Мічурін Є.О., Сліпченко С.О., Соболев О.В. Житлове право України

Подождите немного. Документ загружается.

Шишка, підприємницька дієздатність щодо здійснення правочинів з нерухомістю може виникнути у

юридичної особи тільки з моменту отримання цього Свідоцтва,.

Договір купівлі-продажу житла може бути укладений і без особистої присутності сторін в місці

здійснення угоди. Так, вказаний договір може бути укладений представником будь-якої із сторін або

представниками обох сторін. Якщо стороною договору купівлі-продажу житла є юридична особа,

такий празочин завжди укладається представником, що діє від імені цієї юридичної особи.

Повноваження представника випливають з доручення, закону чи адміністративного акту, що створює,

змінює та припиняє цивільні права і обов'язки особи, яку представляють (ст. 62 ЦК УРСР). Усе це не

суперечить ст. 225 ЦК УРСР, де встановлено загальне правило, що продавцем майна є його власник,

оскільки продавцем в угоді, що укладена за участю представника, чи стороною в договорі продовжує

залишатися власник житла. Крім того, видаючи доручення, саме власник ухвалює рішення про

відчуження житла, тобто визначає правову долю речі, а представник діє від його імені та в його

інтересах. У даному випадку передбачається, що представник є виразником волі власника, оскільки

діє з його згоди та в його інтересах. Покупець, відповідно, також має право діяти при купівлі-

продажу житла через свого представника. При цьому представник може від імені покупця сплачувати

гроші за житло, розписуватись у договорі та виконувати інші дії, на які його уповноважено. Надане

доручення не позбавляє продавця чи покупця наполягати на виконанні контрагентом обов'язків за

договором чи особисто виконувати свої договірні обов'язки. Повноваження представника у цьому

випадку виникають з доручення або можуть бути закріплені у статутних документах юридичної

особи (відносно директора, голови правління тощо).

Отже, сторонами у договорі купівлі-продажу житла можуть бути як фізичні, так і юридичні особи з

урахуванням деяких вимог, що до них пред'являються діючим законодавством. Договір може

укладатись особисто сторонами або через представника.

5. Права та обов'язки сторін за договором купівлі-продажу житла.

Перехід права власності на житло за договором купівлі-продажу Права та обов'язки взагалі, і за

договором купівлі-продажу зокрема, являють собою у загальному вигляді реальний зміст цивільної

правоздатності1. Права та обов'язки сторін є невід'ємною складовою договору. Ще в стародавньому

римському праві відмічалася протилежність або асиметричність обов'язків сторін у договорі купівлі-

продажу. Так, основним обов'язком покупця вважалося сплатити ціну (dаге), а продавця, відповідно,

забезпечити покупцеві можливість володіти річчю (habеre liсere)2. Звідси виникає обов'язок продавця

передати річ покупцеві. Це положення збереглося в сучасному праві, а вказані обов'язки сторін є

основними за договором купівлі-продажу житла. Інші права та обов'язки сторін можна назвати

додатковими.

До обов'язків продавця відноситься також необхідність попередити покупця про права третіх осіб на

житло, що продається (ст. 229 ЦК УРСР). Відповідно до цього безпосередньо із закону випливає, що

покупець має бути попереджений продавцем про наявність існуючих обтяжень житла у вигляді

договорів позики, найму чи застави на це житло, існуючих сервітутних прав або про права одного з

подружжя чи іншого співвласника на житло. На жаль, у законодавстві не передбачено дійових

механізмів проти продавця, який цей свій обов'язок не виконує. У той же час встановлення обтяжень

житла іншим шляхом (не із попередження продавця) іноді буває ускладненим. Наприклад, застави

житла враховуються в окремих реєстрах. Договори найму житла системно ніде не обліковуються. З

прийняттям нового цивільного кодексу актуальним буде питання реєстрації обмежених ре-чових прав

на житло. Тому було б доцільним введення Єдиного реєстру прав на житло з відображенням у ньому

всіх існуючих обтяжень житла: договорів застави, речових прав, договорів найму житла тощо. Це

сприятиме закріпленню прав на житло та інформуванню набувачів житла про всі його обтяження.

Крім того, на продавця покладено обов'язок зберігати продане житло, якщо право власності

переходить до покупця раніше його передачі (ст. 230 ЦК УРСР); а також обов'язок попередити про

недоліки речі, що продається (ст. 234 ЦК УРСР). Останній обов'язок продавця передбачає те, що

безпосередньо в договорі необхідно перелічити всі недоліки майна, про які сторони домовилися як

про припустимі. У іншому випадку покупець може наполягати на тому, що недоліки житла виявлені

ним вже після укладення договору. Тоді він має право вимагати відповідного зниження договірної

ціни житла чи розірвання договору, а також компенсації понесених ним збитків. До речі, у

дореволюційному російському праві діяла аналогічна норма, яка свідчила, що продавець в силу

закону відповідає перед покупцем за всі недоліки речі, котрі не були обумовлені ним під час

продажу.

Основними обов'язками покупця є сплата встановленої договором ціни та обов'язок прийняти житло.

Необхідно зазначити, що сплата грошових коштів покупцем продавцеві повинна здійснюватися

відповідно до ст. 169 ЦК УРСР у національній валюті України.

Цікавим є той факт, що деякі правові системи передбачають специфічне оформлення факту передачі

житла за договором на його відчуження. Так, наприклад, обов'язок прийняти куплену річ покупцем

має свою специфіку в цивільному праві Російської Федерації. У ст. 556 ЦК РФ закріплений обов'язок

сторін передавати нерухомість по передавальному акту або іншому акту про передачу, який

підписується сторонами. Це служить документальним підтвердженням юридичного факту передання

житла та вважається виконанням відповідного обов'язку продавця. Ухилення однієї зі сторін від

підписання акту вважається відмовою передати або прийняти майно. Незважаючи на те, що в

українському праві аналогічної норми не міститься, сторони можуть факультативно домовитися про

таку умову, що буде обов'язковою для них у договорі купівлі-продажу житла.

Перехід права власності на житло до набувача є можливим лише тоді, коли продавець сам є

власником майна (зокрема житла) або особа діє за належним повноваженням, що видане йому

власником на відчуження такого майна. У той же час є і деякі виключення з цього правила.

Наприклад, продаж житла державним виконавцем чи комісіонером також зустрічається у ряді

випадків і є законною підставою для відчуження.

Детально не зупиняючись на праві власності як такому, доцільним буде розглянути саме момент

переходу цього права. Ще римські юристи говорили, що ніхто не може вважатися таким, що продав

річ у власність, про яку було домовлено, щоб вона не перейшла до покупця1. Ст. 128 ЦК УРСР

встановлює, що перехід права власності до набувача майна відбувається з моменту передачі речі,

якщо інше не передбачено законом або договором. Будь-яких спеціальних норм відносно виникнення

права власності на житло чи інше нерухоме майно законодавством не передбачено. Тому, виходячи з

диспозитивної норми закону, сторони можуть вказати у договорі, що право власності на житло у

набувача виникає, наприклад, з моменту державної реєстрації або з моменту нотаріального

посвідчення договору. Для порівняння слід навести приклад з іноземного законодавства. У ст. 223 ЦК

РФ це питання регламентоване більш конкретно. Тут прямо передбачено, що майно, яке підлягає

державній реєстрації, переходить у власність набувача з моменту цієї реєстрації, якщо інше не

передбачене законом.

У науці при вирішенні цього питання існує декілька підходів. Так, деякі вчені висловлюють думку,

що право власності у набувача житлового будинку (квартири) виникає з моменту нотаріального

посвідчення договору, тому що саме з цією умовою пов'язані підстави визнання договору недійсним,

а реєстрація договору у виконкомі має значення лише для обліку будівель та майнових прав на них1.

Як доповнення, О.А. Романов відмічає, що до реєстрації прав нового власника договір має повну

юридичну силу, а права, що виникають з нього як з консенсуального правочину, забезпечуються

судовим захистом2. Є.О. Суханов, виходячи із норм російського законодавства, вважає вдалим, що

момент виникнення права власності на нерухомість пов'язано саме з моментом державної реєстрації.

При цьому здійснюється державна реєстрація прав на майно, яку не можна змішувати з спеціальною

реєстрацією чи обліком деяких видів майна (автотранспорту тощо). Незважаючи на те, що сьогодні

ст. 128 ЦК УРСР як загальне правило пов'язує перехід права власності на житло не з нотаріальним

посвідченням договору чи державною реєстрацією, а саме з передачею його продавцем покупцеві

необхідно підтримати Є.О. Суханова та його позицію у цьому питанні і саме так розглядати

законодавчу перспективу цього питання. Бо якщо вважати моментом переходу права власності на

житло нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу, то складається ситуація, коли

недобросовісний відчужувач може ще раз продати це житло за дублікатами правовстановлюючих

документів, на що звертає увагу М.М. Бородін та С. Семідочний. Адже саме при державній реєстрації

вносяться відповідні зміни у реєстр власників житла. Саме за цим реєстром нотаріус перевіряє

належність житла відповідному власнику. Але до моменту державної реєстрації договору у цьому

реєстрі відображені дані лише про попереднього власника, тобто новий власник відображується у

реєстрі лише після державної реєстрації права власності. Тому ідеальним варіантом було б

здійснення державної реєстрації безпосередньо після нотаріального посвідчення договору на

відчуження житла. У підсумку, щоб уникнути вказаних негараздів при відчуженні житла, у договорі

на його відчуження слід вказувати, що моментом переходу права власності на житло є момент

державної реєстрації.

6. Відчуження житла, що знаходиться у заставі

У сучасній правозастосувальній практиці досить поширеними є випадки, коли житло виступає у ролі

заставленого майна та у зв'язку з цим стає забезпеченням виконання іншого, що є основним,

зобов'язання. Тому необхідно розглянути, яким чином відбувається відчуження цього житла. Не

зупиняючись на процедурі встановлення самої застави, розглянемо лише вплив заставного обтяження

на житло при його відчуженні. Передусім визначимо, що відчуження житла, що знаходиться у

заставі, тобто зміна його власника, може відбуватися за двома основними підставами. Перша - це

відчуження житла за ініціативою власника (заставодавця). Друга підстава - це відчуження житла як

заставного, забезпечення іншого зобов'язання, що є основним. Останнє може відбуватися лише тоді,

коли не є виконаним основне зобов'язання,, забезпеченням якого виступає житло та воно своєю

вартістю погашає борг, що виникає перед кредитором (заставоутримувачем). Розглянемо кожний з

цих випадків окремо.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України «Про заставу» заставодавець зберігає право на відчуження

заставленого житла, якщо інше не передбачено законом та договором. Тобто обмеження щодо

відчуження заставленого житла можуть бути встановлені імперативно, законом чи за взаємною

згодою сторін, безпосередньо у договорі застави житла на весь період дії застави чи на якийсь час.

Якщо законом чи договором вказані обмеження не встановлені, власник житла може відчужувати

заставлене житло, але тільки за згодою заставоутримувача. У цьому випадку покупець стає новим

заставоутримувачем та до нього має переходити борг за основним зобов'язанням (ч. 2 ст. 17 Закону

України «Про заставу»). Тобто фактично маємо окремий випадок переведення боргу, коли первісний

заставодавець, відчужуючи житло, перекладає на набувача борг за основним зобов'язанням. У той же

час право власності на заставлене житло також переходить до набувача, який стає новим

заставоутримувачем. Щодо документального оформлення цих правовід-носин.то воно має бути

таким. Заставоутримувач дає згоду на те, що первісний заставодавець не заперечує проти відчуження

заставленого житла набувачеві за умови переходу до нього основного боргу, забезпеченого заставою.

Ця згода посвідчується нотаріально. Первісний заставодавець та набувач майна укладають договір на

відчуження заставленого житла (наприклад, договір купівлі-продажу житла). Набувач житла, що має

стати новим заставодавцем та заставоутримувач вносять відповідні зміни до договору застави. При

цьому вартість житла для набувача поділяється на два платежі. Адже вартість житла складається з

суми боргу, що випливає з основного договору, забезпеченого заставою (вона сплачується

заставоутримувачу) та боргу за договором на відчуження житла (що сплачується відчужу-вачеві

житла).

Вважаємо, що ця угода також може оформлюватись одним документом. Учасниками цього

правочину будуть набувач житла (він же новий заставодавець), відчужувач майна (він же власник

житла та первісний заставодавець) та заставоутримувач (він же кредитор за основним, забезпеченим

заставою зобов'язанням). При цьому матиме місце змішаний договір з елементами договорів купівлі-

продажу (чи іншого договору на відчуження житла), застави та переведення боргу. Договір має бути

обов'язково нотаріально посвідчений, оскільки ця форма передбачається ст. 13 Закону України «Про

заставу». У подальшому заставне обтяження знімається з житла за умови сплати новим

заставодавцем боргу за основним зобов'язанням заставоутримувача, за взаємною згодою сторін (що

не звільняє набувача житла від сплати основного боргу), заміною предмета застави (ст. 7 Закону

України «Про заставу») тощо.

Іншим засобом відчуження житла, що знаходиться у заставі, є звертання на це майно стягнення. Це

стягнення проводиться за ініціативою заставоутримувача у разі невиконання основного,

забезпеченого заставою зобов'язання.

Реалізація заставленого житла проводиться шляхом організації прилюдних торгів, що є загальною

диспозитивною вимогою, передбаченою у ст. 21 Закону України «Про заставу». Сторони у договорі

застави можуть домовитись і про інший порядок реалізації заставленого майна (наприклад, за

рішенням третейського суду). Правовою метою застави є забезпечення зобов'язання вартістю

предмета застави, але не отримання предмета застави у власність заставоутримувача. Тому

задоволенням вимог заставодавця, як правило, стає саме вартість житла, що є предметом застави, а не

само це житло, що випливає з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про заставу». Тому договір застави за своєю

сутністю не є правовста-новлюючим документом, що свідчить про перехід права власності на житло.

Реалізація житла, що є предметом застави, може проводитись державним виконавцем на підставі

виконавчого листа суду, наказу арбітражного суду, виконавчого припису нотаріуса тощо. Найбільш

поширеним засобом реалізації заставленого майна взагалі та житла, зокрема, є прилюдні торги

(аукціон). Процедура прилюдних торгів регламентована положенням Кабінету Міністрів України

«Про порядок проведення аукціонів (прилюдних торгів) з реалізації заставленого майна» від 22

грудня 1997 року №1448. Порядок проведення прилюдних торгів такий. Організатор аукціону

визначає початкову вартість реалізації заставленого житла (за експертною оцінкою) та публікує

інформацію про прилюдні торги у місцевій пресі не менш ніж за 30 днів до початку аукціону. У

публікації має міститись місцезнаходження житла; дані технічної інвентаризації (загальна та житлова

площа, кількість кімнат, рік побудови тощо); початкова вартість реалізації житла; сума коштів, що

вносяться учасником перед початком аукціону, банківські реквізити для їх внесення; кінцевий термін

прийняття заяв; час та місце проведення аукціону тощо.

Покупцям надається право ознайомитися з житлом, що буде реалізуватись. Приймання заяв на участь

в аукціоні закінчується за три дні до початку його проведення. Аукціон може відбутися за наявності

не менш ніж двох покупців. Торги розпочинаються за встановленою початковою ціною, яка може

поступово збільшуватись не менш ніж на 10 відсотків. Якщо покупці не висловили бажання придбати

майно навіть за початковою ціною, вона може бути знижена до рівня ціни, що задовольняє вимоги

заставоутримувача. У разі, якщо після цього немає бажаючих придбати майно, аукціон припиняється.

Згідно з п. 17 Положення про порядок проведення аукціонів (прилюдних торгів) з реалізації

заставленого майна, аукціон вважається таким, що не відбувся, коли на його проведення з'явився

лише один покупець чи у разі несплати переможцем належної суми. Згідно з п.18 Положення

організатор аукціону повідомляє про те, що аукціон не відбувся заставоутримувача, який із згоди

заставодавця має право залишити житло собі за початковою ціною. У разі, коли заставодавець такої

згоди не дав або заставоутримувач відмовився від прийняття заставленого майна, організатор

аукціону призначає повторний аукціон. На повторному аукціоні початкова вартість майна може бути

зменшена на ЗО відсотків, але тільки за згодою заставоутримувача. Якщо аукціон не відбувся двічі,

організатор аукціону у п'ятиденний термін повертає виконавчі документи заставоутримувачу.

У разі придбання майна з аукціону нотаріус видає переможцю аукціону свідоцтво про придбання

майна на аукціоні згідно акта про проведений аукціон. Це свідоцтво є правовстановлюючим

документом про право власності на житло та підлягає державній реєстрації.

§3. Договір міни житла

1. Поняття та загальна характеристика договору

Згідно зі статтею 241 ЦК УРСР за договором міни житла між сторонами проводиться обмін одного

житла на інше. Кожна зі сторін, що бере участь у міні житла, вважається продавцем того житла, яке

вона дає в обмін, і покупцем житла, яке вона отримує.

Як відзначається в юридичній літературі, у ЦК УРСР фактично не наведено визначення договору

міни. Ця прогалина усунута в проекті ЦК України, де у п. 1 ст. 763 міститься таке визначення: «за

договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати іншій стороні у власність один

товар в обмін на інший товар». З цього випливає, що у договорі міни житла мають брати участь самі

власники житлових приміщень чи їхні повноважні представники.

Разом з поняттям «міна» вживається термін «бартер», тому необхідно проаналізувати їх

співвідношення. До того ж визначення бартеру пропонується укладачами проекту ЦК України до

легального закріплення, оскільки у ст. ст. 763, 764 закріплене поняття «міна (бартер)». У сучасній

літературі відмічається, що бартер є різновидом міни2. Але перше застосовується переважно в

правочинах між суб'єктами підприємницької діяльності, зокрема між суб'єктами

зовнішньоекономічної діяльності, а також при обміні робіт (послуг). Підтвердженням того служить

вживання терміну «бартерна операція» в Указі Президента України «Про регулювання бартерних

(товарообмінних) операцій в області зовнішньоекономічної діяльності» від 27 січня 1995 року №

84/953. Тому «міна» є узагальнюючим поняттям, що охоплює за своїм

змістом також і поняття «бартеру». У правовідносинах з житлом традиційно вживається саме поняття

«міна», тому воно буде використовуватись і нами.

Договір міни житла є двостороннім, сплатним та консенсуальним. У дореволюційному російському

праві, як відмічає К.П. Победоносцев, існувала така ж конструкція1. Але в римському праві міна була

реальним договором. Лише угода про міну не породжувала вимоги про передачу речі. Таке право

виникало лише у особи, що передала річ в натурі2. у сучасному праві, коли застосовується консенсуа-

льна конструкція міни житла, цей договір вважається укладеним, коли сторони досягнуть згоди за

всіма суттєвими умовами у належній формі. Саме з цього моменту кожна із сторін має належно,

тобто відповідно до угоди, виконувати свої обов'язки за договором, а невиконання (неналежне

виконання) них захищається законом. Договір міни житла є сплатним, тому що хоч відчужувач і не

отримує грошей від контрагента, але він отримує еквівалентне зустрічне надання у вигляді іншого, за

його вибором, жилого приміщення чи іншого майна.

Отримуючи житло у власність за договором міни, особа, у свою чергу, має також виконати свої

зобов'язання на користь контрагента. Тому цей договір є двостороннім. Причому міна є не тільки

двостороннім, але і синаллагматичним зобов'язанням. Адже тут маємо не тільки наявність прав і

обов'язків з обох сторін, але і їх еквівалентність. Більше того, договір міни можна вважати класичним

прикладом синаплагма-тичного договору, оскільки грецьке поняття «synallagma», що було

легалізоване римськими юристами, в буквальному перекладі означає обмін, мінову угоду.

Окремо потрібно зупинитися на співвідношенні договору міни та купівлі-продажу в тому

регулятивному впливі, який вчиняє купівля-продаж на відносини міни. Незважаючи на те,

що історично міна попереджала купівлю-продаж, купівля-продаж отримала більш ранню юридичну

регламентацію і до сьогодення відносини міни житла не позбавлені правового впливу з боку відносин

купівлі-продажу житла. Вказані договори порівнює та обставина, що обидва вони є юридичне

закріпленими способами еквівалентного обміну, тому до міни застосовні правила, що регулюють

купівлю-продаж житла з урахуванням особливостей міни житла. На нормативному рівні це

закріплено у статті 242 ЦК УРСР.

Як міна житла, так і купівля-продаж житла передбачають зустрічне надання чи сплатний еквівалент,

що надається покупцем продавцеві в обмін на річ, якою є житлове приміщення. Але основною

відмінністю є те, що у першому випадку відчужувачеві надається у власність інше майно, у тому

числі й житло, а у другому випадку - відповідна грошова сума, тобто різними є форми еквівалента.

Тому при міні житла продавець водночас виступає також покупцем того житла, яке йому надається

замість зустрічного надання з його боку. Отримання речі в одному випадку і грошей в іншому

складає правову мету для відчужувача за цими договорами. Водночас міна є змішаним договором, у

якому є два договори купівлі-продажу та у якому поєднуються два зустрічних юридичних об'єкти

купівлі-продажу, дві речі3. У той же час не можна розуміти договір міни як просте складання двох

договорів купівлі-продажу - це було б дуже широко. Адже необхідно враховувати виключення з

купівлі-продажу істотної її складової частини - грошового еквівалента. Саме таке змішане

зобов'язання, що поєднує у собі дві речі, кожна з яких виступає як правова мета та як зустрічний

еквівалент у договорі має місце при міні взагалі та при міні житла зокрема.

Оскільки міна не породжує грошового зобов'язання, до неї не можуть бути застосовані правила

купівлі-продажу стосовно грошових розрахунків. До того ж тут не можуть застосовуватись правила

ст. 214 ЦК УРСР щодо сплати стороною, яка прострочила сплату трьох процентів річних. При

наявності в договорі міни грошової доплати правила про грошові розрахунки розповсюджуються на

ці правовідносини тільки в частині сплачуваної доплати1. Тобто у договорі міни є припустимим, коли

поряд з зустрічним наданням у вигляді іншої речі сплачується грошове надання. При цьому зустрічне

грошове надання у міни складає різниця між вартістю отриманої речі та вартістю цієї речі. Отже, щоб

зберігався принцип еквівалентності надання при міні та враховуючи, що різну за вартістю річ не

завжди можливо знайти, як виняток є припустимим часткові грошові розрахунки у межах цього

договору.

А.В. Кичихин та Н.А. Щербакова висловлюють думку, що на відносини міни житла

розповсюджується право переважної купівлі, що передбачено ст. 114 ЦК УРСР для учасників

загальної часткової власності2. Дозволимо собі в цьому засумніватися. Адже право переважної

купівлі здійснюється, оскільки гроші служать правовою метою продавця в купівлі-продажу, вони

мають родові ознаки та їх цінність полягає лише у тому, що вони є засобом платежу, визначаючись за

кількісними показниками. Зворотна ситуація має місце при міні, коли правовою метою продавця є

отримання іншої речі. Причому не будь-якого майна, а конкретного, індивідуально визначеного. У

цьому випадку воно має властиві тільки йому якісні показники. Тому потрібно погодитися з В.М. Са-

мойленко та В.А. Кройтором, які зазначають, що на договір міни не розповсюджується правило

переважної купівлі частки в спільному майні3. Останню думку вважаємо більш обґрунтованою та

логічною. Адже якщо припустити можливість міни житла з урахуванням права переважної купівлі

частки, порушувалась би суттєва умова цього договору щодо його предмета. Розповсюдження ж

норми про право переважної купівлі щодо договору купівлі-продажу є можливим, оскільки тут ані

становище, ані суттєві умови договору не порушуються: продавець у всякому разі отримує саме ту

грошову суму, що він зміг би отримати й від покупця, який не є учасником спільної часткової

власності. Цим шляхом іде і судова практика вирішення спорів.

Спільними рисами міни і купівлі-продажу є те, що за обома цими зобов'язаннями здійснюється

перехід права власності на майно. Аналогічно вирішується питання про форму та умови договору

міни; про права, обов'язки (за винятком грошової оплати) і відповідальність сторін, а також щодо

ризику випадкової загибелі або псування майна і виникнення права власності у покупця. Крім того,

вказані відносини мають новий юридичний об'єкт, який в обох випадках складає сплатна передача

свого майна у власність іншій особі. Саме ці спільні риси дозволяють застосовувати правове

регулювання купівлі-продажу до відносин міни у відповідній частині.

На території нашої країни відносини міни в історичному зрізі зазнавали різного роду обмежень. Так,

у Російській імперії з 1714 року згідно з Указом «О единонаследии» (російською) прямо

заборонялося укладати договори міни нерухомості, у тому числі й житла4. До цього Указу міна

нерухомості здійснювалася без яких-небудь обмежень. Причиною ж для поступової її заборони стало

те, що, коли у родині власника маєтку було кілька спадкоємців, з його смертю відбувалося

роздроблення маєтку. Згодом це роздроблення набувало великих розмірів, що не відповідало

державним інтересам. Крім того, існуюче обмеження було зумовлене тим, «...чтобы пошлины не

пропадали и можно было сделать учет стоимости имущества»1. Це свідчить про більш обмежений

зміст договору міни в праві дореволюційної Росії: оскільки майно мінялося на майно, не проводилася

його оцінка, що перешкоджало стягненню мита. Тому міну вищезгаданим указом просто скасували і

таке становище було аж до Жовтневої революції 1917 року.

Але і в радянські часи не доводилося говорити про вільне застосування договору міни і зняття з нього

усіх обмежень. Наприклад, договір міни житла між його власниками був можливим тільки за умови,

що кожна із сторін протягом останніх трьох років не міняла чи не продавала свого житла.

Застосування цієї норми до договору міни носило відсилко-вий характер, оскільки безпосередньо нею

регулювались відносини купівлі-продажу. Щоб додатково проілюструвати той тиск, що робився на

відносини міни, наведемо цитату з праці В.М. Самойленка та В.А. Кройтора, які визначають, що за

часів адміністративно-планової системи юридичне обмін автомобілів на інше майно не був

заборонений, але фактично ці договори не укладалися, оскільки вони не реєструвалися нотаріальними

конторами. Тому громадяни між собою укладали переважно договори міни на дрібному побутовому

рівні. Для організацій існувала пряма заборона щодо укладання договорів міни. Ця заборона

встановлювалася Постановою РНК СРСР «Про ліквідацію ненормальних фактів прямого

товарообміну між господарськими організаціями» від 18 жовтня 1931 року4. Причому за суб'єктним

складом ця заборона тлумачилася значно ширше. Наприклад, П.Е. Орловський відмічав: «Что

касается отношений между гражданами и социалистическими организациями, то хотя постановление

СНК СССР от 18 октября 1931 года к этим отношениям не относится, но, исходя из мотивов,

указанных в этом постановлении, необходимо считать, что оно применяется и к этим отношениям». У

більш м'якому вигляді, тільки для державних організацій, така заборона досі встановлена в ч. З ст.

241 ЦК УРСР. Поширене тлумачення цієї статті щодо підприємств недержавної форми власності не

можна робити, оскільки ст. 10 Закону України «Про підприємства в Україні» прямо вказує, що

підприємства можуть обмінювати майно, що їм належить. Виняток становлять норми закону, які

прямо передбачають заборону міни чи бартеру між вказаними суб'єктами. Відрадно відмітити, що

проект ЦК України не містить будь-яких обмежень відносно міни щодо юридичних осіб. Це

зумовлене поступовим відходом економіки нашої держави від планової системи розподілу товарів до

вільної ринкової економіки, що веде до розширення свободи договірних відносин в умовах

самостійності господарюючих суб'єктів.

Щодо можливості здійснення грошової доплати у межах договору міни, то тут також думки вчених

різних часів не були однозначними. У римському праві прихильники сабіньянської школи визнавали

угоду міни товарів з грошовою доплатою купівлею-продажем. Прокульянці, навпаки, вважали такий

договір міною незалежно від наявності грошової доплати3. У доктрині радянського періоду обмін

товару на товар, у тому числі з грошовою доплатою, визнавався міною. У ЦК УРСР грошова доплата

при міні прямо не передбачена, але на практиці вона має місце та в цілому зараз не є забороненою.

Більше того, торкаючись перспективного законодавства, бачимо, що грошова доплата при міні

закріплена в п. З ст. 763 проекту ЦК України. Аналогічна позиція закріплена в п. 2 ст.568 ЦК РФ. В

сучасній юридичній літературі також зазначається, що за домовленістю сторін в договорі міни може

міститися умова про доплату на користь тієї сторони, майно якої має більшу вартість. Що стосується

юридичної сутності виникаючих відносин, то, як відмічає В.І. Акимов, виникають змішані

правовідносини, в яких елементи договору міни поєднуються з елементами договору купівлі-

продажу, але виникнення самостійного виду договору не відбувається. Тобто міна з частковою

грошовою доплатою не є новим видом договору, а є лише змішаним договором, у якому

зустрічаються відносини міни та, у відповідній частині, купівлі-продажу. При цьому, якщо сторони

договору міни домовляються про грошову доплату за майно меншої вартості, ця умова повинна бути

обов'язково закріплена в договорі. В іншому випадку вартість майна в договорі міни вважається

рівною. Та це вірно, оскільки грошова доплата у договорі міни є винятком. Якщо про це не йдеться у

договорі, застосовується загальне правило, згідно з яким міна є безгрошовим еквівалентним обміном

одного товару на інший. Подібна ситуація, на наш погляд, може відбуватись і в договорі з міною

нееквівалентних за вартістю речей. В цьому випадку має місце також змішаний договір, де елементи

договору міни поєднуються з елементами договору дарування.

На практиці іноді виникають ситуації, коли сторонам відказують у оформленні деяких документів,

необхідних для укладення договору міни житла, якщо хоча б одна із сторін має заборгованість з

оплати за утримання будинку та при-будинкових територій. Потрібно відмітити, що з юридичної

точки зору така відмова в оформленні документів не є законною, оскільки ніхто не може бути

обмежений в правах щодо розпорядження своєю власністю за винятком випадків, передбачених у

законі. Обмежень у розпорядженні житлом, що залежать від боргів за комунальні послуги, в

українському законодавстві нема. Тому договір міни житла може бути безперешкодно укладений.

При цьому борг з оплати комунальних послуг повинен сплачуватись колишнім власником житла

незалежно від укладення договору міни добровільно чи в судовому порядку. Іншим варіантом є

переклад боргу з комунальних платежів на набувача житла за договором міни. На думку В.А.

Нагорняка, «...кредитору важливо лише отримати свої вимоги, а хто їх задовольнить - суттєвого

значення не має ... при боргах майнового характеру»1. Але з цим не можна повністю погодитись.

Адже такий переклад боргу можливий тільки зі згоди кредитора, тобто житлово-комунального

органу. Ця вимога відображена у ст. 201 ЦК УРСР. Принципово ж нема перешкод для того, щоб

сторони в договорі міни житла домовились про переклад боргу за комунальні послуги на нового

власника житла, але тільки при наявності згоди на це відповідної комунальної установи. В іншому

випадку вказаний борг повинен сплачуватись попереднім власником житла, який саме й був

споживачем цих комунальних послуг. Така точка зору є переважною в ци-вілістиці та вона повністю

відповідає діючому законодавству.

2. Сторони, їх права та обов'язки

Сторонами договору міни є продавець і покупець. При цьому кожна з сторін є продавцем того майна,

що відчужується, і водночас - покупцем майна, що набувається за договором

До сторін договору міни пред'являються звичайні вимоги про цивільну право- і дієздатність. Але

відповідно до статті 242 ЦК УРСР, якщо одна чи обидві сторони договору міни є дер жавними

організаціями, вони можуть укладати цей договір тільки у випадках, передбачених законодавством.

Як вже було відмічено вище, проект ЦК України не містить будь-яких обмежень щодо юридичних

осіб відносно їхньої участі у правовідносинах міни. Необхідно зазначити, що держава нє може бути

стороною в договорі міни, оскільки натуральний обмін суперечить основним принципам бюджетного

устрою нашої країни. У той же час в окремих випадках такі правочини укладає і держава. Наприклад,

при приватизації житла останнє обмінюється на приватизаційні папери - житлові чекі.

Необхідно підкреслити, що обов'язки учасників договору міни, які складають його зміст, однакові для

обох сторін. У договорі міни, як і в договорі купівлі-продажу, існує обов'язок відчужувача

попередити набувача про всі права третіх осіб на річ, який застосовується відповідно до ст. 242 ЦК

УРСР. При міні житла попередній власник повинен попередити набувача щодо боргів з оплати

комунальних послуг, про наявність укладених договорів найму житла, про права інших осіб на житло

(наприклад, тимчасово відсутніх осіб), про обтяження житла заставою тощо. Невиконання продавцем

в договорі міни вимоги щодо попередження покупця відносно прав третіх осіб на житло дає

покупцеві право вимагати розірвання договору1. При цьому продавець житла, що обмінюється,

повинен відшкодувати контрагенту збитки, а також повернути йому отримане в обмін житло2. Крім

того, продавець повинен попередити покупця про недоліки речі. У разі виявлення в житлі, що

набувається, прихованих недоліків покупець має право вимагати від продавця заміни речі,

відповідної доплати, усунення недоліків або відшкодування понесених в зв'язку з цим витрат, а також

і розірвання договору з відшкодуванням заподіяних збитків.

Щодо інших прав та обов'язків сторін за договором міни, то вони є аналогічними тим, що є у сторін

договору купівлі-продажу та детально вже були розглянуті вище.

3. Суттєві умови договору міни житла

Що стосується істотних умов договору міни житла, то, наприклад, І.В. Єлісєєв наполягає, що єдиною

істотною умовою договору міни нерухомості є умова про предмет. При цьому ціна договору визнана

ним звичайною умовою. Аргументується це тим, що ціна не обов'язково повинна бути присутня в

договорі міни нерухомості в грошовому вираженні - сама річ виступає натуральним вираженням,

еквівалентом ціни і сторони, коли вони визначають предмет договору, тим самим визначають його

натуральну ціну. У ч. 2 п. 4 Указу Президента України «Про ріелторську діяльність» від 27 червня

1999 року №732/99 говориться: «Оцінка вартості нерухомого майна є обов'язковою у разі його

відчуження...»3. Отже, визначення грошової оцінки житла, зокрема в договорі міни житла, є

обов'язковим. Міна, як відомо, є одним із засобів еквівалентного відчуження житла. Для того, щоб

з'ясувати, має місце міна у чистому вигляді чи це змішаний договір з елементами купівлі-продажу чи

дарування, необхідно з'ясувати вартість зустрічного надання. Крім того, оцінка житла необхідна для

цілей публічних - обчислення державного мита та подальшого оподаткування.

Відповідно до п.п. «а» п. З ст. З Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» від 21

січня 1993 року № 7-93 ставка державного мита, що стягується за нотаріальне посвідчення договорів

міни житла, встановлена в розмірі одного процента від суми договору. Ця ставка застосовується,

якщо житло знаходиться у власності громадянина-продавця та якщо мито складає не менш, ніж один

неоподаткований мінімум прибутків громадян. Вважаємо, що ця норма викладена не зовсім

досконало як за формою, так і за змістом. Адже виникає ряд питань. По-перше, стаття 26 Конституції

України проголосила рівність прав громадян України, іноземців і осіб без громадянства. Але у ст. З

Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» йдеться про громадянина-продавця і при

буквальному тлумаченні цієї норми фізичні особи поставлені в нерівне становище. Крім того, з

тексту статті неясно, про яких громадян йде мова: тільки українських чи іноземних також. Тому

вважаємо, що п.п. «а» п. З ст. З Декрету Кабінету Міністрів України «Про державне мито» було б

найкраще викласти в такій редакції: «За посвідчення договорів відчуження житлових будинків,

квартир, кімнат, дач, садових будиночків, гаражів, а також інших об'єктів нерухомого майна, які

перебувають у власності фізичної особи - 1 відсоток суми договору, але не менше одного

неоподатковуваного мінімуму прибутків громадян».

Якщо ознаками предмету є його оцінка, індивідуальні показники, то не можна обійтися і без

кількісного показника, який також потрібно визнати істотною ознакою предмета договору. Як

правило, проводиться міна одного об'єкта житлового фонду на іншій, але також є можливим інший

варіант. Наприклад, іноді зустрічається так зване «розселення». При цьому результатом міни є те, що

власники кімнат комунальної квартири отримують у власність ізольоване житло, а інша сторона стає

єдиним власником цієї колишньої комунальної квартири. У цьому випадку укладається декілька

договорів міни житла з декількома власниками, а кількість об'єктів житлового фонду відповідно

зростає. Останніх в договорі міни житла може бути не менше двох, та вони мають бути визначені.

При цьому за одним договором міни кожна зі сторін має право як відчужувати, так і набувати у

власність один або декілька об'єктів житлового фонду, що складають предмет договору.

Предметом договору міни взагалі може бути будь-яке майно, що не є обмеженим у цивільному обігу.

Це прямо витікає з легального визначення договору міни в ст. 241 ЦК УРСР. Наприклад, громадянин

може поміняти будинок (квартиру) на автомобіль, гараж і т. і.

У сучасному праві майно, що обмінюється за договором міни, не має спеціального визначення на

термінологічному рівні, інша ситуація була у дореволюційному російському праві. Як відмічав К.П.

Победоносцев, відносно речі, яка набувається чи відчужується за договором міни, було встановлено,

що перша іменувалася річчю, яку особа виміняла, друга - річчю, яку вона проміняла. Дійсно, ця

термінологія специфічна та характерна лише для відносин міни, але на сьогоднішній день вже

застаріла та здебільшого застосовується саме для ретроспективних досліджень. У сучасних умовах

найчастіше вживаються терміни «відчужувана річ» та «річ, що набувається». Тому саме ці поняття

вживаються нами в цьому дослідженні.

Виходячи з буквального тлумачення чинного законодавства, міна передбачає речове надання. Але в

цьому випадку необхідно говорити про розповсюджене тлумачення законодавчої норми, оскільки

застосування правовідносин міни в ряді випадків говорить про те, що поряд з речовим наданням є

можливим також особисте зустрічне надання (у вигляді робіт чи послуг). Тобто останнє не є

виключним та не суперечить діючому законодавству та правовим принципам.

Підтвердженням того є й думки вчених, що висловлювались з цього приводу. Наприклад, В.А.

Ойгензіхт описує договір міни, за яким одна сторона надає у власність річ, інша - зобов'язується

виконати певну роботу. Зараз є підстави говорити, що ця конструкція міни може бути закріплена

також на нормативному рівні, оскільки вона відображені у п. 5 ст. 763 проекту ЦК України.

В.А.Ойгензіхт називає та кій договір конгломератним. Адже при міні речі за робот (послугу) маємо

різнорідні за своєю сутністю зобов'язання що обумовлюється різним наданням - речовим у першому

випадку та особистим - у другому. При цьому конгломератний договір є різновидом змішаного

договору. Останній має місце, наприклад, при міні речі на іншу річ з грошовою доплатою. Має місце

саме змішаний договір, а не новий вид договору, оскільки всередині одного правочину об'єднують ся

два вже відомих договори з елементами міни і купівлі продажу, міни і підряду тощо. Вони й

складають змішаний договір, практичне значення якого, за словами О.С. Іоффе полягає в тому, що

його юридичне нормування забезпечується правилами, які відносяться до кожного з об'єднаних у

ньому договірних типів2. Іншими словами, кожна з складових частин змішаного договору

врегульовуються нормами права того розділу законодавства, що регулює кожен з цих договорів.

У проекті ЦК України міна представлена значно шир ше, ніж в ЦК УРСР. При цьому прямо

закріплено як речеве, так і особисте надання в рамках одного договору міни. Підтвердженням тому

служить п. 5 ст. 763 проекту ЦК України згідно з яким договором міни може бути передбачений

збалансований за вартістю обмін майна на роботи (послуги), як неопосередковані рухом грошових

коштів. Таким чином у нашій країні зроблена перша спроба легально закріпити відносини міни,

згідно з якими, з одного боку, може виступати речове надання та особисте надання - з другого.

Легалізація обміну майна на роботи (послуги) є позитивною і необхідною. На жаль, у проекті ЦК

України не знайшло відображенню пряме посилання на можливість грошової доплати за майні

(роботу, послугу) більшої вартості. Це може невиправдано

обмежити застосування такого підвиду міни. Тим більш, як вже йшлося вище, застосування грошової

доплати у відносинах міни взагалі є припустимим. Якщо ж вартість роботи (послуги) буде більше або

менше, ніж вартість майна, то сторонам доведеться або укладати два окремих договори, за одним з

яких проводяться грошові розрахунки, або ж якійсь із сторін доведеться навмисно продешевити. У

першому випадку невиправдано ускладнюється юридична процедура; у другому спостерігаємо

невідповідність волі і волевиявлення однієї з сторін, що не є можливим. Тому при міні майна на

роботи (послуги), на наш погляд, припустимою і навіть необхідною є можливість грошової доплати

за майно або роботи (послуги) більшої вартості.

4. Форма договору міни житла. Припинення договору міни житла

На договір міни житла розповсюджуються правила про форму, що є характерними для будь-якого

договору на відчуження житла. Тобто необхідною є письмова нотаріальна форма договору з

подальшою державною реєстрацією. Більш детально ця форма договору вже була розглянута в

підрозділі «Купівля-продаж» тому в цьому підрозділі повторюватись не будемо. Зазначимо лише, що

коли об'єкти житлового фонду, що обмінюються, знаходяться в різних населених пунктах,

нотаріальне посвідчення договору може бути здійснено в будь-якому з них на вибір сторін.

На думку С.П. Грішаєва, виникнення права власності за договором міни житла у кожного з набувачів

необхідно віднести до того моменту, коли він здійснить державну реєстрацію. Така конструкція, на

наш погляд, є цілком виправданою. Щодо діючого та перспективного законодавства, то ст. 128 ЦК

УРСР та 4 ст. 763 проекту ЦК України передбачає, що право власності у сторін договору міни

виникає водночас після виконання зобов'язань з переданням майна обома сторонами, якщо інше не

передбачене законом, іншими правовими актами або договором.

Виконання всіх обов'язків за договором міни кожною з зобов'язаних сторін є необхідною і

достатньою підставою для припинення договору. При цьому кожна із сторін стає власником того

майна, що перейшло до неї від іншої сторони. Крім того, у кожного з відчужувачів за договором міни

припиняється право власності на майно, що передано ним іншій стороні. При цьому вносяться

відповідні зміни у реєстр власників житла.

З моменту належного виконання договору міни кожною з сторін припиняються зобов'язання сторін та

договір як документ стає правовстановлюючим документом, що підтверджує право власності на

житло. Цей договір є основним документом, що може згодом стати підставою для укладення інших

правочинів з житлом та має правовстанов-лююче значення.

§4. Договір довічного утримання

1. Поняття та юридична характеристика договору

За договором довічного утримання одна сторона, що є особою непрацездатною за віком або станом

здоров'я (відчужувач), передає у власність другій стороні (набувачеві майна) будинок або його

частину, замість чого набувач майна зобов'язується надавати відчужувачеві довічно матеріальне

забезпечення в натурі у вигляді житла, харчування, догляду і необхідної допомоги (ст. 425 ЦК УРСР),

Відразу ж зазначимо, що договір довічного утримання, який закріплено у ЦК УРСР, - єдиний з

розглянутих видів договорів, за яким може відчужуватись тільки житло. Наприклад, за договорами

купівлі-продажу чи міни може відчужуватись будь-яке не виключене з цивільного обігу майно. Але

договір довічного утримання може укладатись лише з приводу житлового бу-динку, його частини чи

іншого житла, що знаходиться у приватній власності. Це випливає з легального визначення договору,

що було наведено вище.

Договір довічного утримання необхідно віднести до договорів на отримання житла у власність. Хоча

за ЦК УРСР зазначений договір належить до групи договорів про надання послуг. За часів прийняття

ЦК УРСР, у 1963 році законотворень виходив з того, що непрацездатна особа, відчужуючи будинок

чи його частину, має на меті передусім одержати утримання, догляд та інші послуги, яких вона

потребує через непрацездатність.

Цей договір є сплатним, оскільки майно надається набувачу не безкоштовно, а на платній основі.

Платою є зустрічне матеріальне або грошове надання з боку набувача на користь відчужувача майна

чи вказаної ним третьої особи (останнє передбачене проектом ЦК України). Необхідно зазначити, що

проект ЦК України передбачає можливість зустрічного надання не тільки в натурі, а також і у вигляді

грошей. Договір довічного утримання не можна визначити як еквівалентний договір. Цей договір

необхідно віднести до алеаторних договорів, оскільки на момент його укладення не можна визначити,

що буде більшим -вартість житла чи остаточна вартість зустрічного надання. Адже період життя

відчужувача на момент укладення договору не є відомим.

Договір вважається укладеним з моменту наявності згоди за всіма істотними умовами, що виражена у

встановленій законом формі, коли відчужувач передасть набувачеві житло. Отже, цей договір є

реальним. На це вказує і легальне його визначення. Оскільки з передачею житла основний обов'язок

відчужувача є виконаним і з цього моменту в нього виникає право вимагати від набувача надання

матеріального забезпечення, а набувач несе лише обов'язок - надавати відчужувачеві матеріальне

забезпечення, можна зробити висновок, що цей договір є одностороннім. Така думка є типовою у

вітчизняній правовій літературі. Але є й інші думки. Наприклад, В.А. Тархов визнавав договір

довічного утримання також сплатним, але при цьому визначав його консенсуальним та двостороннім.

Виникає питання про те, чи повинен набувач майна здійснювати матеріальне надання відчужувачеві

особисто чи може робити це через інших осіб. Вважаємо, що безпосереднє надання за договором

довічного утримання може, а в деяких випадках лише повинне бути здійснено іншими особами за

рахунок набувача. Наприклад, розглянемо ситуацію, коли відчужувач майна, виходячи з фізичного

стану, вимагає постійного медичного догляду, а набувач не є кваліфікованим медиком. Тут особисте

надання медичних послуг набувачем відчужувачеві є не тільки неможливим, але й небезпечним, а в

ряді випадків навіть протиправним. Не виникає сумніву, що довічне утримання повинно бути

спрямоване на якісне надання передбаченого договором утримання. Тому, коли набувач не може

особисто здійснити надання, він зобов'язаний доручити це іншим особам. Інакше довелося б вводити

в договір умову про спеціального суб'єкта - набувача, яким міг би стати, наприклад, професійний

медик, причому у кожному разі певної кваліфікації. Але це значно б ускладнювало та невиправдано

обмежувало застосування цього договору. Таким чином, сутність договору відносно видів

забезпечення не стільки в безпосередньому наданні послуг набувачем відчужувачеві, а в забезпеченні

такого надання набувачем за свій рахунок по видах та в межах, передбачених договором на користь

відчужу вача.

За характером дії цей договір є договором на користь його контрагентів. Але, як вже зазначалося

вище, ч. 1 ст. 798 проекту ЦК України передбачає можливість укладення договору довічного

утримання на користь третьої особи за вибором відчужувача майна. У цьому випадку мова йде про

складне зобов'язання. Адже незважаючи на те, що правочин укладається між двома сторонами, третя

особа набуває право вимоги майнового надання, тобто стає вигодонабува-чем. Щодо оплатності

необхідно вказати: для набувача вона виявляється в необхідності здійснювати майнове утримання

замість отриманого житла. Для відчужувана вона проявляється в тому, що після передачі у власність

речі він може вимагати від набувача вчинення певних дій, хоч і не відносно себе. Для третьої особи

надання може бути як сплатним, так і безоплатним. Коли третя особа отримує довічно певні блага

матеріального характеру (необхідне утримання, харчування, медичну чи фармацевтичну допомогу)

завдяки від-чужувачеві майна безоплатно, не надаючи останньому будь-якого зустрічного

задоволення, а також без перекладу боргу від відчужувача до третьої особи. Такі відносини між

відчужувачем і третьою особою нагадують собою дарування, оскільки вигоду третя особа отримує

безоплатно по волі відчужувача. У той же час не виключена можливість, коли відносини між

відчужувачем і третьою особою будуть побудовані на платній основі. Але в такому випадку платність

буде знаходитись за межами договору довічного утримання.

Ст. 427 ЦК УРСР встановлює, що відчуження будинку набувачем за життя відчужувача не є

можливим. Ч. 1 ст. 800 проекту ЦК України також передбачає обмеження розпорядження набувача

майном та встановлює, що відчужувач майна набуває право застави на це майно, а набувач не має

права під час дії договору обтяжувати майно боргами та відчужувати його. Тобто встановлена

спеціальна норма щодо неможливості відчуження предмета застави, оскільки взагалі відчуження

майна заставодавцем можливе із згоди заставоутримувача, що передбачено ст. 17 Закону України

«Про заставу». Як бачимо, позиція законодавця щодо заборони відчуження майна набувачем під час

життя відчужувача є традиційною та незмінною. Це обмеження цілком виправдано, оскільки

відчужувач майна виконує своє основне зобов'язання за договором, коли надає майно набувачу у

власність, тобто безпосередньо після укладення договору. Але набувач майна, навпаки, виконує свої

зобов'язання протягом тривалого, що не є визначеним остаточно, часу. Адже обмеження щодо