будущем вряд ли стоит надеяться на то, что развитие этих обычаев и конвенций приведет к
созданию автономной и всесторонней системы для регулирования всех международных
коммерческих сделок. Причем большинство сторонников lex mercatoria признают этот факт. Так, О.
Ландо отметил, что lex mercatoria - это "разбросанная и фрагментарная" область права, которая
будет возрастать с "увеличением числа модельных законов, международных торговых обычаев и
обыкновений", хотя никогда не достигнет того "уровня всесторонности и системности", который
присущ национальным правовым системам <1>.
--------------------------------
<1> См.: Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Disputes // In Sarcevic (ed.) Essays on
International Commercial Arbitration. London: Graham and Trotman, 1989. P. 134.
Таким образом, в зарубежной литературе преобладает в основном негативное отношение к
lex mercatoria, хотя при ближайшем рассмотрении данного вопроса обнаруживается, что споры и
дискуссии относительно понимания lex mercatoria зачастую связаны с различной трактовкой
авторами таких категорий, как "правовая система", "право", "источник права" и т.д. Проблемы,
связанные с отсутствием единой терминологии, возникают и в рамках одного государства <1>.
Когда же речь идет о международном частном праве, т.е. по своей сути интернациональной науке,
различия в терминологии становятся неизбежными в связи с неодинаковой трактовкой данных
категорий в доктрине и законодательстве различных стран.
--------------------------------
<1> Например, существует множество вариантов толкования понятия "правовая система",
использованного в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.
Следует согласиться с вышеизложенной критикой lex mercatoria: размытость,
фрагментарность и непоследовательность данной концепции не позволяет конституировать lex
mercatoria в качестве самостоятельной правовой системы, а следовательно, признать возможным
его самостоятельное применение к международным контрактам. Таким образом, акты lex
mercatoria (по крайней мере в сегодняшнем состоянии данной концепции) не способны заменить
национальное законодательство. Необходимость обращения к последнему возникает всякий раз,
когда проблема не может быть разрешена исходя из содержания договора и применения всех
иных традиционных регуляторов.
Что касается правоприменения, то примеры обращения к lex mercatoria имеются в основном
в арбитражной практике, поскольку в силу национальных законов и международных конвенций
арбитражам предоставлена значительная свобода в выборе применимого права к международным
контрактам. Во-первых, они не связаны коллизионными нормами какой-либо определенной
страны, а согласно новым арбитражным регламентам ведущих арбитражных институтов вправе
определять применимое право непосредственно, т.е. без обращения к коллизионным нормам. Во-
вторых, арбитражная практика таких институтов, как Арбитраж МТП, свидетельствует о более
свободном применении арбитрами доктрины lex mercatoria, справедливости и квазиправовых
норм.
В частности, в отличие от государственных судов арбитражи менее склонны прибегать к
формальной оценке тех или иных контрактных положений о применимом праве.
Например, часто встречающаяся в контрактах отсылка к международному праву с
формальной точки зрения не является действительной, если соответствующий контракт заключен
между частными лицами, поскольку такие лица не являются субъектами международного права (в
традиционном понимании). Однако арбитражная практика свидетельствует, что соответствующие
положения контрактов толкуются арбитрами как выражение намерения сторон применять к
контракту такие правовые источники, которые по своему происхождению являются
международными (как противостоящие национальному праву).
Так, в 2003 г. Арбитраж МТП рассматривал спор между румынским продавцом и английским
покупателем. Контракт купли-продажи содержал следующую оговорку: "Настоящий контракт
регулируется международным правом". В ходе арбитражного разбирательства между сторонами
возникли разногласия о применимом к контракту материальном праве. По мнению истца
(продавец), стороны, делая ссылку на международное право, имели в виду общие принципы права
и lex mercatoria, и, таким образом, контракт должен регулироваться принципами европейского
договорного права, а также Принципами УНИДРУА в соответствии с положениями этих
документов. Ответчик (покупатель) настаивал на применении английского права.
Арбитраж заключил, что, сославшись в контракте на международное право, стороны ясно
выразили свое намерение не применять какое-либо национальное право, а термин
"международное право", очевидно, понимался сторонами как отсылка к lex mercatoria и общим
принципам права, применимым к международным контрактам. По мнению арбитров, поскольку
такие общие принципы права нашли свое отражение в Принципах УНИДРУА, арбитраж признал
применимым к существу спора положения данного документа. Что касается принципов
253