Кибенко Е.Р. Корпоративное право

Подождите немного. Документ загружается.

товарищами в случае несостоятельности товарищества>.

Действующее законодательство Украины не содержит

подобных норм, что порождает массовые злоупотребления

среди управленческого персонала ООО.

-247-

Контроль за деятельностью дирекции (директора)

ООО осуществляется ревизионной комиссией, образуемой

собранием участников из их числа, в количестве,

предусмотренном учредительными документами, но не

менее 3 человек. Члены дирекции (директор) не могут быть

членами ревизионной комиссии.

Подобные требования законодателя к составу

ревизионной комиссии приводят к невозможности ее

образования во многих ООО - количество их участников

(минимально допустимое - 2) не позволяет выбрать

ревизионную комиссию в составе 3 человек. Кроме того, в

некоторых странах намечается тенденция не создавать

контролирующий орган внутри общества, а пользоваться

услугами независимых ревизоров или аудиторов. Такой

подход позволяет на гораздо более квалифицированном

уровне проводить проверки финансово - хозяйственной

деятельности общества и его исполнительного органа. На

профессионального ревизора или аудитора может быть

возложена ответственность (имущественная и уголовная) за

Ошибки в работе или злоупотребление своим положением,

причинившие ущерб обществу.

Проверка деятельности дирекции (директора)

общества проводится ревизионной комиссией по поручению

собрания, по собственной инициативе или по требованию

участников общества. Ревизионная комиссия вправе

требовать от должностных лиц общества предоставления

всех необходимых материалов, бухгалтерских или других

документов и личных объяснений. Ревизионная комиссия

докладывает результаты проведенных ею проверок высшему

органу общества, составляет заключения по годовым

отчетам и балансам. Без заключения ревизионной комиссии

собрание участников общества не имеет права утверждать

баланс общества.

-248-

§ 5. Правовая характеристика общества

с дополнительной ответственностью

Обществом с дополнительной ответственностью

признается общество, уставный фонд которого разделен

на доли определенных учредительными документами

размеров. Участники такого общества отвечают по его

долгам своими взносами в уставный фонд, а при

недостаточности этих сумм - дополнительно

принадлежащим им имуществом в одинаковом для всех

участников кратном размере к взносу каждого участника.

Предельный размер ответственности предусматривается

в учредительных документах (ст.65 ЗХО).

Анализ ЗХО показывает, что к ОДО применяются

практически все нормы, регулирующие деятельность ООО

(ст.ст. 52 - 64 ЗХО). В законодательстве многих стран ОДО

не признается самостоятельной организационно - правовой

формой, а рассматривается как разновидность ООО. Так, в

Великобритании существуют компании с ограниченной

ответственностью двух видов: company limited by shares, в

которой ответственность каждого участника за долги

компании ограниченна уплаченной за акции суммой, и

company limited by guarantee, в которой каждый из

участников гарантирует свою долю платежей в случае

ликвидации обанкротившейся компании. Аналогичный

поход был использован и в ГК УССР 1922 г., который

определял товарищество с ограниченной ответственностью

как <товарищество, все участники которого (товарищи)

занимаются торговлей или промыслом под общей фирмой

и по обязательствам товарищества отвечают или поровну

внесенными в товарищество вкладами, или, кроме того, и

личным имуществом в одинаковом для всех товарищей

кратном отношении к сумме вклада каждого товарища>.

Основное различие между ООО и ОДО состоит в том,

что участники ООО ответственности по обязательствам

-249-

общества вообще не несут, а в ОДО участники при

недостаточности имущества общества (т.е. при банкротстве)

отвечают его по его долгам своим личным имуществом.

Причем такая ответственность может намного превышать

сумму их вклада в уставный фонд. Размер превышения

(двукратное, пятикратное, десятикратное и т.д.) участники

сами определяют в учредительных документах.

Создается ОДО в тех случаях, когда для начала

деятельности общества и его нормального функцио-

нирования необходим капитал значительно меньший, чем

для обеспечения интересов кредиторов этого общества. В

подобной ситуации нет необходимости аккумулировать

сразу такой большой капитал (*1) - гарантийная функция

обеспечивается не размером уставного фонда, а введением

дополнительной ответственности участников.

Наиболее часто подобная форма используется для

организации финансовых структур, а также в иных сферах

деятельности, для которых важна уверенность кредиторов

(клиентов) в обеспеченности своих требований активами

компании (ее участников) или нецелесообразно создавать

значительный уставный фонд.

Характер ответственности участников ОДО законом

четко не определен. По аналогии к данным право-

отношениям могли бы быть применены нормы,

регулирующие ответственность участников ПО, которая

признается не только субсидиарной, но и солидарной с

правом регресса к остальным участникам. Однако возникает

вопрос о пределах такой ответственности - к одному

участнику не могут быть предъявлены требования

кредиторов общества в полном объеме, если такой объем

(**1) Он висел бы мертвым грузом на текущем счету ОДО и не использовался

бы для осуществления предпринимательской деятельности. Кроме того,

формирование такого крупного уставного фонда было бы крайне за-

труднительно для участников.

-250-

превышает пределы личной ответственности этого

участника, установленные учредительными документами

общества. Таким образом, следует полагать, что ответ-

ственность участников ОДО является долевой, а не

солидарной.

ЗХО не регулирует и многие другие важные вопросы,

касающиеся ответственности самого ОДО и его участников.

При всем сходстве ООО и ОДО, следует учитывать, что

платежеспособность, финансовая состоятельность этих

обществ обеспечивается совершенно различными

правовыми средствами. Для ООО таким средством

выступает надлежащим образом сформированный и

сохраненный в течении всего срока деятельности общества

уставный фонд. Для ОДО имеет значение не только

величина его уставного фонда, но и финансовое положение

участников общества, их способность нести дополни-

тельную имущественную ответственность по его

обязательствам.

Практика показывает, что привлечение участников к

дополнительной имущественной ответственности далеко не

всегда возможно, поскольку:

1) не контролируется финансовое состояние

участников ОДО (наличие у них ликвидного имущества) как

на момент создания ХО, так и в дальнейшем; поэтому к

моменту привлечения к ответственности у участника просто

может не оказаться средств для уплаты долгов общества;

2) существует возможность сокрытия личного

имущества при наличии угрозы привлечения к

дополнительной ответственности (до момента вынесения

соответствующего судебного решения участник ОДО часто

успевает передать на хранение или продать все ценные вещи

иным лицам);

3) не решен вопрос об ответственности участников

ОДО, вышедших из общества или, наоборот, вступивших в

него - с какого момента они освобождаются от

-251-

дополнительной личной ответственности, несут ли они ее

по обязательствам ОДО, возникшим до их вступления в

общество и др.

Уже упоминавшийся выше ГК УССР 1922 г., в отличие

от действующего украинского законодательства, достаточно

подробно регулировал данные вопросы, учитывая

специфику ОДО:

ст. 319/1 устанавливала, что в случае банкротства

одного из товарищей его ответственность за долги

товарищества распределяется между остальными

товарищами;

ст. 319/4 закрепляла, что выбывший участник

товарищества несет в течение одного года со дня выбытия

предусмотренную уставом ответственность по всем

обязательствам товарищества, возникшим до дня его

выбытия из состава товарищества.

ст. 319/5 предусматривала, что каждый вступающий в

общество товарищ несет ответственность и по тем

обязательствам, которые возникли до его вступления в

товарищество.

Современными учеными предлагается ввести в

законодательство Украины и иные нормы, направленные на

обеспечение платежеспособности участников ОДО, в

частности обязательный аудит их имущественного

положения для юридических лиц и наличие недвижимого

имущества на сумму, превышающую объем ответственности

по обязательствам ОДО, - для физических лиц (с

наложением на данное имущество запрета отчуждения или

залога в течение всего срока участия лица в ОДО) (*1).

(**1) Вiнник О.М. Господарськi товариства i виробничi кооперативи: право-

ве становище. - К.. 1998. - С. 202.

-252-

Глава 10.

Полное общество и

коммандитное общество

- Понятие и правовые признаки полного

общества.

- Проблемы правосубъектности полных

обществ.

- Особенности правового статуса участников

полных обществ.

- Характер ответственности участников

полного общества по обязательствам общества.

- Вопрос о признании участников полного

общества субъектами предпринимательской деятель-

ности: подход отечественного и зарубежного

законодательства.

- Ограничения движения участников в полном

обществе: причины и содержание.

- Управление и ведение дел полного общества.

- Понятие и правовые признаки коммандитного

общества. Преимущества данной организационно-

правовой формы.

- Понятие акционерной коммандиты.

- Особенности правового положение вкладчиков

в коммандитном обществе.

§ 1. Правовые признаки полного общества

Полным признается такое общество, все участники

которого занимаются совместной предпринимательской

деятельностью и несут солидарную ответственность по

-253-

обязательствам общества всем своим имуществом (ст. 66

ЗХО).

Содержание норм главы 4 раздела II ЗХО позволяет

выделить следующие основные признаки полного общества:

1) состоит из двух и более участников; в некоторых

странах запрещено участие в ПО юридических лиц или

установлены специальные правила такого участия - на

Украине таких ограничений еще не существует; число

участников ПО невелико - в среднем от двух до четырех

лиц;

2) уставный фонд не формируется, вклады участников

составляют складочный капитал, размер и порядок создания

которого определяется исключительно самими участниками

(ЗХО не содержит положений о минимальной величине

капитала ПО, сроках внесения вкладов участниками,

порядке изменения размера складочного капитала);

3) действует на основании учредительного договора,

содержание которого определяется в ст. 67 ЗХО;

4) участники ПО несут субсидиарную, солидарную и

неограниченную ответственность по обязательствам

общества;

5) ПО не имеет органов - в отношениях с третьими

лицами общество представляют его участники;

6) движение участников существенно ограничено.

Отсутствие у ПО многих важных признаков

юридического лица - в обществе не формируются органы

управления, участники несут имущественную ответст-

венность по обязательствам общества - привело к тому, что

во многих государствах ПО (или иные аналогичные им

структуры) не признаются самостоятельной юридической

личностью, они рассматриваются только как совокупность

отдельных участников, объединившихся для осуществления

коммерческой деятельности. Такой подход не влияет на

возможности ПО действовать в качестве предприни-

мательской корпорации - объединения предпринимателей

-254-

под общим именем, поскольку такие объединения

наделяются торговой правоспособностью. Отсутствие у ПО

статуса юридического лица влечет за собой:

требование о наличии у участников общества статуса

торговца, коммерсанта (субъекта предпринимательской

деятельности);

возможность предъявления кредиторами общества иска

непосредственно к участникам ПО, минуя само общество;

применение упрощенной системы ведения счетов;

отсутствие двойного налогообложения (ПО не платят

налоги, взимаемые с юридических лиц).

Поскольку ПО (партнерства) в ряде стран не проходят

специальную регистрацию, то судебная практика часто

сталкивается с проблемой установления отношений

партнерства.

По законодательству Украины ПО обладают правами

юридического лица, что порождает как позитивные, так и

негативные последствия для их функционирования.

-255-

§ 2. Правовой статус и изменение

состава участников полного общества

Участники ПО обладают имущественными и

неимущественными корпоративными правами (правом на

получение части прибыли общества, на управление

обществом, на получение информации о деятельности

общества и др.). Содержание каждого из этих прав подробно

рассматривалось в разделах Общей части.

Обязанности участников ПО достаточно обширны по

сравнению с обязанностями акционера или участника ООО,

что объясняется персональным характером такого

объединения как ПО. Для существования данного общества

имеют значение не только капиталовложения его

участников, но и личная предпринимательская деятельность

каждого из них, осуществляемая от имени и в интересах

-255-

общества. Так, в самом определении ПО, закрепленном в

ст.66 ЗХО, говорится о том, что участники ПО <занимаются

совместной предпринимательской деятельностью>.

Участники ПО обязаны:

вносить основные и дополнительные имущественные

вклады в капитал общества;

участвовать в управлении обществом;

осуществлять предпринимательскую деятельность от

имени общества;

соблюдать положения учредительного договора;

не разглашать коммерческую тайну и конфиден-

циальную информацию о деятельности общества;

нести иные обязанности, предусмотренные учреди-

тельным договором.

Участники могут быть освобождены от обязанностей

по оперативному управлению обществом и ведению его

предпринимательской деятельности, если эти функции на

основании общего решения всех участников поручены

нескольким или одному из них.

Отличительной особенностью ПО является то, что его

участники несут неограниченную ответственность всем

принадлежащим им имуществом по обязательствам

общества.

Ст.74 ЗХО закрепляет, что если при ликвидации ПО

окажется, что имеющегося имущества не хватает для уплаты

всех долгов, за общество в недостающей части несут

солидарную ответственность его участники всем своим

имуществом, на которое в соответствии с законодательством

Украины может быть обращено взыскание. Участник

общества отвечает за долги общества независимо от того,

возникли они после или до его вступления в общество.

Участник, который полностью уплатит долги общества,

вправе обратиться с регрессным требованием в

соответствующей части к остальным участникам, несущим

перед ним ответственность пропорционально своей доле в

-256-

имуществе общества. Т.о., данная норма определяет

ответственность участника ПО по его долгам как:

1) субсидиарную;

2) солидарную;

3) с правом регресса к остальным участникам.

ЗХО недостаточно полно называет основания

наступления ответственности участников по обязательствам

ПО. В законе говорится только о том, что привлечение

участников к непосредственной имущественной ответ-

ственности возможно при ликвидации общества. На

практике, исходя из положений Закона <О банкротстве>,

участники ПО могут нести ответственность по его долгам

и без осуществления ликвидации общества.

Не освещается в ЗХО и вопрос об ответственности

участника ПО после его выхода из общества. Зарубежным

законодательством обычно предусматривается, что участник

ПО в случае выхода из общества несет ответственность по

долгам общества, образовавшимся до момента выхода этого

участника, в течение установленного законом времени

(например, в РФ этот срок составляет 2 года, Франции -

5 лет). ГК УССР 1922 г. также включал подобное

требование, устанавливая двухгодичный срок ответ-

ственности выбывшего из товарищества участника (срок

исчислялся с момента утверждения отчета за год, в котором

участник выбыл из полного товарищества).

Следует учитывать, что ответственность участника ПО

после его выхода из состава общества может наступать лишь

в случаях, когда отсутствует правопреемство. В противном

случае, ответственность по обязательствам общества будет

нести не выбывший участник, а его правопреемник.

Говоря о правовом положении участника ПО

необходимо отметить, что украинское законодательство не

предусматривает обязательного наличия у него статуса

субъекта предпринимательской деятельности. Подобное

требование содержится в законах многих зарубежных стран.

-257-

Его включение в корпоративное законодательство

обусловлено непризнанием во многих странах ПО

юридическим лицом. Целесообразно ли вводить подобную

норму и в законодательство Украины? Представляется, что

нет, поскольку участник ПО осуществляет свою

деятельность от имени, за счет и под ответственность

общества, которое законом и признается субъектом

предпринимательской деятельности со всеми вытекающими

из этого последствиями. Так, если деятельность,

осуществляемая полным обществом, подпадает под

лицензирование, то лицензия будет выдаваться самому

обществу, а участникам иметь ее при этом не нужно. Полное

общество как субъект предпринимательской деятельности

будет нести ответственность за все виды нарушений

действующего законодательства, допущенные в своей ра-

боте - участники к самостоятельной ответственности

привлекаться не должны.

На участников ПО закон накладывает некоторые

ограничения относительно их деятельности. Ст. 70 ЗХО

устанавливает, что участники общества не вправе от своего

имени и в своих интересах осуществлять соглашения,

однородные с целями деятельности общества, а также

принимать участие в любых других обществах (кроме

акционерных обществ), имеющих однородную с полным

обществом цель деятельности. Участники ПО обязаны

компенсировать обществу убытки, причиненные

нарушениями этого правила.

Деятельность участника ПО может ограничиваться:

во - первых, для устранения неблагоприятной для общества

конкуренции; во - вторых, для того, чтобы обеспечить

надлежащее выполнение участником ПО своих личных

(неимущественных) обязанностей перед обществом;

в - третьих, для обеспечения платежеспособности ПО.

Действующее законодательство Украины запрещает

лишь однородную деятельность участника ПО (в своих

-258-

интересах или в качестве участника иного ХО, кроме

акционерного), т.е. запрещается только конкуренция

участника с ПО. Проект ГК Украины предусматривает

введение еще одного ограничения - физическое или

юридическое лицо может быть участником только одного

полного общества. Такое ограничение направлено на защиту

третьих лиц - кредиторов ПО. Участие лица в нескольких

ПО может повлечь невозможность несения им ответ-

ственности по обязательствам каждого общества в полном

объеме.

Отечественное законодательство предусматривает

возможность взыскания с участника ПО убытков,

причиненных обществу конкурентной деятельностью

участника. Размер таких убытков на практике определить

достаточно сложно. Законодательство многих стран идет по

другому пути: применяется ответственность не восста-

новительного, а штрафного характера - с участника,

нарушившего запрет конкурировать с обществом, взыски-

вается вся прибыль, полученная им от подобной

деятельности.

ЗХО называет следующие основания изменения

состава участников ПО:

1. Уступка доли (ч.1, 2 ст.69 ЗХО).

Передача участником ПО своей доли другим

участникам этого общества или третьим лицам может быть

осуществлена лишь с согласия всех участников. Участником

может уступаться не вся доля, а ее часть. С передачей доли

(ее части) третьему лицу одновременно осуществляется

переход всех (или части) прав и обязанностей,

принадлежавших участнику, выбывшему из ПО или

уступившему часть своей доли.

2. Правопреемство (наследование) доли (ч. 3-4

ст. 69 ЗХО).

В случае смерти участника - физического лица или

реорганизации участника - юридического лица, Право-

-259-

преемники или наследники этих участников имеют

преимущественное право на вступление в общество.

Оставшиеся участники ПО дают согласие на вступление

новых участников, а если такое согласие не получено или

правопреемник (наследник) отказывается вступить в ПО, то

ему выплачивается стоимость доли, принадлежащей

реорганизованному юридическому лицу (наследнику).

Размер доли в имуществе ПО определяется ко дню

реорганизации (смерти) участника. Правопреемники или

наследники в любом случае (вступают они в общество или

нет) несут ответственность за долги участника, возникшие

за время деятельности общества, перед обществом, а также

за долги общества перед третьими лицами.

3. Выход участника из общества (ст. 71 ЗХО).

Участник должен заранее уведомить о своем выходе

из общества: за 3 месяца - если общество создано на

неопределенный срок и за 6 месяцев - если общество

создано на определенный срок. Выход из общества,

созданного на неопределенный срок возможен по любой

причине, а из ПО, созданного на определенный срок -

только по уважительной. Если при выходе участника из ПО

общество сохраняется, то участнику выплачивается

стоимость его взноса в соответствии с балансом,

составленным ко дню выхода. По требованию участника и

с согласия общества вклад может быть возвращен

полностью или частично в натуральной форме. Выбывшему

участнику выплачивается причитающаяся ему часть

прибыли, полученной обществом в данном году. Если в

результате выхода участника из ПО общество распадается

(такое основание прекращения деятельности ПО может

предусматриваться учредительным договором), то

осуществляется его ликвидация в предусмотренном законом

порядке. Выдел доли участника не производится, а

оставшееся после расчетов со всеми кредиторами общества

имущество распределяется между участниками ПО.

-260-

4. Исключение участника из ПО (ст. 72 ЗХО).

Может быть осуществлено если участник ПО

систематически не исполняет или ненадлежащим образом

исполняет обязанности или своими действиями

препятствует достижению целей общества. При исключении

участника производится выделение его доли в имуществе

общества и выплата части причитающейся ему прибыли.

Закон не определяет в каком порядке принимается решение

об исключении участника - данный вопрос отнесен к

компетенции самих участников и подлежит закреплению в

учредительном договоре (прежде всего должен быть

определен порядок принятия решения по данному вопро-

су - единогласно, квалифицированным или простым

большинством).

5. Выделение доли участника по требованию его

кредиторов (ст. 73 ЗХО).

ПО не несет ответственности по обязательствам своих

участников. Однако кредиторы участника - должника при

недостаточности имущества самого участника для покрытия

его долгов могут потребовать у общества выделения доли

участника - должника или ликвидации самого ПО. Если

участники ПО согласны произвести выдел доли участника-

должника, то кредиторы не вправе настаивать на

ликвидации общества.

6. Вступление новых участников.

Порядок вступления новых участников в ПО законом

не регламентируется. Он определяется самими участниками

в учредительном договоре. Ч. 1 ст. 74 закрепляет, что

участник ПО отвечает и за те долги общества, которые

возникли до момента его вступления в общество.

-261-

§ 3. Ведение дел полного общества

Действующее законодательство Украины не разгра-

ничивает таких понятий как управление ПО и ведение его

-261-

дел (осуществление предпринимательской деятельности от

имени общества).

Управление ПО - это решение наиболее сущес-

твенных вопросов деятельности общества, например, о

внесении участниками дополнительных имущественных

вкладов, о принятии или исключении участника, о

направлениях деятельности общества, о направлениях

использования прибыли общества и др.Управление

обществом осуществляется по общему согласию всех

участников (именно это имел в виду законодатель в ч.1 ст.68

ЗХО). Иногда подобный порядок решения вопросов

негативно сказывается на управлении обществом, поскольку

участникам трудно достичь согласия по всем вопросам

деятельности ПО. Проект ГК предлагает диспозитивную

норму вместо императивной, закрепляя в ст. 101:

<Управление деятельностью общества осуществляется по

общему согласию всех участников. Учредительным

договором общества могут быть предусмотрены случаи,

когда решение принимается большинством голосов

участников>.

Поскольку в настоящее время для принятия любого

решения в отношении деятельности общества закон требует

единогласия, то действует принцип <один участник - один

голос>, т.е. голоса не распределяются между участниками

согласно их доле в имуществе общества. Проект ГК идет

несколько дальше и в этом вопросе, устанавливая, что

учредительным договором может быть предусмотрен и иной

порядок определения количества голосов.

Ведение дел общества - это предпринимательская

деятельность, осуществляемая' участником ПО от имени