этой

конвенции Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций

(МАГИ) является юридическим лицом и имеет право заключать

договоры (контракты); приобретать и продавать имущество (дви-

жимое и недвижимое); и т.п. Основная задача МАГИ – стимулиро-

вать поток инвестиций между странами-членами и, особенно, в

развивающиеся страны, дополняя, таким образом, деятельность

МБРР, МФК и других международных финансовых учреждений.

Для достижения этой цели МАГИ: предоставляет гарантии, вклю-

чая совместное и повторное страхование от некоммерческих рис-

ков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стра-

не-члене из других стран-членов; проводит соответствующую до-

полнительную деятельность по оказанию содействия потоку инве-

стиций в развивающиеся страны-члены и между ними; пользуется

такими другими дополнительными полномочиями, которые могут

208

потребоваться для достижения этой цели. Сеульская конвенция

вступила в силу в апреле 1988 г. (после ратификации 21 государст-

вом и внесения средств в размере не менее одной трети уставного

капитала), сегодня в МАГИ участвуют около 150 государств.

Среди многосторонних договоров, регулирующих иностран-

ные инвестиции, особое место занимает

Договор к Энергетической

хартии, подписанный в Лиссабоне в 1994 г.

, основное назначение

которого заключается в поощрении инвестиций в энергетической

сфере, в создании условий для обеспечения свободы доступа к

энергетическим рынкам и свободы транзита энергетических ре-

сурсов. Наряду с созданием энергетического сообщества и оформ-

лением взаимодействия и интеграции в мировую экономику, пред-

полагается, что страна-участник договора станет членом ряда ме-

ждународных организаций. В отечественной литературе отмечает-

ся, что подписание Договора к Энергетической хартии в полной

мере согласуется с интересами РК, хотя имеются и негативные

моменты – договор полностью направлен на защиту прав инвесто-

ров, и Казахстану как принимающему государству пришлось по-

ступиться частью своих прав, сознательно пойти на ограничение

суверенитета, в частности, на отказ от судебного иммунитета; с

тем чтобы усилить гарантии иностранным инвесторам путем над-

лежащей защиты их от посягательства государственных чиновни-

ков. Соответственно, особенностью этого договора является то,

что Казахстан изначально выступает в качестве принимающей

стороны для инвесторов стран-участниц договора. В российской

литературе подчеркивается, что Европейская Энергетическая Хар-

тия постепенно приобретает глобальный характер, выходя за пре-

делы Европы – Россия, Япония, Австралия и страны Средней Азии

активно участвуют в этом процессе, в то же время она пока еще не

имеет полномасштабного глобального измерения, так как США и

Канада хотя и подписали саму Энергетическую Хартию в 1991 г.,

но не присоединились к Договору к Энергетической Хартии, оста-

ваясь только наблюдателями при процессе ее создания.

Международно-правовое регулирование иностранных инве-

стиций в рамках ВТО также приобретает многосторонний харак-

тер (учитывая, что на сегодня членами ВТО являются 140 госу-

дарств мира). В частности, регулирование инвестиционной дея-

тельности осуществляется с помощью трех основных актов –

Со-

209

глашения о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли

(ТРИМС), Генеральным соглашением о торговле услугами (ГАТС)

и Соглашением об относящихся к торговле аспектах прав на ин-

теллектуальную собственность (ТРИПС). Основное значение

ТРИМС состоит в том, что оно запрещает использовать меры тор-

говой политики, оказывающие отрицательное влияние на осуще-

ствление иностранных инвестиций, противоречащие принципу

национального режима и принципу запрещения количественных

ограничений. Среди таких мер особо можно выделить требования,

предъявляемые к предприятиям с иностранным участием, об ис-

пользовании определенной части национальных товаров в произ-

водстве и об обязательном экспорте фиксированной части произ-

водимой продукции. В соответствии с положениями ТРИМС для

устранения подобных мер предоставляются различные сроки для

развитых стран и для развивающихся: для первых – в течение 2-х

лет с даты вступления ТРИМС в силу, а для вторых – в течение 5-

ти лет. Фактически ТРИМС является основой для дальнейшего

развития правовых норм, регулирующих режим размещения пря-

мых иностранных инвестиций.

В 1995 г. в рамках Организации по экономическому сотруд-

ничеству и развитию (ОЭСР – международная организация, пред-

ставляющая интересы развитых стран и созданная в 1961 г., учре-

дила два постоянных комитета: Комитет по международным

транснациональным корпорациям и Комитет по движению капи-

тала и скрытым операциям) начались переговоры по созданию

Многостороннего соглашения по инвестициям. В период с сентяб-

ря 1995 г. до начала 1997 г. переговорный процесс носил сугубо

технический характер; с 1997 г. разработка положений данного

соглашения находилась под возрастающим вниманием неправи-

тельственных организаций и других заинтересованных сторон. В

1998 г. разработанный проект соглашения был утвержден минист-

рами стран-участниц Организации по экономическому сотрудни-

честву и развитию, и представлен для обсуждения.

Многостороннее соглашение по инвестициям

по замыслу

его разработчиков, закрепляет широкий многосторонний механизм

регулирования международных инвестиционных отношений, ос-

нованный на соблюдении принципов либерализации инвестицион-

ных режимов, защиты инвестиций и разрешения инвестиционных

210

споров. Проект основывается на положениях, обеспечивающих

безопасность иностранным инвесторам и их инвестициям, а также

устанавливающих унифицированное регулирование их деятельно-

сти, что, в свою очередь, внесло бы высокую степень предсказуе-

мости в правоотношениях между основными участниками капита-

ловложений. К числу достоинств данного проекта можно отнести

следующие: 1) предусматривается, что положения соглашения мо-

гут применяться в отношении всех инвесторов без исключения;

2) понятие «инвестиции» определено достаточно широко и охва-

тывает любую иностранную частную собственность во всех ее

проявлениях. Предположительно Многостороннее соглашение по

инвестициям будет открыто для подписания всем государствам-

участникам Организации по экономическому сотрудничеству и

Европейского Союза, а также для присоединения всем заинтересо-

ванным государствам, не являющимся членами указанных между-

народных организаций, но готовым выполнять обязательства, пре-

дусмотренные в соглашении. Несмотря на то, что процесс согласо-

вания основных положений, а затем принятия и ратификации

Многостороннего соглашения по инвестициям странами-

участницами окажется, скорее всего, делом долгим, представляет-

ся, что это будет серьезный шаг в деле многостороннего урегули-

рования международных инвестиционных отношений.

Таким образом, международно-правовое регулирование ино-

странных инвестиций осуществляется на трех уровнях, а именно:

двустороннее, региональное и многостороннее регулирование

11.6. Международные организации

в сфере

межгосударственных инвестиционных отношений

Международный валютный фонд

(МВФ) был образован в

соответствии с Договором о МВФ, заключенном в июле 1944 г.

Официальной датой вступления в силу Договора о МВФ является

27 декабря 1945 г., но фактически деятельность МВФ начинается

только с марта 1947 г. Примечательно, что на тот момент его чле-

нами являлись 49 стран, тогда как на сегодня в нем состоят 179

государств, в том числе и Республика Казахстан. Основная задача

данной международной валютно-финансовой организации заклю-