Другим видом инвестиционного соглашения является концессионное соглашение. В
соответствии с ФЗ от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" <1> по
концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или)
реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект
концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет
принадлежать другой стороне (концеденту), а также осуществлять деятельность с использованием
(эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить
концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования
объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. При этом
концедентом в концессионном соглашении может выступать Российская Федерация, от имени
которой действует Правительство РФ или уполномоченный им орган, а концессионерами наряду с
российскими лицами могут выступать иностранные индивидуальные предприниматели и
юридические лица (ст. 5).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126 (с послед. изм.).
В соответствии с Законом (ст. 4) объектом концессионного соглашения является недвижимое
имущество (автомобильные дороги, объекты транспорта и пр.). Закон, таким образом, делает
отступления от классического понимания концессии, согласно которому на основании концессии
инвестору передается во временное пользование на долгосрочной основе объект, позволяющий
извлекать природные ресурсы (угольная шахта, месторождение нефти и т.п.). Именно в таком
понимании концессионные соглашения были распространены на заре советской власти в 20-е и
30-е гг. прошлого столетия, а также в первые послевоенные годы, и именно под таким термином
они известны в зарубежной литературе <1>. Таким образом, исходя из российского
законодательства природные ресурсы (участки недр) могут передаваться ("уступаться")
инвесторам (в том числе иностранным) лишь на основе СРП, предмет которых в трактовке
российского законодателя совершенно отличен от предмета концессионного соглашения. Следует
отметить, что в отечественной литературе по международному частному праву СРП принято
рассматривать в качестве одной из форм договора концессии <2>. С принятием ФЗ "О
концессионных соглашениях" оснований для такого подхода больше нет.
--------------------------------
<1> "В международном праве термин "концессия" (concession) означает договор, по которому
государство передает некоторые права иностранному предприятию по осуществлению какой-либо
деятельности (например, угледобычи), осуществляемой с разрешения государства и подчиненной
условиям договора". См.: Black's Law Dictionary. 7-th ed. / Editor B. Garner. St. Paul: West Group,
1999. P. 283. К.И. Налетов, указывая на то, что СРП является видом концессии, выделяет два
основных отличия между ними: 1) концессионное соглашение предполагает в основном денежную
форму платы за пользование недрами (роялти), в то время как СРП оставляет возможность
взимать плату за пользование недрами в товарной форме; 2) инвестор в СРП, в отличие от
концессионера в концессионном соглашении, обладает правом собственности лишь на часть
произведенной им продукции. См.: Налетов К.И. Указ. соч.
<2> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. С. 210.
ФЗ "О концессионных соглашениях" также не предусматривает "дедушкину оговорку", но
содержит норму о гарантии прав концессионера при неблагоприятном для него изменении
законодательства: в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения
нормативными актами устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким
образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при
заключении соглашения, стороны соглашения изменяют его условия в целях обеспечения
имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания соглашения (ст.
20). Порядок внесения таких изменений определяется концессионным соглашением.
Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать следующие основные
выводы.
1. Сделки с участием государства подчиняются праву данного государства как в силу
международного обычая, так и в силу привязки к праву, наиболее тесно связанному с договором.
2. При заключении сделок с иностранным государством именно контрагент - частное лицо
должен убедиться в наличии у чиновников, представляющих государство, полномочий на
заключение контракта.
3. Несоблюдение порядка подписания контракта от имени государства, предусмотренного
правом данного государства, может повлечь недействительность контракта и содержащейся в нем
арбитражной оговорки. Вместе с тем практика международных арбитражей исходит из того, что
ссылка государства на недействительность контракта, содержащего арбитражную оговорку, как
271