239
К. Ллевелін, Л. Грін, М. Рейдин, В. Дуглас та ін. висловлювали не-
довіру до традиційних (формальних) норм права (так званих «норм на
папері», що містяться в прецедентах і законах), оскільки ці норми не
забезпечують належну правову визначеність: досить часто вони є нена-
дійними в питанні передбачення рішення в конкретній справі. Представ
-
ники цієї групи були переконані, що за формальними нормами можна
знайти «реальні норми», які віддзеркалюють одноманітність і порядок
у фактичній поведінці суддів, інших правозастосовувачів. Саме такі
реальні норми здатні бути більш надійним інструментом передбачення
наслідків майбутніх судових спорів, адміністративних рішень, ніж тра-
диційні норми права. Ллевелін вважав, що подібні реальні
норми най-
частіше можна видобути з практики вищих судів. Отже, на думку Лле-
веліна, право є тим, що фактично робиться суддями й іншими дер-
жавними службовцями у сфері правозастосування: «судді, шерифи,
чиновники, тюремники чи юристи є офіційними виразниками права. Те,
що ці посадові особи вирішують стосовно спорів, і є … саме право
».
Д. Френк та його послідовники пішли далі, виявивши скептицизм
щодо фактів. «Незалежно від того, — підкреслює Френк, — наскільки
точними і визначеними будуть формальні правові норми, … і незалежно
від того, яку одноманітність знайдуть за цими формальними нормами,
все ж неможливо і ніколи не стане можливим — через невизначеність
фактів, на які спирається суд,
— передбачити майбутні рішення по
більшості (але не по всьому числу) судових процесів …». Адже пошук
фактів у суді першої інстанції зазвичай ускладнюється численними не-
вловимими обставинами — помилками свідків, упередженістю (часто-
густо несвідомою) суддів і присяжних, їх індивідуальністю (нестандарт-
ністю). Це підвищує значення в процесі застосування права юридичної
інтуїції та пояснює високу
ймовірність ірраціональних рішень. Широко
відомою в цьому аспекті є ідея Френка, згідно з якою судове рішення
може бути обумовлено, наприклад, тим, що суддя з’їв на сніданок.
Іншими словами, головною причиною правової невизначеності
(а значить, ненадійності як формальних, так і реальних правових норм)
є невизначеність фактів, тобто неясність до моменту
прийняття рішення
щодо того, які факти «знайде» суд, і неясність після прийняття рішення
щодо того, яким чином він «знайшов» ці факти. І оскільки суди першої
інстанції мають неконтрольовану владу обирати факти (наприклад, вони
вирішують, кому із свідків повірити більше), то саме ці суди, а не вищі,
відіграють головну роль у здійсненні
правосуддя.
Отже, на думку Френка, право — «це або 1) реальне право, тобто якась
конкретна минула постанова з приводу даної [конкретної] ситуації, або
2) ймовірне право, тобто припущення про якусь конкретну майбутню по-
станову». Тільки після ухвалення судової постанови ймовірне право пере-
творюється в реальне право щодо конкретної особи і конкретних фактів.