Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 5 Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

предложением заключить договор (офертой), а распоряжение руководителя соответствующего

отделения (конторы) банка о предоставлении ссуды заявителю или, во всяком случае, открытие

ему ссудного счета следует считать согласием банка на заключение договора (акцептом), а

поэтому именно с этого момента договор банковской ссуды должен считаться заключенным.

Например, Я.А. Куник по этому поводу писал: "Договор банковской ссуды в форме простого

ссудного счета оформляется на основе заявления, подаваемого ссудополучателем на имя банка...

Акцептом данного предложения служит распоряжение управляющего учреждения банка о

предоставлении кредита. Заявление ссудополучателя является предложением (офертой) на

заключение договора и одновременно залоговым обязательством" <*>.

--------------------------------

<*> Куник Я.А. Указ. соч. С. 480; см. также: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 215 - 217; Компанеец

Е.С., Полонский Э.Г. Указ. соч. С. 116.

С этой позицией не соглашался О.С. Иоффе, которого более всего смущало то

обстоятельство, что при подобной оценке порядка заключения кредитного договора (договора

банковской ссуды) указанный договор приобретал консенсуальный характер (сам О.С. Иоффе

полагал, что договор банковской ссуды является реальным и односторонним договором). "В

момент открытия счета, - отмечал он, - известен только предельный размер возможной ссуды, но

не сумма кредита, которая будет выдана фактически и величина которой зависит от того, как

реально сложится объем кредитуемого оборота. А при неопределенности размера кредита нет ни

одного из существенных для заключения кредитной сделки условий. Значит, в лучшем случае

можно говорить о консенсуальности ссуды при простом и реальности при специальном ссудном

счете. Но и этот своеобразный компромисс тоже едва ли приемлем" <*>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 679.

Определяя свою позицию по этому вопросу, О.С. Иоффе подчеркивал, что "лишь после

фактической выдачи ссуды контрагентов связывает договор, в котором банк, выполнивший свою

плановую обязанность, становится носителем только права (требовать погашения ссуды с уплатой

процентов), а предприятие, реализовавшее свое плановое правомочие, - носителем только

обязанности (погасить ссуду с уплатой процентов). Это и доказывает, что договор банковской

ссуды - не консенсуальный, а реальный и не взаимный, а односторонний" <*>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 679 - 680.

Видимо, такой вывод О.С. Иоффе, основанный на том, что кредитный договор должен быть

непременно реальным и односторонним, вытекает из его взгляда на кредитный договор как на вид

договора займа, понимаемого в широком смысле. Иными словами, имелась в виду

принципиальная относимость кредитного договора к заемному типу обязательств, как вид к роду.

Вместе с тем такая связь ("вид - род") вовсе не делает обязательной наличие у кредита

специфических видообразующих признаков, к каковым и может быть отнесен консенсуальный

характер кредитного договора.

Если снять отмеченное сомнение и допустимость, что кредитный договор (в отличие от

договора займа) строится по модели консенсуального договора, то становится очевидным, что

кредитный договор действительно должен признаваться заключенным с момента открытия

ссудодателю ссудного счета. В этом случае заявление ссудодателя на имя банка вполне

обоснованно признавалось офертой. Акцептом же, видимо, являлось не распоряжение

руководителя учреждения банка подчиненным работникам о выдаче ссуды ссудополучателю (это

внутренний документ банка, не обращенный к контрагенту), а в целом действия банка по открытию

ссудополучателю ссудного счета (включая и распоряжение руководителя учреждения банка как

необходимый элемент этих действий). Что же касается действий банка по зачислению денежных

средств на расчетный счет ссудополучателя или по выполнению поручений последнего об их

перечислении непосредственно со ссудного счета, то они скорее относятся к исполнению банком

своих обязательств, вытекающих из кредитного договора (бесспорно, консенсуального по своей

природе).

Содержание и исполнение кредитного договора

Содержание всякого гражданско-правового договора составляет совокупность всех его

условий. Учитывая, что кредитный договор носит консенсуальный характер, его условия

определяют права и обязанности как на стороне банка-кредитора, ссудодателя (обязанности,

связанные с предоставлением суммы кредита), так и на стороне организации-ссудополучателя

(обязанности по возврату кредита, ссуды). Для кредитного договора (договора банковской ссуды)

основными условиями являются: размер выдаваемой ссуды и порядок ее предоставления; срок

пользования ссудой; размер процентов годовых за пользование ссудой; порядок возврата

денежной суммы ссудодателю и уплаты ему процентов.

Размер ссуды, подлежащий выдаче ссудополучателю (вернее, его максимально возможное

значение), по лимитируемым ссудам определялся плановым актом - лимитом кредитования,

который доводился как до банка-ссудодателя, так и до организации-ссудополучателя. По

нелимитируемым ссудам размер выдаваемых ссуд определялся кредитным лимитом, который

доводился до банка и устанавливал общую денежную сумму без распределения по

ссудополучателям, в пределах которой банк мог выдавать банковские ссуды.

Порядок выдачи банковских ссуд определялся банковскими правилами и инструкциями в

зависимости от оформления договора банковской ссуды. По договору банковской ссуды в форме

простого ссудного счета банк должен был зачислить соответствующую денежную сумму на

расчетный счет ссудополучателя. При заключении договора банковской ссуды в форме

специального ссудного счета, как правило, деньги не зачислялись на расчетный счет

ссудополучателя, но банк брал на себя обязанность исполнять его поручения в пределах

денежной суммы, обозначенной на специальном ссудном счете.

Срок пользования ссудой устанавливался сторонами в договоре в пределах максимальных

сроков, которые определялись банковскими правилами в зависимости от вида кредитования

(краткосрочное или долгосрочное) и целевого назначения выдаваемой ссуды. Например, при

краткосрочном кредитовании по договору банковской ссуды, целью которого являлось покрытие

сезонных затрат в производстве, срок пользования ссудой устанавливался исходя из периода, к

окончанию которого ссудодателем должна быть реализована готовая продукция, но не мог

превышать 12 месяцев; по ссудам, выдаваемым организациям для осуществления банковских

расчетов (расчетный кредит) под расчетные документы ссудополучателя, срок пользования ссудой

определялся периодом времени, необходимым для почтового пробега соответствующей

корреспонденции и осуществления расчетной операции.

При долгосрочном кредитовании, когда выдаваемые ссуды обычно были связаны с

затратами ссудополучателя на развитие основных производственных фондов и с капитальными

вложениями, ссуды выдавались на продолжительные сроки. Например, ссуды на капитальные

затраты колхозам могли выдаваться на срок до 20 лет, потребительской кооперации - до семи лет

и т.д.

Процентные ставки за пользование краткосрочными и долгосрочными кредитами,

взимаемые с предприятий и организаций, устанавливались напрямую постановлениями Совета

Министров СССР <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Постановление Совета Министров СССР от 21 апреля 1980 г. // СП

СССР. 1980. N 13. Ст. 89.

Заключение договора банковской ссуды обычно сопровождалось обеспечением исполнения

организацией-ссудополучателем обязательства по возврату выданной ссуды. При этом в качестве

способов обеспечения, как правило, использовались залог товаров в обороте (в переработке) и

гарантия.

Заявление ссудополучателя о выдаче банковской ссуды, подаваемое на имя банка,

считалось предложением заключить договор банковской ссуды (офертой) и одновременно

признавалось залоговым обязательством ссудополучателя.

Что касается гарантии (ст. 210 ГК 1964 г.), то такой способ обеспечения применялся в

основном при выдаче ссуд организациям, имеющим недостаток собственных оборотных средств

по не зависящим от них причинам: неправомерное изъятие у них собственных оборотных средств,

несвоевременный перевод средств на прирост нормативов и т.п. <*>. Кроме того, кредитование

только под гарантию вышестоящих организаций в некоторых случаях рассматривалось как

своеобразная санкция, применяемая банками к организациям-ссудополучателям, допускающим

нарушения кредитной дисциплины.

--------------------------------

<*> См., например: Постановление Совета Министров СССР от 3 апреля 1967 г. "О мерах по

дальнейшему улучшению кредитования и расчетов в народном хозяйстве и повышении роли

кредита в стимулировании производства" (п. 29) // СП СССР. 1967. N 10. Ст. 56.

В качестве гаранта, как правило, выступала вышестоящая организация, ведавшая

вопросами финансирования организации-ссудополучателя (министерство, ведомство и т.п.), при

том условии, что гарант являлся владельцем счета, открытого в банке-ссудодателе. Гарантия

признавалась договором, который заключался между учреждением банка-ссудодателя и

вышестоящей организацией ссудополучателя, выступающей в роли гаранта, путем представления

последним банку гарантийного письма установленной формы и принятия этого письма банком-

ссудодателем.

В случае неисполнения ссудополучателем обязательства по возврату ссуды обращение

банком-ссудодателем взыскания на предмет обеспечения производилось путем простого списания

суммы задолженности, образовавшейся у ссудополучателя, со счета его вышестоящей

организации-гаранта (благо, гарант, так же как и организация-ссудополучатель, являлся клиентом

банка-ссудодателя).

Порядок исполнения обязательств ссудополучателем по возврату полученной ссуды и

уплате процентов определялся в зависимости от способа оформления договора банковской ссуды.

Погашение обязательств по договору банковской ссуды в форме простого ссудного счета

осуществлялось путем списания с расчетного счета ссудополучателя, который, как правило,

выдавал банку срочное обязательство, служившее основанием для бесспорного списания банком-

ссудодателем соответствующих сумм с расчетного счета ссудополучателя.

В отношении договора банковской ссуды, оформленного путем открытия специального

ссудного счета, действовал иной порядок исполнения обязательств: погашение задолженности

производилось либо путем непосредственного зачисления денежной выручки ссудодателя на

специальный ссудный счет (без предварительного ее зачисления на расчетный счет ссудодателя),

либо путем периодического снятия банком денег с расчетного счета ссудополучателя в виде

определенных сумм - плановых платежей.

Банковские ссуды гражданам

Как отмечалось ранее, Основы гражданского законодательства 1961 г. (ст. 86) и ГК 1964 г.

(ст. 394) включали в себя норму о том, что ссуды гражданам выдаются банками СССР в случаях и

порядке, определяемых законодательством Союза ССР.

Специальным законодательством, регламентирующим порядок и условия предоставления

гражданам банковских ссуд (постановления Совета Министров СССР <*>, уставы банков,

банковские правила и инструкции), кредитование граждан было возложено на учреждения

Госбанка СССР и Стройбанка СССР. Учреждения Госбанка СССР предоставляли долгосрочные

кредиты гражданам, проживающим в сельской местности, на индивидуальное жилищное

строительство, на приобретение крупного рогатого и иного скота, хозяйственное обзаведение.

Учреждениями Стройбанка предоставлялись ссуды рабочим и служащим на строительство и

ремонт жилых домов и на некоторые другие цели.

--------------------------------

<*> См., например: Постановление Совета Министров СССР от 20 декабря 1976 г. "О

кредитовании индивидуального жилищного строительства в сельской местности" // СП СССР.

1977. N 3. Ст. 17.

Выдача банковских ссуд гражданам, в частности выделение кредитов для индивидуального

жилищного строительства в разрезе заинтересованных министерств, ведомств, предприятий,

организаций местных органов власти, являлось составной частью кредитных планов

соответствующих банков, утверждаемых Советом Министров СССР и советами министров

союзных республик.

В юридической литературе выделяли так называемые административные предпосылки к

выдаче кредита на индивидуальное жилищное строительство. Гражданин-ссудополучатель

(застройщик) должен был состоять в списке застройщиков по месту работы, который

согласовывался с профсоюзной организацией и представлялся банку-ссудодателю как основание

выплаты соответствующих денежных сумм. Законодательством предъявлялись и определенные

требования к гражданину-ссудополучателю: он должен был нуждаться в жилье, получить

земельный участок (под строительство), иметь типовой или индивидуальный проект, быть готовым

вложить в строительство жилья собственные средства (вместо денег вклад гражданина мог

выражаться в виде строительных материалов либо его труда на строительстве).

Порядок выдачи ссуд гражданам на индивидуальное жилищное строительство определялся

в зависимости от того, в каких организациях они работали: граждане, работавшие в бюджетных

учреждениях, получали ссуды непосредственно от учреждений банков-ссудодателей, которым они

предоставляли обязательство по установленной форме о своевременном погашении ссуды. В

случаях, когда граждане являлись работниками хозрасчетных предприятий и организаций, ссуды

выдавались соответствующим предприятиям и организациям под обязательство последних

возвратить предоставленный кредит. Таким образом, возникало два кредитных правоотношения:

между банком и организацией (в качестве ссудополучателя), а также между соответствующей

организацией и гражданином-застройщиком. Правда, в юридической литературе высказывалось и

иное мнение, отрицающее кредитный характер правоотношений, складывавшихся между банком и

предприятием (организацией), поскольку последнему отводилась чисто организационная роль в

деле создания кредитных связей между банком и застройщиком <*>.

--------------------------------

<*> См.: Алексеев С.С., Шешенин Е.Д. Гражданско-правовые формы кредитования

индивидуального жилищного строительства // Советское государство и право. 1956. N 7. С. 68.

Что касается конкретных условий выдачи банковских ссуд гражданам, а также порядка и

сроков их погашения, то они регулировались многочисленными постановлениями и

распоряжениями Совета Министров СССР, банковскими правилами и инструкциями. Например,

Постановлением Совета Министров СССР от 20 декабря 1976 г. "О кредитовании

индивидуального жилищного строительства в сельской местности" (действовавшим с 1 января

1977 г.) было установлено, что ссуды на индивидуальное жилищное строительство работникам

предприятий, организаций и учреждений, расположенных в сельской местности, подлежат выдаче

в размере 1500 руб. с их погашением в течение 10 лет после завершения строительства дома.

Банковские ссуды, выдаваемые гражданам на индивидуальное жилищное строительство и

ремонт жилых домов, обеспечивались залогом строений, возводимых или реконструируемых на

средства, полученные от банка-ссудодателя.

По поводу правовой природы договора банковской ссуды на индивидуальное жилищное

строительство в юридической литературе были высказаны различные точки зрения. Непременный

целевой характер выдаваемой ссуды; возложение на ссудополучателя-застройщика

дополнительных обязанностей по участию в строительстве, соблюдению требований проекта и

своевременному завершению строительства; обязательное участие ссудополучателя в трудовых

правоотношениях - эти и другие особенности договора банковской ссуды на индивидуальное

жилищное строительство приводили некоторых авторов к выводу о том, что в данном случае речь

идет об особом самостоятельном гражданско-правовом договоре, отличном от договора займа

<*>.

--------------------------------

<*> См.: Алексеев С.С., Шешенин Е.Д. Гражданско-правовые формы кредитования

индивидуального жилищного строительства. С. 66.

Иной точки зрения придерживался О.С. Иоффе, который указывал: "Ни целевой характер

банковского кредита, ни особые способы его обеспечения, ни даже тесная связь с трудовыми

правоотношениями не находятся в противоречии с сущностью договора займа... Дело, стало быть,

не в этих соображениях, а всецело и исключительно в том, что обычный заем - реальная сделка,

тогда как банковский кредит, по первому впечатлению, оформляется консенсуальным договором.

Но правильно ли такое впечатление?" <*>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 662 - 663.

Сам О.С. Иоффе отвечал на этот вопрос отрицательно и полагал, "что банковское

кредитование индивидуального жилищного строительства опосредствуется не консенсуальной, а

реальной сделкой... До фактического получения кредита это обязательство не действует. Оно

вступает в силу, а значит, и договор считается заключенным в момент выдачи застройщику

соответствующих сумм, причем, поскольку деньги выдаются периодически и по частям,

оформление банковского кредита требует целой серии реальных сделок. Но, так как они

охватываются одним и тем же письменным обязательством застройщика, каждая из них,

объединенная с предшествующими сделками, образует вместе с ними единый договор,

являющийся особой разновидностью договора займа" <*>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 663.

Похоже, что мысль О.С. Иоффе о том, что всякий договор, относимый по своим признакам к

заемному типу обязательств, непременно должен строиться по модели реального договора, на

этот раз увела его слишком далеко. Выходит, что банк, предоставляя кредит, не имеет никаких

обязательств перед ссудополучателем и действует по своему усмотрению. Непонятно также, на

каком этапе из "серии реальных сделок" (т.е. фактических действий банка по исполнению своего

обязательства перед ссудополучателем по выдаче ссуды) образуется, наконец, единый договор,

являющийся "особой разновидностью договора займа". Разве банк вправе ограничиваться лишь

выдачей части ссуды? Или на стороне заемщика (ссудополучателя), получившего только первую

часть ссуды, отсутствует обязательство по ее возврату?

Представляется, что гораздо проще было бы признать, что соответствующий (заемный) тип

гражданско-правовых обязательств охватывает не только реальные, но и консенсуальные

договоры.

Глава III. ДОГОВОР ЗАЙМА ПО РОССИЙСКОМУ ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ

В части второй нового Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК, ГК РФ,

Кодекс) <*> договору займа (заемным обязательством) было возвращено истинное и

традиционное его значение, которое придавалось ему в российском дореволюционном

законодательстве и было утрачено в советский период развития гражданского права: договор

займа вновь стал родовым понятием по отношению ко всем иным сделкам, по которым одна

сторона передает другой стороне деньги или вещи, определяемые родовыми признаками, с

обязанностью последней возвратить ту же денежную сумму или то же количество вещей того же

рода и качества и которые в свою очередь признаются отдельными видами договора займа.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

Причем указанное значение займа нашло и свое формально-юридическое выражение в виде

определенной системы правового регулирования соответствующих правоотношений, примененной

в ГК. На это обратил внимание один из основных разработчиков проекта Кодекса С.А. Хохлов в

первом же комментарии к части второй ГК, изданном сразу после введения ее в действие (1 марта

1996 г.). "Основные юридические формы кредитования урегулированы в трех параграфах главы

42, в которых содержатся правила о договоре займа (параграф 1), кредитном договоре (параграф

2), а также о товарном и коммерческом кредите (параграф 3). Общие положения о кредитных

обязательствах в данной главе не выделены, - подчеркивал С.А. Хохлов, - но они существуют в

виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным обязательствам, если иное не

установлено правилами о кредитном договоре, товарном и коммерческом кредите, или не

противоречат существу таких обязательств. Заем с этой точки зрения представляет собой

наиболее типичное кредитное обязательство, выражающее основные признаки и других форм

кредитования" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарии, алфавитно-

предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 420

(автор гл. 42 "Заем и кредит" - С.А. Хохлов).

Действительно, в отличие от иных глав ГК о сложных договорах, имеющих свои отдельные

виды (купля-продажа, аренда, подряд и др.), в гл. 42 ГК отсутствует параграф об общих

положениях, относящихся ко всем видам договора займа, место которого занимают нормы об этом

договоре.

1. Понятие и квалификация договора займа

Признаки договора займа

В ГК содержится традиционное определение договора займа: по договору займа одна

сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие

вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую

же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и

качества; договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (п. 1

ст. 807).

Можно выделить следующие основные черты (признаки) договора займа, отличающие его от

иных договорных обязательств и предопределяющие его место в системе гражданско-правовых

договоров.

Во-первых, объектом договора займа являются деньги или иные вещи, определяемые

родовыми признаками (заменимые вещи). Пользование деньгами и вещами, определенными

родовыми признаками, со стороны заемщика возможно только путем их потребления. Поэтому на

заемщика не может быть возложена обязанность возврата займодавцу по истечении срока

использования объекта займа тех же денег или тех же вещей, как это имеет место, например, по

договорам имущественного найма, ссуды (безвозмездного пользования), доверительного

управления имуществом, объектом которых (по этой причине) могут служить только

индивидуально-определенные вещи, не теряющие своих качеств в процессе использования.

Во-вторых, отмеченная специфика объекта договора займа имеет своим следствием то

обстоятельство, что пользование деньгами и иными вещами, определяемыми родовыми

признаками, которое возможно только в форме их потребления, предполагает наличие у заемщика

правомочия по распоряжению объектом договора займа. Для того чтобы заемщик имел

возможность распоряжаться полученными от займодавца деньгами или иными вещами, он должен

быть их собственником. В связи с этим по договору займа служащие его объектом деньги или

вещи, определяемые родовыми признаками, передаются в собственность заемщика. Данное

обстоятельство также позволяет отличить договор займа от договоров аренды (имущественного

найма), ссуды (безвозмездного пользования) и доверительного управления, по которым объект

указанных договоров передается лишь во владение и пользование контрагента: арендатора,

ссудополучателя, доверительного управляющего.

То обстоятельство, что истинная цель заемщика состоит во временном пользовании

денежными средствами или вещами, предоставляемыми займодавцем, с обязанностью их

возврата (что сближает договор займа с арендой и ссудой), не меняет положения дел: объект

займа передается в собственность заемщика, поскольку, учитывая качества объекта, заемщик

может его использовать только путем его потребления. По этому поводу, например, Е.А. Суханов

пишет: "Составляющее предмет займа имущество (движимые вещи) поступает в собственность

заемщика, поскольку последний использует его для своих нужд, обычно смешивая с аналогичным

собственным имуществом... Различие собственных и заемных средств (имущества), проводимое в

учетно-бухгалтерских целях, например при определении размера чистых активов хозяйственного

общества, не меняет этого положения, ибо собственником "заемных средств" все равно

становится заемщик" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е

изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 204 (автор гл. 49 "Договоры займа, кредита и финансирования

под уступку денежного требования" - Е.А. Суханов).

В-третьих, договор займа носит реальный характер: он считается заключенным лишь с

момента фактической передачи займодавцем заемщику денег или вещей, определяемых

родовыми признаками и служащих объектом договора займа. Этот признак договора займа

отграничивает его от всех консенсуальных договоров, включая те же договоры аренды

(имущественного найма) и ссуды (безвозмездного пользования), и одновременно сближает его с

иными реальными договорами: хранения, перевозки, доверительного управления имуществом.

Вместе с тем названные договоры относятся к категории гражданско-правовых договоров об

оказании услуг: хранитель, перевозчик, доверительный управляющий оказывают услуги по

хранению, транспортировке, доверительному управлению имуществом соответственно

поклажедателю, грузоотправителю (грузополучателю), учредителю доверительного управления. В

отличие от этого, по договору займа деньги и иное имущество, определяемое родовыми

признаками, передаются в собственность заемщику и используются последним самостоятельно по

его усмотрению.

Реальный характер договора займа означает, что даже при наличии между заемщиком и

займодавцем письменного соглашения, по которому последний взял на себя обязанность

предоставить заемщику определенную денежную сумму или количество вещей, на стороне

заемщика не возникает права требовать от займодавца исполнения этой обязанности, поскольку

само заемное обязательство не может считаться возникшим до момента фактической передачи

займодавцем денег или иного имущества в собственность заемщику. Так, С.А. Хохлов,

подчеркивая реальный характер договора займа, указывал: "Исходя из такого традиционного для

российского права подхода к договору займа, в его рамках исключается признание какого-либо

юридического значения за обещанием предоставить имущество взаймы. Условие о

предоставлении займа, даже согласованное сторонами, не имеет юридической силы, и

займодавец соответственно не может быть понужден к выдаче займа и не несет ответственности

за непредоставление обещанных средств. Юридически значимое обязательство предоставить

кредит существует только в строго очерченной сфере кредитных обязательств (кредитный договор

и товарный кредит)" <*>.

--------------------------------

<*> Хохлов С.А. Указ. соч. С. 421.

К этому следует добавить, что обещанию займодавца предоставить заемщику деньги или

имущество взаймы может быть в определенных случаях (за рамками конструкции договора займа,

который всегда носит реальный характер) придано правовое значение. Речь идет о

предварительном договоре займа (ст. 429 ГК), возможность заключения которого не исключается

нормами о договоре займа, содержащимися в гл. 42 ГК. Однако из предварительного договора

займа не вытекает обязательство займодавца предоставить деньги или вещи, определяемые

родовыми признаками, заемщику, а следует лишь его обязанность заключить с последним договор

займа в срок и на условиях, предусмотренных предварительным договором, который также будет

иметь реальный характер.

Правда, общие положения о предварительном договоре (ст. 429 ГК) явно рассчитаны на

договоры консенсуального характера. Что, например, может означать для регулирования

отношений сторон по предварительному договору займа применение к ним норм, содержащихся в

п. п. 5 и 6 ст. 429 ГК, согласно которым в случаях, когда сторона, заключившая предварительный

договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения,

предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК (о праве ее контрагента обратиться в суд с требованием о

понуждении заключить договор, а также об обязанности стороны, уклоняющейся от заключения

договора, возместить контрагенту причиненные этим убытки); обязательства, предусмотренные

предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны

заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой

стороне предложение заключить этот договор?

Например, по мнению Е.А. Павлодского, названные положения о предварительном договоре

должны применяться без всяких изъятий, а их применение должно иметь своим последствием

исполнение займодавцем своего обязательства по передаче заемщику объекта займа. Во всяком

случае Е.А. Павлодский полагает, что при заключении "предварительного договора (ст. 429 ГК), в

котором определены существенные условия будущего договора займа (сумма займа, срок

возврата и т.д.), займодатель обязан в установленные предварительным договором сроки

заключить договор займа, т.е. предоставить заемщику оговоренную денежную сумму" <*>.

--------------------------------

<*> Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 5.

Такой подход представляется не вполне обоснованным, учитывая именно то

обстоятельство, что общие положения, содержащиеся в ст. 429 ГК, рассчитаны именно на

правоотношения, связанные с заключением предварительных договоров в отношении тех

основных договоров, которые носят консенсуальный характер.

Что же касается реального договора займа, то правоотношения, связанные с его

заключением, подчиняются специальному правилу, предусмотренному п. 2 ст. 433 ГК: если в

соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор

считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Поэтому думается,

что понуждение со стороны суда займодавца к заключению договора займа на основе

предварительного договора означает лишь признание судом наличия между сторонами

письменного соглашения о займе, которое, однако, в силу реального характера договора займа не

порождает обязательство займодавца предоставить заемщику денежные средства или иное

имущество, являющиеся объектом данного соглашения. Иначе придется признать, что, скажем,

решение суда о понуждении одного из контрагентов к заключению договора, подлежащего

государственной регистрации, на основе предварительного договора будет означать

одновременное понуждение государственного органа, осуществляющего такую регистрацию, к

осуществлению государственной регистрации названного договора, поскольку договор,

подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации (п.

3 ст. 433 ГК).

В-четвертых, договор займа является односторонним договором. "После его заключения, в

процедуру которого входит и передача заемных средств, - указывал С.А. Хохлов, - все

обязанности по договору, в том числе и основную из них - возвратить сумму денежного займа или

равное количество полученных других вещей того же рода и качества, - несет заемщик. Заемщик

приобретает по договору только права" <*>. Выделение данного признака договора займа не

вызывает сомнений и признается всеми авторами. Например, Д.А. Медведев пишет: "Договор

займа является классической разновидностью реального и одностороннего договора. В силу

прямого указания п. 1 ст. 807 ГК он считается заключенным с момента передачи денег или других

вещей. Односторонний характер договора выражается в том, что заемщик создает для себя

заключением договора голый долг, а займодавец всегда получает право требования" <**>.

--------------------------------

<*> Хохлов С.А. Указ. соч. С. 421 - 422.

<**> Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С.

427 (автор гл. 39 "Кредитные и расчетные обязательства" - Д.А. Медведев).

В-пятых, специфика объекта договора займа: деньги или вещи, определяемые родовыми

признаками (т.е. заменимые вещи), а также его реальный и односторонний характер

предопределяют и особенность предмета договора займа, состоящую в том, что таковым следует

признать действия заемщика по возврату займодавцу соответствующей денежной суммы или

равного полученному количества вещей.

Бытующий в юридической литературе взгляд на предмет договора займа, в соответствии с

которым под предметом договора займа понимаются деньги и вещи, определяемые родовыми

признаками, которые переданы заемщику, не вполне корреспондирует учению и формально-

юридическим правилам о предмете всякого гражданско-правового обязательства как о действиях

обязанной стороны (ст. 307 ГК).

Другое дело, что относительно договоров, относимых к категории гражданско-правовых

договоров о передаче имущества, можно вести речь о сложном предмете договора, включающем

два рода объектов: действия обязанной стороны по передаче имущества и само имущество,

поскольку правовое регулирование таких договоров во многом ориентируется на особенности

передаваемого имущества и зачастую зависит от его специфических признаков <*>. Именно таков

подход к предмету договора займа, например, у О.С. Иоффе: "Материальный объект заемного

правоотношения составляют либо вещи, определенные родовыми признаками, либо денежная

сумма, выраженная в... денежных знаках... Но чаще всего в этом качестве выступают именно

деньги, хотя при чисто товарищеских отношениях, не облекаемых в четко выраженные правовые

формы, предметом займа нередко становятся различного рода вещи повседневного потребления.

Ввиду того что договор займа признается заключенным в момент передачи заемщику денег или

вещей, а в дальнейшем займодавец вправе требовать погашения долга, действия, совершаемые

заемщиком в этих целях, являются юридическим объектом заемного обязательства" <**>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"

(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,

стереотипное).

<*> Подробнее об этом см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга

первая: Общие положения. М., 1997. С. 224 - 230.

<**> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 654.

Сфера применения договора займа

По сфере своего применения договор займа теперь охватывает все обязательственные

правоотношения, по которым одна сторона передает другой деньги или заменимые вещи, а другая

обязуется возвратить такую же денежную сумму или такое же количество вещей. Существовавшие

в советские времена запреты и ограничения в применении норм о договоре займа, в частности:

запрещение кредитования организаций друг другом, неприменение правил о займе к отношениям

банковского кредитования, которые регулировались самостоятельным договором банковской

ссуды, были устранены еще Основами гражданского законодательства 1991 г. В связи с этим,

например, С.А. Хохлов писал: "Сфера применения договора займа в ГК не ограничена какими-либо

указаниями на определенный состав участников этого обязательства, как это ранее вытекало из

ГК РСФСР 1964 г. Следуя за Основами гражданского законодательства 1991 г. (ст. 113), новый ГК

придает займу значение универсальной кредитной сделки, которая может совершаться как в

бытовой, так и в предпринимательской областях деятельности. Правила займа распространяются,

в частности, на краткосрочные и долгосрочные банковские ссуды, выдаваемые гражданам,

коммерческим и некоммерческим организациям" <*>.

--------------------------------

<*> Хохлов С.А. Указ. соч. С. 420 - 421.

В отличие от советского гражданского права, где договор займа понимался в узком смысле (в

том виде, в каком он регулировался ГК 1964 г. и иным законодательством) со всеми запретами и

ограничениями, появившимися в результате кредитной реформы 1930 - 1931 гг., и в широком

значении этого слова - как родовое понятие по отношению ко всякому кредиту <*>, действующая

сегодня система правового регулирования, избавившись от необоснованных запретов и

ограничений, вернулась к традиционной модели договора займа, охватывающего все кредитные

правоотношения, некоторые из которых (отношения банковского кредитования, товарного кредита)

теперь составляют его отдельные виды.

--------------------------------

<*> См.: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 60; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 653.

Вместе с тем и в современной юридической литературе можно встретить рассуждения о

различного рода ограничениях сферы применения договора займа. Так, по мнению Е.А. Суханова,

"недопустимо систематическое выступление в роли займодавца юридического лица, не

являющегося кредитной организацией (хотя бы и в пределах законно имеющихся у него наличных

денежных сумм), поскольку деятельность по выдаче кредитов подлежит обязательному

лицензированию. Названное ограничение не распространяется на получение от своих

коммерческих партнеров векселей в оплату за переданное им имущество, произведенные работы

или оказанные услуги, а также на предоставление им в этих случаях отсрочки или рассрочки

платежа (являющихся формами коммерческого кредитования). Очевидно, что и отдельные

граждане без статуса индивидуальных предпринимателей не могут систематически выступать в

качестве займодавцев в возмездных договорах займа, ибо, по сути, речь в таком случае шла бы о

ростовщичестве" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов.

С. 205 - 206 (автор гл. 49 - Е.А. Суханов).

Еще более определенной и категоричной является позиция С.С. Занковского, который

упрекает гл. 42 ГК в том, что она "не ставит никаких препятствий к систематическому

предоставлению лицами, не относящимися к числу банков и иных кредитных организаций,

возмездных (с уплатой процентов) займов". Данное обстоятельство, по мнению С.С. Занковского,

"лишний раз свидетельствует об отсутствии должной связи между гражданским и уголовным

законодательством" <*> (?!). Сам же автор полагает: "Действия граждан и юридических лиц по

систематическому предоставлению процентных займов находятся в опасной близости от состава

правонарушения, предусмотренного в ст. 172 УК РФ, установившей ответственность за

незаконную банковскую деятельность, т.е. за выполнение банковских операций без регистрации

или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда наличие лицензии обязательно. Но

последняя применительно к размещению денежных средств на условиях возвратности, платности

и срочности может быть получена только банками и другими кредитными организациями" <**>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред.

проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 497 (автор комментария - С.С. Занковский).

<**> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред.

проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. С. 497 (автор комментария - С.С. Занковский).

"Поскольку передача денег взаймы не относится к разряду специфических банковских

операций, - считает Д.А. Медведев, - она не требует получения лицензии Банка России... На этом

строится разграничение договора займа, в котором в роли займодавца может выступать любое

лицо, и кредитного договора, имеющего специальный субъектный состав, займодавцем в котором

может быть только банк (кредитная организация)" <*>. Но тут же делает существенную оговорку:

"Следует иметь в виду, что выдача организацией денежных средств взаймы (с процентами или без

таковых) может считаться законной лишь в тех случаях, когда такие сделки носят эпизодический

характер. Систематическая выдача кредитов в предпринимательских целях должна расцениваться

в качестве банковской операции, для совершения которой требуется лицензия" <**>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 428 (автор

гл. 39 - Д.А. Медведев).

<**> Там же.

Подобным теоретическим воззрениям в немалой степени способствовала судебно-

арбитражная практика, имевшая место до принятия ГК, которая основывалась на тех же позициях

<*>.

--------------------------------

<*> См., например: информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа

1994 г. N С1-7/ОП-555 (п. 4) // Вестник Высшего Арбитражного Суда (далее - Вестник ВАС) РФ.

1994. N 10.

Вместе с тем в свое время, как известно, ограничения заемных отношений по их

субъектному составу, подобные описанным, явились последствием так называемой кредитной

реформы 1930 - 1931 гг., когда организациям было запрещено кредитовать друг друга и все

народное хозяйство было переведено на прямое банковское кредитование, результатом чего было

выделение договора банковской ссуды в качестве самостоятельного договора, отличного от

договора займа.

В условиях свободы предпринимательской деятельности и действия принципа свободы

договора, при отсутствии на то прямых указаний в законе было бы неправильно воспроизводить

старые запреты и ограничения сферы применения договора займа в имущественном обороте. При

этом не имеет значения, идет ли речь о полном запрете организациям кредитовать друг друга или

только о запрете систематически осуществляемых заемных операций; сути дела это не меняет:

очевидно, что действующее сегодня законодательство не запрещает одним участникам

имущественного оборота, не относящимся к банкам или иным кредитным организациям,

предоставлять займы другим участникам имущественного оборота; не предусматривается

законодательством также и исключительное прямое банковское кредитование, как это имело

место в советский период. Напротив, для тех случаев, когда в роли займодавца выступает банк

или иная кредитная организация и договор займа конструируется по модели консенсуального

договора, предусмотрено, что соответствующие правоотношения регулируются отдельным видом

договора займа, рассчитанным именно на такие профессиональные отношения, - кредитным

договором (ст. 819 ГК).

Может, следует говорить о целесообразности введения (естественно, в законодательном

порядке) некоторых ограничений для субъектов имущественного оборота, не являющихся банками

или кредитными организациями, на осуществление заемных операций. Но в этом случае надо

позаботиться о четких и ясных критериях определения пределов такой деятельности.

Использование критерия систематичности заемных операций (в противовес их эпизодичности), как

это предлагается в современной юридической литературе, должно быть исключено, поскольку это

открывает путь для административного и судебного произвола.

Скажем, можно обсуждать вопрос о целесообразности определения предельной (достаточно

большой) суммы денежного займа, допускаемого в отношениях между организациями, а также

между индивидуальными предпринимателями. В целях борьбы с ростовщичеством можно

воспользоваться богатым опытом дореволюционного отечественного и зарубежного

законодательства в части установления максимального размера процентов, которые могут

взиматься по договору займа.

Косвенные ограничения на осуществление заемных операций могли бы быть введены и в

сфере публично-правового регулирования, к примеру, в виде прогрессивной ставки налога на

прибыль, возрастающей пропорционально увеличению доли прибыли от заемных операций в

общей сумме выручки организации, не относящейся к числу кредитных организаций.

Вместе с тем очевидно, что при обсуждении вопросов о возможных ограничениях заемных

операций в отношениях между организациями и индивидуальными предпринимателями следует

всячески избегать предложений о введении прямых запретов на осуществление заемных

операций в отношении организаций, не являющихся банками или кредитными организациями.

Кроме того, в приведенных рассуждениях всех авторов, настроенных против широкого

применения денежного займа в отношениях между организациями на систематической основе,

имеется одна неточность: деятельность по выдаче займов, осуществляемая организациями в

качестве займодавцев на систематической основе, этими авторами приравнивается к банковской

деятельности, которая может осуществляться лишь специальными организациями - банками и

иными кредитными организациями - и требует лицензирования. На самом деле суть банковской

деятельности состоит во взаимосвязанных операциях по привлечению денежных средств граждан

и организаций (во вклады и на счета) и последующему распоряжению соответствующими

денежными средствами. Необходимость контроля со стороны государства (предварительного

контроля в процессе лицензирования банковской деятельности и последующего контроля в форме

государственного надзора за деятельностью банков) объясняется именно тем обстоятельством,

что, совершая сделки с денежными средствами, которые формально юридически им принадлежат

и находятся в их полном распоряжении, в том числе путем предоставления кредитов заемщикам,

банки по сути своей распоряжаются "чужими" денежными средствами, поскольку вкладчики и

владельцы счетов, обслуживаемые банками, имеют к последним соответствующие права

требования.

Если же речь идет о предоставлении взаймы собственных средств организаций

(индивидуальных предпринимателей) другим организациям (индивидуальным предпринимателям),

даже если такого рода деятельность осуществляется на систематической основе, то совершение

таких заемных операций никак не может быть признано банковской деятельностью. Поэтому в

действительности видообразующим признаком кредитного договора как отдельного вида договора

займа выступает отнюдь не деятельность по выдаче займов в систематическом порядке, а то

обстоятельство, что в роли займодавца выступает банк, означающее, что при заключении

кредитного договора по сути имеет место сделка по распоряжению привлеченными денежными

средствами.

В юридической литературе иногда можно встретить также довод об ограничении сферы

применения договора займа, проводимом по объектам этого договора. Так, в одном из

современных учебников указывается: "Предметом займа не случайно всегда считались вещи, ибо

в обычной ситуации только они способны становиться объектами права собственности. Из этого

очевидно, что в данном качестве могут выступать лишь наличные деньги (вещи), а не

безналичные "денежные средства" (права требования), выступающие предметом иного -

кредитного - договора (это прямо следует из текста действующего закона - ср.: п. 1 ст. 807 и п. 1 ст.

819 ГК). Поэтому ограничения наличного денежного оборота в отношениях между юридическими

лицами также соответствующим образом ограничивают возможности заключения между ними

договора займа" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 206

- 207.