Фурса С.Я., Щербак С.В. Виконавче провадження в Україні

Подождите немного. Документ загружается.

І тут постає складне питання про співвідношення прав

прокурора у випадку, коли він звертається до державно*

го виконавця із заявою про відкриття виконавчого про-

вадження в інтересах іншої особи і коли здійснює на-

гляд. Як учасник виконавчого провадження він має право

оскаржувати дії державного виконавця, а як особа, що

здійснює нагляд,- опротестовувати. Яким же чином дія-

ти прокурору в такому випадку? В літературі існує дум-

ка, що прокурор не користується правом оскарження дій

(бездіяльності) державного виконавця, а також не може

вступати в цивільний процес у будь-якій стадії, в тому

числі й у виконавчому провадженні, але є й інші, тради-

ційні міркування, що надають прокурору таке право .

Підставою для них виступають положення Закону «Про

прокуратуру» та інших нормативно-правових актів, що

регулюють діяльність прокуратури і надають прокурору

право вступити в цивільний процес на будь-якій його

стадії, тобто, враховуючи законодавство, коли Закон

приймався, і у виконавчому провадженні.

Зміни, що сталися в законодавстві про судоустрій, по-

тягли за собою зміну процесуальної правосуб'єктності

прокурора в цивільному процесі. Виходячи із ст. 121

ЦПК України в новій редакції, встановленій Законом

України «Про внесення змін до Цивільного процесуаль-

ного кодексу України» від 21 червня 2001 р., посилено

роль прокурора в цивільному судочинстві, оскільки те-

пер прокурор може вступати в справу за своєю ініціати-

вою для надання висновків з метою здійснення покладе-

них на нього обов'язків. У той же час є і деякі обме-

ження щодо участі прокурора в цивільному процесі. Зо-

крема, звернутися із заявою на захист прав і свобод ін-

ших осіб, за будь-якою цивільною справою, як це було

раніше, прокурор вже не вправі. Це буде відбуватися

лише у випадках, передбачених законом, У такому разі,

прокурор матиме право звернутися із заявою про від-

криття виконавчого провадження знову-таки в інтересах

тієї особи, на захист якої був пред'явлений позов.

Тому розглядати діяльність прокурора у виконавчому

Бородін М. Участь прокурора в цивільному процесі: окремі ас

пекти // Право України.- 1999.- №11.- С. 52-54.

Терітлшников В. И., Тертьішников Р. В. Закон Украйни об ис-

полнительном производствє: научно-практический комментарий.-

Харьков: Консум, 2000.- С. 14.

108

провадженні необхідно в одній якості: або як представ-

ника особи чи держави, або як контролюючу посадову

особу. В противному разі, по-перше, буде відбуватись

процесуальне сумісництво, по-друге, представницькі функ-

ції прокурора і одночасно контролюючої посадової особи

не будуть суміщатися з владними повноваженнями дер-

жавного виконавця; по-третє, таке положення може не-

гативно вплинути на об'єктивність дій державного вико-

навця тощо.

Досить сумнівними є пропозиції російського вченого

О. Єрмакова

щодо впливу з боку прокурора на стягува-

ча для примушування його до пред'явлення виконавчого

документа до виконання при здійсненні прокурорського

нагляду при відкритті виконавчого провадження, хоча

автор і називає лише випадки, коли не пред'явленням

виконавчого документа до виконання суттєво порушу-

ються права інших осіб - на стягувача тиснуть з метою

відмовлення його від стягнення і т. д. У цьому разі мож-

на констатувати виникнення підстав для застосування

кримінальної відповідальності, оскільки під застосову-

ваним поняттям «тиснуть» фактично приховуються: по-

грози, шантаж та інші кримінальні дії. Але принцип дис-

позитивності характерний для деяких виконавчих прова-

джень, які мають вчинятися за ініціативою стягувача, і

навіть прокурору його також слід дотримуватись, тому

він не вправі впливати на стягувача в будь-якій формі.

Виключенням з цього загального правила мають бути

випадки, коли не пред'являються до виконання докумен-

ти посадовими особами державних установ. У цьому ви-

падку, представляючи інтереси держави, прокурор може

з'ясовувати у посадових осіб підстави незастосування

відповідних заходів.

Але головним чинником, який не врахували автори

Закону «Про виконавче провадження», є положення но-

вої Конституції України, розділ VII якої - Прокуратура

вже не містить положення про існування в Україні за-

гального прокурорського нагляду, встановленого Зако-

ном «Про прокуратуру». П. 9 Перехідних положень Кон-

ституції України передбачає продовження прокуратурою

своїх функцій до введення в дію відповідних законів.

Ермаков А. Прокурорский надзор за исполнением требований

закона о возбуждении исполнительного производства // Законность,-

1999.-№2.-С. 14-18.

109

Але законодавець не поспішає з вирішенням цього склад-

ного і важливого питання. Отже, з моменту прийняття

зазначених законів загальний прокурорський нагляд, ма-

буть, діяти перестане, тому скоріш за все положення

ст. 8 Закону про встановлення прокурорського нагляду у

виконавчому провадженні будуть скасовані як такі, що

не відповідають Конституції України. Відтак недоцільно

говорити про розширення «поля нагляду» органів проку-

ратури за рахунок виконавчого провадження, хоча така

спроба здійснюється .

При визначенні відповідних повноважень щодо пред-

ставництва інтересів громадян або інтересів держави у

виконавчому провадженні за положенням ст. І 8 Закону

повністю має відповідати за змістом і бути фактично

продовженням функції, що виконувалась прокурором в

суді. Але це положення суперечить Конституції Украї-

ни, оскільки останньою не визначається залежність

представницької функції прокурора з попередніми його

діями.

Обмежувати повноваження прокурора лише поперед-

ньою участю в судовому розгляді немає законних під-

став. Мається на увазі, що при участі прокуратури за

чинним законодавством не можна визнавати зв'язку між

представництвом у суді і у виконавчому провадженні. Це

самостійні види представництва. Тому важко погодитися

з полярною позицією М. Руденко

про те, що нагляд ор-

ганів прокуратури за законністю виконавчого провад-

ження є складовою функції представництва інтересів

громадянина або держави в суді у випадках, визначених

законом. Участь органів прокуратури в суді та у вико-

навчому провадженні регламентується різними правови-

ми нормами, при цьому функції нагляду прокурор у ци-

вільному процесі не виконує.

Крім того, необхідно конкретизувати не тільки під-

стави представництва інтересів громадян, як це зроблено

в ст. 13 ЦПК України, коли прокурор бере участь у роз-

гляді цивільних справ у випадках, якщо особи за станом

здоров'я або з інших поважних причин не можуть захис-

тити свої права, та й інтересів держави. Наприклад, коли

Руденко Н. Место и роль прокуратури в ИСПОЛНИТЄЛЬНОМ произ-

водстве // Підприємництво, господарство і право.- 2001.- № 6.-

С. 105-108.

■ Руденко Н. Там же.

ПО

ставиться питання про конфіскацію майна боржника, то

хто є стягувачем: суд, який постановив вирок, прокура-

тура, яка підтримувала обвинувачення, фінансові орга-

ни? Це положення потребує чіткості та відтворення в

Законі.

Конституція України встановлює новий підхід до ви-

значення процесуального становища прокурора в ци-

вільному процесі, що і втілено в Законі «Про внесення

змін до Закону України «Про прокуратуру» від 12 липня

2001 р. Але це не означає, що прокурор має стати

представником сторони. Він є службовою особою дер-

жавного органу - прокуратури і діє без спеціальних

доручень цього органу та на підставі закону й службо-

вого становища виконує покладені на органи прокура-

тури завдання і функції. Таким чином, його діяльність

може бути віднесена до законного представництва,

оскільки саме закон є правовою підставою його участі

в процесі

Таке становище, коли один і той же державний орган

згідно з чинним законодавством може виступати у вико-

навчому провадженні і як орган, що здійснює нагляд за

законністю у виконавчому провадженні, і як представник

сторони (стягувача) є неприпустимим та підлягає вирі-

шенню. За прокуратурою слід залишити лише одну із

наведених функцій, а саме - представництво інтересів

громадян чи держави у визначених законом випадках.

2,7. Особи, що беруть участь

у виконавчому провадженні та залучаються

до проведення виконавчих дій

До учасників виконавчого провадження належать сто-

рони виконавчого провадження, тобто стягувач та борж-

ник, представники сторін, органи державної влади та

місцевого самоврядування.

Сторони є головними та обов'язковими учасниками

виконавчого провадження, що мають особисту заінтере-

сованість у наслідках виконавчих дій. П. П. Заворогько

Фурса С. Я. Теоретичні аспекти правового та процесуального

положення прокурора в цивільному судочинстві // Право України.-

1998.-№12.-С.67-70.

111

та М. Й. Штефан

розуміють під сторонами таких осіб у

судовому виконанні громадян чи юридичних осіб, спір

яких був розглянутий компетентними органами і які ма-

ють суб'єктивний матеріально-правовий інтерес у на-

слідках виконання.

Саме по собі рішення суду чи іншого органу про стяг-

нення з однієї особи на користь іншої не свідчить про те,

що ці особи стають сторонами виконавчого провадження

автоматично. Особи (стягувач та боржник) стають сто-

ронами лише після відкриття виконавчого провадження,

що обов'язково оформляється винесенням державним

виконавцем постанови про відкриття виконавчого про-

вадження.

Сторонами виконавчого провадження є стягувач і

боржник. У Законі «Про виконавче провадження» (ст. 11)

стягувач визначається як фізична або юридична особа,

на користь чи в інтересах якої видано виконавчий доку-

мент, а боржник - як фізична або юридична особа, яка

зобов'язана за рішенням вчинити певні дії (передати

майно, виконати інші обов'язки, передбачені рішенням),

або утриматися від їхнього вчинення. Крім того, поняття

сторони виконавчого провадження в залежності від зміс-

ту акту, що підлягає виконанню, може включати кілька

стягувачів або боржників. Передбачена у виконавчому

провадженні й участь неповнолітніх як однієї із сторін, а

також правонаступників та представників сторін.

Стягувачем, на думку авторів навчального посібника,

«Виконання судових рішень» , є сторона, право якої ви-

знане рішенням суду чи іншого юрисдикційного органу

й реалізується проведенням на її користь виконання.

Отже, згідно Закону, стороною виконавчого провад-

ження є фізична або юридична особа. Але не врахованим

є положення щодо того, що однією із форм підприємни-

цтва є її здійснення громадянами без створення юридич-

ної особи, правовий режим якої суттєво відрізняється і

має певні особливості порівняно з такими суб'єктами

виконавчого провадження, як фізичні та юридичні особи.

Заворотько П. П., Штефан М. И. Судове виконання: Для ви-

кладачів і студентів юрид. ВУЗів, працівників суду, прокуратури,;

юрисконсультів підприємств, установ, організацій.- К.: Вид-во Київ-,

ського ун-ту, 1967.- С. 75.

Штефан М. Й., Омельченко М. П., Штефан С. М. Виконання су-

дозих рішень: Навчальний посібник,- К.: Юрінком Інтер, 2001- С. 19.

112

З цього випливає, що у випадку, коли виникає спір між

фізичної особою і так званим «приватним підприємцем»,

він підвідомчий суду загальної юрисдикції. Якщо ж спір

виник між приватним підприємцем та юридичною осо-

бою, він підвідомчий господарському суду. На підставі

винесених рішень видаються, відповідно, виконавчий

лист або наказ господарського суду, які у випадку звер-

нення стягувача у Державну виконавчу службу підляга-

ють примусовому виконанню, Але приватний підприє-

мець - суб'єкт підприємницької діяльності чомусь не

охоплюється рамками ст. 11 Закону «Про виконавче

провадження» і тому виглядає абсурдною ситуація, що

він не може бути ні стягувачем, ні боржником у вико-

навчому провадженні, оскільки не є ні фізичною, ні

юридичною особою.

Як правило, боржник - це особа, яка в цивільному

процесі займала становище відповідача, а стягувач - по-

зивача. Однак у випадках відмови у задоволенні позову

позивач може бути боржником у виконавчому провад-

женні щодо стягнення судових витрат. Можливі випадки,

коли у виконавчому провадженні немає чітко визначеного

боржника і стягувача, наприклад, при укладанні мирової

угоди, коли кожна із сторін взаємно зобов'язується здійс-

нити визначені позитивні дії на користь іншої сторони

(передати майно, гроші, виконати роботу). При цьому кож-

на із сторін може бути боржником і стягувачем одночас-

но. Щодо другої сторони - це стягувач, а відносно до прав

тієї ж сторони - боржник. Не можна не враховувати того,

що у виконавчому провадженні поняття «стягувач» значно

ширше поняття «позивач». Пояснюється це тим, що

виконуються не тільки судові акти, але й акти інших ор-

ганів (постанови органів (посадових осіб), уповноважених

розглядати справи про адміністративні правопорушення,

постанови державного виконавця та інші).

Отже, для складних правовідносин, коли, наприклад,

у рішенні зазначається про взаємні зобов'язання стягу-

вача і боржника та коли важко встановити стягувача в

конкретному виконавчому провадженні, то в цьому ви-

падку необхідно надавати такий статус особі, яка звер-

нулась першою до Державної виконавчої служби. Тому

поняття «стягувач» слід трактувати як особу (фізич-

ну чи юридичну та громадянина-підприємця), яка має

право вимагати від інших осіб певних підтверджених

113

виконавчим документом дій або утримання від вчинення

правопорушень і яка першою заявила про порушення

виконавчого провадження. Таке положення буде анало-

гічним до цивільного процесу, в якому відповідач може

звернутись із зустрічним позовом до позивача, але таке

звернення не породжує зміни термінів до тих пір, доки

позивач не відмовиться від власних позовних вимог.

Щодо уточнення поняття «боржник», можна зробити

висновок, що фактично в законодавчому понятті борж-

ника зроблена термінологічна помилка. Вона полягає в

тому, що визначаючи боржника як особу, зобов'язану за

рішенням вчинити певні дії (передати майно, виконати

інші обов'язки, передбачені рішенням) або утриматися

від їхнього вчинення, пропонується зобов'язати боржника

до утримання від передачі майна, виконання обов'язків

тощо. Таким чином, при формулюванні поняття боржни-

ка пропонується одні й ті ж самі дії розглядати як зо-

бов'язання до вчинення або ж утримання від них.

Тому боржника можна визначити як сторону вико-

навчого провадження (громадянина чи юридичну особу

та громадянина-підприємця), обов'язок якої підтверджу-

ється виконавчим документом і щодо якої відкрито ви-

конавче провадження. Таке визначення буде більш до-

цільним, оскільки виконання не є тільки судовим, воно

включає й акти інших органів, що піддягають виконанню

державним виконавцем.

Законом закріплюються загальні права сторін. Так, стя-

гувач і боржник мають право ознайомитися з матері-

алами виконавчого провадження, робити з них виписки,

знімати копії, подавати додаткові матеріали, заявляти

клопотання, брати участь у провадженні виконавчих дій,

давати усні й письмові пояснення в процесі виконавчих

дій (ч. 1 ст„ 29), оспорювати належність майна і його оцін-

ку (ч. 2 ст. 29), оскаржувати постанови і дії державного

виконавця (статті 36, 37, 38, 39, 40), укладати мирову уго-

ду, заявляти відвід державному виконавцю, спеціалісту та

перекладачу (ст. 17) Закону «Про виконавче провадження».

Протягом 3-х днів сторони мають право подати письмове

заперечення на розрахунок державного виконавця щодо

розподілу коштів між стягувачами, якщо суми для пов-

ного задоволення всіх вимог недостатньо (ст. 43 Закону).

Наведений у ст. 29 Закону перелік прав, якими наді-

ляються сторони у виконавчому провадженні, не є ви-

114

черпним. Крім перелічених у ньому, сторони мають і

багато інших прав, що дають їм можливість надійно за-

хищати свої інтереси у виконавчому провадженні. Зо-

крема, сторони мають право брати участь у виконавчому

провадженні через представників, у необхідних випадках

запросити перекладача та інші. Стягувачеві роз'ясню-

ється, що він має право відмовитись від примусового

стягнення, зменшити розмір стягнення, надати боржнику

відстрочку або розстрочку виконання.

Крім загальних прав сторін, можна виділити окремо

права стягувача та права боржника. Так, стягувач має пра-

во: знати, де перебуває виконавчий документ у даний мо-

мент, оскільки на державного виконавця покладається обо-

в'язок повідомляти стягувача про всі переміщення вико-

навчого документа (ст. 20 Закону), має право звертатись із

заявою про поновлення пропущеного строку пред'явлен-

ня виконавчого документа до виконання (ст. 23 Закону),

має право звернутися з позовом до юридичної особи, яка

зобов'язана провадити стягнення коштів з боржника, у

разі невиконання рішення з вини цієї юридичної особи

(ст. 86 Закону).

Боржник має право вказати майно, на яке слід звер-

нути стягнення в першу чергу, визначити, в якій послі-

довності необхідно продавати майно, оскаржити визна-.

чену державним виконавцем оцінку описаного майна.

До обов'язків боржника належить зобов'язання не-

сти витрати, пов'язані з проведенням виконання, сплачу-

вати виконавчий збір, допускати державного виконавця

до проведення огляду приміщень, майна тощо.

Аналіз прав і обов'язків стягувача і боржника дає підстави

дійти висновку, що вони гармонійно поєднуються з

повноваженнями державного виконавця, забезпечуючи

захист прав та інтересів сторін. Незаконні дії державного

виконавця або відмова у здійсненні необхідних виконав-

чих дій можуть бути оскаржені стягувачем і боржником.

Переходячи до розгляду питання щодо представництва у

виконавчому провадженні, необхідно проаналізувати теоре-

тичну позицію Д. М. Сибильова, який вважає представни-

цтво у виконавчому провадженні цілком пов'язаним лише

з матеріальними правовідносинами, а не процесуальними

З такою концепцією важко погодитись, оскільки саме

СибилевД. М. Закон Украиньї «Об исполнительном производст-

ве»: Научно-практический комментарий,- X.: Легас, 2000.- С. 21.

115

поняття «виконавче провадження» зумовлює процесу-

альний характер діяльності його суб'єктів. Тому дане

положення навіть не піддається критичному аналізу. Хо-

ча автор поділяє положення щодо виникнення певних

представницьких повноважень з норм матеріального

права, але тільки з урахуванням процесуальних особли-

востей виконавчого провадження. Тобто пропонується

застосовувати принцип процесуального несумісництва у

виконавчому провадженні, який властивий для цивільно-

го процесу (ч. 2 ст. 42 ЦПК України). Це означає, що

особа не може бути представником і одночасно понятим

тощо.

Представники сторін мають функціональну заінте-

ресованість в наслідках виконання, тобто вони заінте-

ресовані в тому, щоб був виконаний виконавчий до-

кумент, виданий на користь чи в інтересах сторін.

У виконавчому провадженні можна виділити законне та

договірне представництво. Законним є представництво

інтересів неповнолітніх осіб та осіб, визнаних судом не-

дієздатними та безвісно відсутніми, а підставами для до-

пуску законних представників відповідно будуть: свідо-

цтво про народження дитини або рішення суду, акт про

призначення опікуном або піклувальником, а також опі-

куном майна.

Договірним є представництво, що здійснюється у

виконавчому провадженні на підставі договору доручен-

ня (адвокат, співстягувач, будь-який громадянин) або

трудового договору (юрисконсульт), повноваження цих

представників підтверджується дорученням, що оформ-

люється відповідно до вимог закону. Однак договірний

представник не завжди може замінити боржника у вико-

навчому провадженні. У разі, коли згідно із ст. 76 Закону

боржник зобов'язаний особисто вчинити певні дії,

участь представника не допускається.

Закон визначає осіб, які не можуть бути представни-

ками, що в певній мірі збігаються з особами, перелічени-

ми в ст. 116 ЦПК України, крім державного виконавця,

однак у такому разі слід внести зміни і до зазначеної

статті, де після слів «судці, слідчі, прокурори» записати «дер-

жавні виконавці», узгодивши положення Закону та ЦПК.

Викладення в ч. 4 ст. 12 Закону щодо положення про

те, що участь юридичних осіб у виконавчому прова-

дженні здійснюється їхніми керівниками чи органами,

116

посадовими особами, які діють у межах повноважень, на-

даних їм законом, потребує суттєвого уточнення повно-

важень представника юридичної особи. Оскільки в дано-

му випадку регламентується не просто представництво

юридичної особи, а її участь у виконавчому провадженні

як сторони, тому зазначене положення слід було б більш

чітко регламентувати. Представництво інтересів юридич-

ної особи є складовою частиною її дієздатності. Так,

юридична особа набуває цивільних прав і бере на себе

обов'язки за допомогою своїх органів, які для цього наді-

ляються правами законом та статутом (положенням). По-

рядок призначення або обрання керівних органів юри-

дичної особи визначається їхнім статутом (положенням).

Загальним є правило про те, що представником під-

приємства є його керівник (директор), який наймається

або призначається власником або уповноваженим ним

органом і з яким укладається контракт. Статутом чи

положенням (а також контрактом) визначаються межі

повноважень, які керівнику делегуються для здійснення

комерційної або іншої діяльності. Але статус керівника

повинен доводитись також призначенням на посаду (на-

каз), обранням колегіального органу (виписка з рішення

зборів) або контрактом. Тому перед державним виконав-

цем завжди постає питання про допущення та обсяг пов-

новажень представника юридичної особи. Особливо це

питання є актуальним, коли від волевиявлення представ-

ника залежатиме послідовність або зміст процесуальних

дій державного виконавця.

Оскільки статутом чи положенням право керівника

підприємства може обмежуватись щодо вчинення окре-

мих видів угод або розміру такої угоди (грошовим або

штучним еквівалентом), необхідно пересвідчитись не

лише в наявності документа, який посвідчує службове

становище керівника (наказу про призначення), а й у на-

явності повноважень у представника на вчинення саме

цієї угоди. Для цього державний виконавець може ви-

требувати відповідні витяги із статутів чи положень. Су-

часна юридична практика передбачає можливість дирек-

тора та інших керівних працівників діяти на підставі

контракту тощо. Тому державний виконавець має роз'яс-

нити керівнику, який діє від імені юридичної особи про-

типравність діяльності, що виходить за межі його повно-

важень, та неприпустимість діяльності в період відпуст-

117

ки або звільнення, оскільки це буде визначати особисту

відповідальність громадянина як фізичної особи.

Іншим випадком є надання доручення керівнику або

іншому працівнику підприємства, установи, організації

уповноваженим органом юридичної особи, яким йому

встановлюються чіткі повноваження на укладення угоди

від імені цієї юридичної особи

До учасників виконавчого провадження слід віднести

й органи державної влади та місцевого самоуправ-

ління, що мають державну заінтересованість у наслідках

виконання.

Закон «Про виконавче провадження» передбачає участь

у виконавчому провадженні лише представників органів

опіки та піклування відносить їх до осіб, які залучаються

до проведення виконавчих дій, що є неправильним. По-

перше, не враховується те, що органи опіки та піклуван-

ня - це не єдиний орган державного управління, оскільки

в цьому разі цілий ряд державних органів просто усуває-

ться від участі у виконавчому провадженні. По-друге, ці

органи не мають того обсягу прав, який передбачений

для учасників виконавчого провадження, а їх слід було б

наділити правами стягувача, крім права укладати мирову

угоду, за аналогією з чинним ЦПК України. По-третє, від-

сутня взагалі будь-яка регламентація їхнього правового

становища та мета залучення цих органів у виконавче

провадження. Отже, щодо цього на практиці виникають

непорозуміння і вирішити їх важко без внесення відповід-

ної конкретизації в положення закону.

З п. З ст. 18 Закону, де йдеться про те, що державний

виконавець відкриває виконавче провадження в інших

передбачених законом випадках, випливає, що такими

випадками є відкриття виконавчого провадження з ініці-

ативи органів державної влади та місцевого самовряду-

вання, фізичних та юридичних осіб, які звертаються на

захист прав і свобод інших осіб за аналогією з прокуро-

ром, який також має право звертатися в органи ДВС

із зазначеною заявою, в силу нормативно закріпленої

можливості зазначених органів та осіб звернутися з по-

зовною заявою до суду за захистом прав інших осіб

(ст. 121 ЦПК України). Більше того, Інструкція про про-

Фурса С. Я., Фурса Є. І. Нотаріат в Україні: Загальна частина.-

К.: Вентурі, 1999.-С. 201-204.

118

ведення виконавчих дій (п. 2 1 1) називає ще цілий ряд

органів, що відносяться до цього поняття. Ними є пред-

ставники органів і установ освіти, медичні працівники, а

також представники інших органів та установ.

В Інструкції про виконавче провадження колишнього

союзу РСР участь представників державних органів та

органів місцевого самоврядування передбачалась доціль-

ною при виконанні виконавчих документів за окремими

категоріями справ. Так, при виселенні в примусовому

порядку судові виконавці залучали представників жит-

лово-експлуатаційних контор, а в сільській місцевості -

представників сільських (селищних) Рад народних депу-

татів (п. 215). Така практика сприяла об'єктивності, опе-

ративності та охороні прав всіх заінтересованих осіб, а

тому її доцільно відтворити в чинних підзаконних актах.

У ст. 78 Закону закріплюється обов'язкова участь пред-

ставників органів опіки та піклування при виконанні рі-

шень про відібрання дитини, що має гарантувати охоро-

ну і захист інтересів дитини.

Отже, реалізація органами державної виконавчої вла-

ди та місцевого та регіонального самоврядування своїх

повноважень у виконавчому провадженні створює необ-

хідні умови для виконання завдань виконавчого провад-

ження.

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що правильне

визначення учасників виконавчого провадження має ве-

лике значення як з теоретичної, так і з практичної точки

зору. Учасники виконавчого провадження є основними

суб'єктами правовідносин, що виникають у виконавчому

провадженні і від їхньої участі залежить своєчасне та

реальне виконання рішення державним виконавцем.

2.8. Особи, що сприяють

вчиненню виконавчого

провадження

Якщо відносити певних осіб до учасників виконав-

чого провадження за критерієм їхньої заінтересованості

в наслідках виконавчих дій, працівники органів внут-

рішніх справ також могли б увійти до складу учасників

виконавчого провадження, оскільки вони теж мають

державну заінтересованість у виконанні рішень. При

цьому слід відмежовувати особисту заінтересованість

119

. Дг-

в наслідках виконавчого провадження та державну,

оскільки остання має зумовлюватися правовими зв'язка-

ми всіх державних органів щодо виконання державних

функцій. Проте лише в загальних рисах викладено в за-

конодавстві положення органів внутрішніх справ щодо

участі у виконавчому провадженні. У ст. 5 Закону гово-

риться, що державний виконавець має право звертатися

до суду з поданням про розшук боржника або дитини, а

суд оголосить розшук боржника або дитини, виконання

якого буде покладено на органи внутрішніх справ. В цьо-

му випадку виникає деяка розбіжність у тлумаченні норм

одного й того ж Закону.

Так, у ст. 6 Закону говориться про обов'язковість ви-

мог державного виконавця, але практично не зазначено

для яких усіх органів, організацій, посадових осіб, гро-

мадян і юридичних осіб на території України. Тому ви-

никає питання, по-перше, для яких органів вимоги дер-

жавного виконавця є обов'язковими? По-друге, чи існує

правовий зв'язок між державними органами, які фактич-

но є рівними в державній ієрархічній структурі?

Щодо необхідності звернення до суду у випадку

необхідності розшуку відповідача або дитини, то це по-

ложення можна трактувати, виходячи з припущення, що

суд однозначно є вищим від державної виконавчої служ-

би за правовим впливом на суспільні відносини, а тому

його ухвала про вжиття заходів до розшуку боржника

або дитини буде безспірно обов'язковою для органів

внутрішніх справ. Однак, розглядаючи повноваження

суду щодо розшуку боржника або дитини, можна конс-

татувати невідповідність цієї процедури функції суду.

У відповідності до ст. 2 ЦПК України завданням цивіль-

ного судочинства є охорона і захист інтересів фізичних,

юридичних осіб, держави шляхом всебічного розгляду та

вирішення цивільних справ. У даному ж випадку від суду

потребується надання більшого юридичного значення

поданню державного виконавця про розшук боржника

або дитини. Тому за сучасними повноваженнями суду,

поширення його діяльності на цей випадок вважається не

досить обґрунтованим. Окрім того, застосування за ана-

логією положень ст. 97 ЦПК України щодо розшуку від-

повідача неможливе, оскільки ні термін «відповідач» не

збігається з терміном «боржник», ні боржник не є осо-

бою, яка зобов'язана з'явитись за викликом суду для

участі в цивільному процесі, ні виконавче провадження

не є стадією виконання лише судових рішень, а воно

значно ширше за повноваженнями. Тобто посилання на

необхідність звернення до суду в разі потреби розшуку

боржника або дитини фактично спирається на застарілий

порядок, коли судовий виконавець діяв під юрисдикцією

суду.

У державного виконавця є всі підстави безпосередньо

звернутися з поданням до органів внутрішніх справ.

Крім того, є можливість зробити й інший висновок, що

державний виконавець може вжити всіх необхідних дій

по розшуку боржника особисто, оскільки, за його вимо-

гою, йому можуть надаватися всі необхідні відомості,

або ж у державній виконавчій службі має існувати спеці-

альний підрозділ, який займатиметься коли особливо

складними справами, зокрема в яких потрібно знайти

боржника або дитину. Подібне положення вже існує в

податковій адміністрації, де виділена спеціальна служба —

податкова міліція.

Отже, при широкому аналізі питань взаємодії держав-

них виконавців з органами внутрішніх справ потре-

бується уточнення порядку надання взаємодопомоги та

питань взаємодії зазначених органів з Державною вико-

навчою службою. Як свідчить практика, відсутність взає-

мозв'язків або нехтування ними створює значні труднощі

для державних виконавців при проведенні виконавчих

дій. Тому необхідно було б детально регламентувати

участь працівників органів внутрішніх справ при прова-

дженні виконавчих дій у допомоги і сприяння державно-

му виконавцю при подоланні перешкод при виселенні, у

разі, коли боржник переховується чи не виконує вимог

державного виконавця про звільнення приміщення та

при вселенні.

Необхідно для забезпечення діяльності державних ви-

конавців регламентувати обов'язкову участь працівників

органів внутрішніх справ при виконанні рішень, коли

державний виконавець заходить до жилих та нежилих

приміщень боржника і коли власником чиниться опір, а

також під час проведення опису майна. Крім цього, не

зайве передбачити супровід державного виконавця пра-

цівниками органів внутрішніх справ, коли вони повер-

таються у вечірній та у нічний час після здійснення ви-

конавчих дій.

120

121

Працівник органів внутрішніх справ має бути при-

сутнім при здійсненні виконавчих дій для підтримання

порядку, але безпосередня участь цих осіб у процесі

вчинення виконавчих дій буде суперечити їхнім функці-

ональним обов'язкам та призведе не тільки до процесу-

ального сумісництва, а й до змішування відповідальності

за наслідки виконавчих дій. Тому не можна надавати

владні повноваження державному виконавцю щодо пра-

цівників внутрішніх справ, підпорядкованість яких не по-

винна змішуватись. Для більшої обґрунтованості відряд-

ження працівників органів внутрішніх справ для сприяння

державним виконавцям у виконанні ними їхніх функціо-

нальних обов'язків пропонується ці питання вирішувати

на рівні керівників відповідних територіальних підрозді-

лів, а у випадках термінового виклику органів внутріш-

ніх справ надати повноваження державному виконавцю

викликати представників органів внутрішніх справ осо-

бисто.

Закон України «Про міліцію» встановлює основні пов-

новаження та завдання міліції, які певною мірою мають

сприяти виконавчому провадженню, і тому в цьому нор-

мативному акті та в Законі «Про виконавче проваджен-

ня» мають бути закріплені основні питання співпраці

цих державних органів щодо виконання рішень.

Розшук боржника або дитини може бути обов'яз-

ковий та факультативний. Обоє 'язковий розшук оголо-

шується за місцем виконання рішення або за останнім

відомим місцем проживання (знаходження) боржника чи

місцем знаходження його майна, або за місцем прожи-

вання (знаходження) стягувача. Але не за всіма катего-

ріями виконавчих документів розшук проводиться обо-

в'язково. Законом встановлено, що підставами для цього

можуть бути виконавчі документи про стягнення алімен-

тів, відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом чи ін-

шим ушкодженням здоров'ю або у зв'язку із втратою

годувальника, відібрання дитини.

У разі обов'язкового розшуку витрати, пов'язані з

розшуком боржника або дитини, стягуються з боржника

за постановою державного виконавця. Ст. 45 Закону від-

носить ці витрати до витрат, пов'язаних із проведенням

виконавчих дій, що, як було заплановано, повинні були б

здійснюватись із спеціального фонду виконавчого про-

вадження, якого, як уже зазначалось, більше не існує.

122

Вбачається, що ці кошти ДВС буде отримувати з держ-

бюджету, як це регламентує Закон «Про джерела фінан-

сування органів державної влади».

Факультативний розшук можливий за іншими вико-

навчими документами у разі письмової згоди стягувача

відшкодувати витрати на розшук та авансувати зазначені

витрати. На нашу думку, неправильним є встановлене

законом положення щодо відшкодування понесених стя-

гувачем витрат, пов'язаних із розшуком майна, у судо-

вому порядку. Отже, необхідно було б проводити від-

шкодування понесених витрат здійснюваних стягувачем

на підставі постанови державного виконавця, як і при

обов'язковому розшуку.

На наш погляд, для своєчасного виконання рішення з

метою розшуку боржника чи дитини слід надати стягу-

вачеві можливість звертатись і до професійних приват-

них детективів, діяльність яких може здійснюватися на

комерційній основі, але бути підконтрольною державі.

Стягувач у будь-якому разі несе тягар сплати витрат, то-

му для нього байдуже, в який орган їх вносити. До пере-

ваг приватних детективів можна віднести особисту заін-

тересованість у наслідках розшуку та технічну оснаще-

ність, проте недоліком їхньої діяльності є неможливість

застосування тих заходів, що передбачені Законом «Про

оперативно-розшукову діяльність».

Проте, що перелік осіб, що зазначений законодавцем

у ч. 2 ст. 10 Закону є неточним, уже зазначалося в дослід-

женні, але, крім того, цей перелік є ще й неповним. Учас-

никами виконавчого провадження є державний викона-

вець, сторони, представники сторін, експерти, спеціаліс-

ти, перекладачі, а в необхідних випадках залучаються

поняті, а також працівники органів внутрішніх справ,

представники органів опіки і піклування, інших органів і

установ у порядку, встановленому цим Законом. Тобто

цілий ряд органів та осіб, не включений до складу осіб,

які залучаються до проведення виконавчих дій. Зокрема,

ними виступають спеціалізовані організації, які реалізу-

ють майно боржника на аукціонах та на комісійних на-

чалах, здійснюють його оцінку, зберігачі майна боржни-

ка та інші. На нашу думку, при здійсненні виконавчих

Дій можливо використовувати комерційні організації, що

займаються здійсненням тих видів діяльності, які будуть

сприяти державному виконавцю у його діяльності.

123

Коло осіб, які можуть залучатися до проведення ви-

конавчих дій, складають перекладачі, спеціалісти, особи

та організації, що здійснюють розшукові та охоронні

функції, спеціалізовані організації, котрі реалізують майно

боржника на аукціонах та на комісійних началах, пред-

ставники громадських організацій і трудових колективів.

До осіб, правове становище яких врегульоване зако-

ном, належать перекладачі та спеціалісти. Державний

виконавець після відкриття виконавчого провадження

повинен з'ясувати, чи володіють сторони мовою, на якій

ведеться виконавче провадження, роз'яснити особам, що

не володіють цією мовою, право користуватися послуга-

ми перекладача та встановити їм строк для його запро-

шення. Право користування послугами перекладача ма-

ють всі особи, що не володіють мовою, на якій ведеться

виконавче провадження. Вони самі у строк, встановле-

ний державним виконавцем, мають право запросити собі

перекладача. Якщо ж вказана особа не забезпечить

участь перекладача у встановлений строк, його призна-

чає державний виконавець. Формулювання в законі не

передбачає обов'язку державного виконавця забезпечити

участь перекладача, а його права порушує принцип наці-

ональної мови у виконавчому провадженні, тому до ч. 2

ст. 15 Закону слід внести зміни та замінити слово «може»

призначити своєю постановою державний виконавець на

слово «повинен». Це уможливить більш обгрунтовано та

об'єктивно провадити виконавчі дії при взаємопорозу-

мінні всіх суб'єктів виконавчого провадження. Крім

того, слід погодитись із концепцією щодо необхідності

ліцензування діяльності перекладачів, які беруть участь

в юридично вагомих справах і до яких, безсумнівно, має

увійти виконавче провадження.

Законом встановлені вимоги до перекладача - ним

може бути будь-яка особа, яка досягла вісімнадцяти ро-

ків і володіє мовами, знання яких необхідно для пере-

кладу. Але цього, на наш погляд, замало. Слід звернути

увагу на специфіку перекладу юридичної термінології,

роз'яснення правових понять тощо, що зумовлює високі

професійні якості перекладача.

Як зазначено в Інструк-

ції (пункти 2.3.3), перекладач повинен надати документ,

який підтверджує, що він володіє мовами, знання яких

необхідні для перекладу. Перекладач має право отримати

за виконану роботу винагороду, що відноситься до ви-

трат із проведення виконавчих дій. Він зобов'язаний

зробити достовірний переклад документів та усного мов-

лення. На нашу думку, за свідомо неправильний пере-

клад перекладач повинен нести таку ж відповідальність,

яка передбачена ст. 384 КК України за аналогічні його

дії у суді або при провадженні попереднього слідства.

Тому необхідно внести відповідні доповнення у названу

статтю Кримінального кодексу, встановивши відпові-

дальність перекладачів і щодо їхньої участі у виконав-

чому провадженні.

Вважаємо, що у виконавчому провадженні для роз'яс-

нення питань, які потребують спеціальних знань, пови-

нен залучатися спеціаліст. Виключити експерта зі складу

суб'єктів виконавчого провадження пропонує В. В. Ху-

денко

, який вважає, що експерт реалізує спеціальні

знання лише при судовому провадженні, в той час як пи-

тання оцінки майна в необхідних випадках вирішує

спеціаліст-товарознавець. З цим положенням можна

було б однозначно погодитись, якби поняття «спеціа-

ліст» було більш чітко визначено в законодавстві та

відповідні фахівці на практиці набули такого авторите-

ту, як експерти.

Так, до спеціаліста ставляться такі вимоги - він по-

винен мати спеціальні знання з відповідних галузей

знань, ремесла, техніки, кваліфікацію і досвід роботи

у відповідній галузі. У п. 2.2.1 Інструкції до експерта

також ставиться вимога, згідно якої він повинен бути

віднесений до Реєстру атестованих судових експертів

державних і підприємницьких структур та громадян.

Спеціаліст у виконавчому провадженні може бути при-

значений як з ініціативи сторін, так і державного вико-

навця, а при необхідності - може бути призначено кілька

спеціалістів за одним виконавчим провадженням, про що

державний виконавець виносить мотивовану постанову.

Однак, для гарантування достовірності висновку спеціа-

ліста необхідно було б встановити кримінальну відпові-