Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 5 Том 1

Подождите немного. Документ загружается.

или квалифицированным большинством голосов членов ассоциации (союза), а также о порядке

распределения имущества, которое остается после ликвидации ассоциации (союза) <*>.

--------------------------------

<*> Есть основания полагать, что во всех тех случаях, когда в дополнение к ст. 52 ГК

применительно к отдельным видам хозяйственных товариществ и обществ указано на

непременное включение условий в учредительные документы, под которыми имеются в виду устав

и учредительный договор, место соответствующих условий, дополняющих ст. 52 ГК, определяется

по выбору сторон с учетом особенностей самих условий.

Аналогичным образом ст. 14 Закона "О некоммерческих организациях" отнесла к

необходимым условиям учредительного договора таких организаций определение порядка

совместной деятельности по их созданию, условий передачи участниками своего имущества

организации и участия в ее деятельности, порядка выхода учредителей (участников) из состава

организации. Одновременно, не проводя разграничения между содержанием учредительного

договора и устава, Закон установил необходимость включения в учредительные документы

ассоциаций (союзов) и некоммерческого партнерства условий о составе и компетенции органов

управления, порядке принятия ими решений, включая вопросы, решения по которым должны

приниматься единогласно или квалифицированным большинством голосов, а также о порядке

распределения имущества, оставшегося после ликвидации ассоциации (союза).

При сравнении норм ГК, определяющих существенные (необходимые) условия

учредительного договора, обращает на себя внимание все же некоторая непоследовательность в

решении соответствующего вопроса. Представляется целесообразным в дальнейшем определить

применительно к каждому виду юридических лиц, создаваемому на основе двух учредительных

документов (учредительного договора и устава), набор существенных (необходимых) условий

именно учредительных договоров. При этом, очевидно, такой набор все же будет учитывать,

должно ли юридическое лицо в соответствии с ГК или специальным законом создаваться на

основе помимо учредительного договора также и устава, имея в виду возможность расширить круг

существенных условий этих последних.

Отнесение учредительных договоров к числу "учредительных документов" уже само по себе

означает обязательность письменной формы таких договоров. Подобный вывод можно сделать и

руководствуясь п. 1 ст. 70 ГК ("Учредительный договор полного товарищества"), п. 1 ст. 83 ГК

("Учредительный договор товарищества на вере"), а также п. 1 ст. 122 ГК ("Учредительные

документы ассоциаций и союзов"). Во всех этих статьях содержится указание на то, что

учредительный договор "подписывается сторонами". Специальный порядок заключения

учредительного договора установлен в некоторых законах, которые посвящены отдельным видам

юридических лиц. Примером может служить Закон "О садоводческих, огороднических и дачных

некоммерческих объединениях граждан". В нем установлено, что проект учредительного договора

местных или межрайонных ассоциаций (союзов) садоводческих, огороднических и дачных

некоммерческих объединений принимается общим собранием членов объединения и

подписывается председателем правления соответствующего объединения (ст. 9).

Права и обязанности сторон учредительного договора. Общие на этот счет указания

содержатся, в частности, в ст. 67 ГК. В ней выделены права на участие в управлении делами

соответствующего коллективного образования (товарищества или общества), на получение

информации о его деятельности и знакомство с бухгалтерскими книгами и иной документацией в

установленном учредительными документами порядке, а также на участие в распределении

прибыли, получение на случай ликвидации хозяйственного товарищества или общества части

имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимости. К обязанностям

участников хозяйственного товарищества или общества отнесено внесение вкладов в порядке,

размерах, способах и в сроки, предусмотренные учредительными документами, а также

неразглашение конфиденциальной информации, относящейся к его деятельности. Участники

могут иметь и иные права, предусмотренные ГК, законами о хозяйственных обществах,

учредительными документами товарищества или общества, а также нести иные обязанности,

которые предусмотрены учредительными документами. Речь идет о правах и обязанностях,

относящихся к обеим стадиям соответствующих договоров, т.е. до и после внесения необходимых

записей в Единый государственный реестр юридических лиц (именно вторая стадия должна быть

признана создающей отношения корпоративного характера, учитывая, что как раз в них

корпоративность образования получает наиболее полное проявление).

Особый круг прав и обязанностей предусмотрен для специальной категории участников -

вкладчиков товарищества на вере. Этот круг в целом оказывается более узким по сравнению с

тем, который установлен для другой категории участников того же вида товариществ - полных

товарищей. Речь идет прежде всего о праве на участие в управлении и ведении дел

товарищества, которое в этом виде товариществ принадлежит только полным товарищам.

Особенность составляет также отсутствие у вкладчиков права оспаривать действия других

участников по управлению и ведению дел товарищества. В обязанность вкладчиков не входит

неразглашение конфиденциальной информации о деятельности товарищества. При этом

принимается в расчет, что подобная информация вкладчику вообще предоставляться не должна и

соответственно он не может владеть ею. С неучастием вкладчиков в управлении товариществами

связано и то, что определенная часть риска их деятельности переходит к полным товарищам. Это

отчасти находит свое выражение в том, что при ликвидации товарищества на вере, в том числе и

вследствие его банкротства, за вкладчиками признается преимущественное перед полными

товарищами право на получение вкладов из общего состава имущества товарищества, которое

осталось после того, как были удовлетворены требования его кредиторов (п. 2 ст. 86 ГК

"Ликвидация товарищества на вере").

Статья 67 ГК в ряде случаев содержит прямую отсылку к учредительным документам, в

которых должны конкретизироваться установленным в ней образом соответствующие права и

обязанности. Предусмотрена, например, необходимость указания в учредительных документах

хозяйственного товарищества или общества (если учредительными документами являются

учредительный договор и устав, то по крайней мере в одном из них) порядка получения

участниками информации о деятельности хозяйственного товарищества (общества), ознакомления

с бухгалтерскими книгами и иной документацией, а равно о порядке, размере, способах и сроках

внесения вкладов.

Отмеченные общие требования, имеющие в виду закрепление дополнительных прав и

обязанностей участников в учредительных договорах хозяйственных товариществ и обществ,

конкретизируются в ст. 73 ГК ("Обязанности участника полного товарищества"), ст. 85 ГК ("Права и

обязанности вкладчика товарищества на вере"), ст. 93 ГК ("Переход доли в уставном капитале

общества с ограниченной ответственностью к другому лицу") и др.

ГК и специальные законы предусматривают наряду с непременными условиями

учредительного договора и такие, которые содержатся в диспозитивных нормах. Применительно к

полным товариществам имеется в виду установление порядка подсчета количества голосов

участников (п. 2 ст. 71), а равно распределения прибыли и убытков (п. 1 ст. 74).

Основу учредительного договора составляют взаимные обязательства его сторон,

направленные в совокупности на создание юридического лица. В связи с возможным разрывом во

времени между подписанием учредительного договора и регистрацией юридического лица

необходимо обеспечение создания материальной базы для деятельности соответствующего

образования. Имея это в виду, учредители обычно принимают на себя обязательство соединить

взносы для обеспечения совместной деятельности по созданию юридического лица. С этой целью

предусмотрено, что стороны, конкретизируя в учредительном договоре такого рода обязанности,

устанавливают в нем, когда, что и в каком объеме должно быть внесено в качестве подобного

взноса. Что же касается правового режима иного имущества в течение указанного времени (до

регистрации юридического лица), речь может идти о близости его к тому, который установлен ст.

ст. 244 - 256 гл. 16 ("Общая собственность") ГК. При этом вопрос о судьбе имущества, оставшегося

после достижения цели, о которой идет речь, решается соглашением учредителей (участников).

Применительно к внесению вкладов учредителями (участниками) в общее имущество

юридического лица возникает вопрос о сроках исполнения соответствующей обязанности. Прямой

ответ на него содержится в п. 2 ст. 73 ГК, относящемся к полному товариществу и к полным

товарищам товариществ на вере, а также в п. 3 ст. 90 ГК, относящемся к обществу с ограниченной

ответственностью. Так, на участника полного товарищества (полного товарища в товариществе на

вере) возлагается обязанность внести к моменту государственной регистрации не менее половины

вклада в складочный капитал. Аналогичная обязанность возлагается и на учредителя (участника)

в обществе с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

Законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ст. 16) предусматривается

обязанность учредителя внести вклад в уставный капитал в течение срока, который определен

учредительным договором, с тем, что не может такой срок превышать одного года, исчисляемого с

момента государственной регистрации. В то же время размер вклада каждого из учредителей

должен быть не менее номинальной стоимости его доли. Обязанность внесения вклада

подчиняется правилу, в соответствии с которым на момент государственной регистрации он

должен быть оплачен учредителем не менее чем наполовину. При этом установлен запрет на

полное освобождение учредителя от необходимости внесения вклада, включая и запрет зачета

соответствующих его требований, которые могут возникнуть, к обществу. Гарантия, о которой идет

речь, имеет целью отразить прежде всего интересы гражданского оборота (третьих лиц).

Определенные права и обязанности, связывающие учредителей с учрежденным ими

юридическим лицом, приобретают силу для учредителей и юридического лица лишь с того

момента, когда юридическое лицо будет в установленном порядке учреждено (внесена

соответствующая запись в Единый государственный реестр юридических лиц).

Ответственность сторон учредительного договора. Поскольку отношения между

учредителями (участниками) в предусмотренных в ГК (специальном законодательстве) случаях

основаны на связывающем их учредительном договоре, решение ряда вопросов относительно

взаимной ответственности сторон предопределено особенностями этого договора. Прежде всего,

это относится к самой конструкции учредительного договора, при которой каждый из учредителей

является носителем некоторых единых с точки зрения их содержания прав и обязанностей по

отношению не только к самому юридическому лицу, но и к другим учредителям. Еще одна

особенность учредительного договора, на что уже обращалось внимание, состоит в том, что

учредительный договор, по крайней мере в соответствующей его части, действует и до

государственной регистрации юридического лица.

В связи с тем что основная обязанность сторон учредительного договора до момента

государственной регистрации юридического лица сводится к обеспечению создания условий

нормальной его деятельности, в случаях, если учредитель уклоняется от совершения

необходимых для этого действий, в том числе тогда, когда именно по указанной причине учредить

в установленный срок юридическое лицо не удалось, остальные учредители вправе требовать от

него возмещения убытков, а если это установлено учредительным договором - то и выплаты

неустойки.

Взаимный характер отношений учредителей с учреждаемым обществом (товариществом)

предопределил одинаковую возможность наступления в случаях, специально обозначенных в ГК

или в законе, ответственности учредителей перед созданным юридическим лицом и самого этого

юридического лица перед учредителями.

В виде общего правила ответственность учредителя (участника) по обязательствам

учреждаемого юридического лица, равно как и юридического лица по обязательствам учредителя

(участника), не наступает. Исключения из этого правила должны быть предусмотрены Кодексом

либо учредительными документами юридического лица (п. 3 ст. 56 ГК).

Соответствующая на этот счет норма не дает ответа на вопрос о характере ответственности,

о которой идет речь, в том числе является ли она солидарной, субсидиарной или долевой. В ряде

случаев приняты нормы применительно к отдельным видам юридических лиц. Так, в ст. 11 Закона

"Об обществе с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что учредители общества несут

солидарную ответственность по обязательствам, связанным с учреждением общества и

возникшим до его государственной регистрации. Одновременно установлено, что общество несет

ответственность по обязательствам учредителей, связанным с его учреждением, только в случае

последующего одобрения их действий общим собранием участников общества.

К числу специальных норм об ответственности учредителей, распространяющих на нее

общий правовой режим, установленный для участников, могут быть отнесены те, которые

включены среди прочих в ст. 75 ГК ("Ответственность участников полного товарищества по его

обязательствам"). В этой статье содержится общее правило, в силу которого участники полного

товарищества солидарно несут субсидиарную ответственность всем своим имуществом по

обязательствам товарищества. При этом выделено то, что участник, не являющийся учредителем,

отвечает наравне с другими участниками по тем обязательствам, которые возникли до того, как он

вступил в товарищество. Приведенная норма позволяет признать, что учредители, как и участники

полного товарищества, независимо от того, являются ли последние учредителями, должны нести

солидарно субсидиарную ответственность по долгам созданного юридического лица в общем

порядке. Применимы к учредителям и другие установленные в той же статье правила,

действующие для выбывшего участника. В частности, имеется в виду, что все

предусматривающие ответственность нормы, закрепленные ст. 75 ГК, являются императивными. С

учетом этого обстоятельства п. 3 указанной статьи устанавливает, что соглашение участников

товарищества, а значит, и его учредителей, которым предусмотрены ограничения их

ответственности, ничтожно.

Прекращение и изменение учредительного договора. На учредительные договоры

распространяются общие нормы гл. 29 ГК ("Изменение и расторжение договора"). Имеется в виду

в первую очередь ст. 450 ГК ("Основания изменения и расторжения договора"). Из нее следует,

что наряду с другими и учредительный договор может изменяться и расторгаться не только по

соглашению его сторон, но и по решению суда, основанному на требовании одной из сторон. Речь

идет о существенных нарушениях договора другой стороной, а также о прочих случаях, которые

предусмотрены Кодексом, иными законами или договором. Изменение и расторжение

учредительного договора могут происходить в режиме, установленном ст. 451 ГК, по причине

существенного изменения обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении договора.

Порядок изменения и расторжения учредительного договора определяется ст. 452 ГК, а

последствия изменения и расторжения учредительного договора - ст. 453 ГК.

В подобных случаях учитываются присущая отношениям учредителей фидуциарность, а

также общие цели, которые они поставили перед собой при учреждении общества (товарищества).

Именно с этим связано признание того, что "изменение субъектного состава участников договора

возможно, в виде общего правила, лишь с согласия всех учредителей. Переход имущественных

прав от одного лица к другому в порядке правопреемства (например, при наследовании права на

вклад в уставном фонде юридического лица) еще не приводит к возникновению у правопреемника

статуса участника учредительного договора. Такие права он может приобрести только с момента

подписания учредительного договора с согласия всех учредителей. Получается, что традиционные

институты уступки права требования и перевода долга к учредительному договору не вполне

применимы" <*>.

--------------------------------

<*> Козлова Н.В. Указ. соч. С. 4.

К числу специальных норм об изменении учредительных договоров относится, в частности,

ст. 33 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", в соответствии с которой

решение вопроса о внесении изменений в учредительный договор - в исключительной

компетенции общего собрания участников общества.

Пункт 3 ст. 52 ГК, не делая исключений для учредительных договоров, устанавливает общие

последствия изменения учредительных документов для третьих лиц. В нем предусмотрено, что

изменения, о которых идет речь, приобретают силу для третьего лица только с момента

государственной регистрации учредительного документа. Применительно к особым случаям,

предусмотренным в законе, установлен уведомительный порядок, предполагающий, что для

действительности произведенных изменений достаточно извещения органа, осуществляющего

государственную регистрацию. При этом, защищая интересы третьих лиц, тот же п. 3 ст. 52 ГК

включил указание на то, что юридическое лицо, а также его учредители (участники) не вправе

ссылаться на отсутствие государственной регистрации таких изменений в отношениях с третьими

лицами, которые действовали с учетом имевших место изменений.

Изменения учредительного договора могут коснуться не только его субъектного состава

(имеется в виду выбытие кого-либо из состава хозяйственного товарищества либо общества или

иного корпоративного юридического лица, а также вступление в него нового участника), но также и

других условий того же договора.

Государственная регистрация изменений, внесенных в учредительный договор,

осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 18 Закона "О государственной регистрации

юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <*>. Соответствующие изменения

вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц <**>. Уведомления о

соответствующих изменениях направляются в порядке, предусмотренном ст. 19 того же Закона.

Орган, ведущий указанный реестр, осуществляет предварительную проверку изменений, о

которых идет речь, и в случае нарушения закона должен отказать в их государственной

регистрации <***>. За сторонами признается право оспорить в суде действия соответствующих

органов.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.

<**> См.: Правила ведения Единого государственного реестра юридических лиц и

предоставления содержащихся в нем сведений // СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2585.

<***> О значении, которое приобретает указанное обстоятельство, можно судить уже по

тому, что утвержденная Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. (СЗ РФ. 2002. N 26.

Ст. 2589) форма заявления о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные

документы юридического лица, предусматривает необходимость указания заявителя на то, что им

соблюден установленный Законом порядок принятия решения о внесении изменений в

учредительные документы юридического лица.

Публичный характер таких изменений связан с тем, что "учредительные документы

обязательны не только для заключивших учредительный договор или утвердивших устав

учредителей, но и для всех, кто вступает в отношения с данным юридическим лицом, включая

органы государственной и муниципальной власти" (Комментарий к Гражданскому кодексу

Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. С. 145).

Так, при рассмотрении дела по иску товарищества с ограниченной ответственностью о

признании недействительным отказа соответствующего органа в государственной регистрации

произведенных изменений учредительного договора (изменения в данном случае выразились в

сокращении числа учредителей, уменьшении размера уставного капитала реорганизованного

товарищества и др.) Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ все же признал обоснованным

отказ в государственной регистрации. Он указал (по одному из рассмотренных им дел) на то, что в

силу ст. 91 ГК решение соответствующих вопросов входит в исключительную компетенцию общего

собрания участников общества с ограниченной ответственностью. Имелся в виду вопрос об

изменении размеров уставного капитала, а также то, что при преобразовании товарищества в

общество с ограниченной ответственностью не был нарушен порядок, установленный для

реорганизации юридических лиц (п. 2 ст. 59 ГК). Президиум обратил внимание в то же время и на

еще одно обстоятельство: отказ в регистрации был оспорен не учредителем, а товариществом,

которым изменения и дополнения в учредительные документы внесены не были <*>.

--------------------------------

<*> Вестник ВАС РФ. 1996. N 7. С. 87 - 88.

Ликвидация общества (товарищества) означает одновременно прекращение действия

учредительного договора. Это относится к обоим указанным в п. 2 ст. 61 ГК случаям ликвидации

юридического лица. Имеются в виду, во-первых, решение самих учредителей о ликвидации

юридического лица, в том числе в связи с истечением срока, на который оно создано, либо

достижение цели, для которой оно создано, и, во-вторых, наличие в указанных в ГК случаях

решений на этот счет суда.

Признание учредительного договора недействительным может служить основанием для

ликвидации юридического лица. Речь идет, в частности, о применении п. 2 ст. 25 Закона "О

государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Указанная

норма закрепляет за регистрирующим органом право обращения в суд с требованием о

ликвидации юридического лица. Основаниями для удовлетворения подобных требований служат

допущенные при создании юридического лица грубые нарушения закона или иных правовых актов

(если эти нарушения носят неустранимый характер), а также неоднократные либо грубые

нарушения закона (или иных правовых актов) о государственной регистрации юридических лиц.

В свою очередь, признание учредительного договора недействительным должно

рассматриваться как основание для ликвидации юридического лица. По этому поводу справедливо

отмечалось: "Прекращение действия учредительного договора вследствие ликвидации

юридического лица нельзя смешивать с признанием учредительного договора недействительным

и связанной с этим ликвидацией юридического лица. Учредительный договор может быть признан

недействительным на основе общих норм гражданского законодательства. В случае признания

недействительным учредительного договора одновременно недействительным признается факт

государственной регистрации созданного на его основе юридического лица. Поэтому в качестве

общего последствия признания недействительными учредительного договора и акта

государственной регистрации юридического лица является не реституция и иные последствия,

предусмотренные п. 2 ст. 167 ГК РФ, а ликвидация юридического лица в порядке, установленном

ст. ст. 61 - 64 ГК РФ. Это объясняется тем, что в таких случаях речь идет о необходимости среди

прочего ликвидации имущественных и неимущественных последствий незаконного создания и

функционирования субъекта гражданских правоотношений" <*>.

--------------------------------

<*> Ем В.С., Козлова Н.В. Указ. соч. С. 13 - 14.

Вместе с тем следует учесть то, что вопрос о ликвидации юридического лица может вообще

не возникнуть, если речь идет о недействительности лишь части учредительного договора. В

подобных случаях применению подлежит ст. 180 ГК ("Последствия недействительности части

сделки").

В свое время Г.Ф. Шершеневич выделял четыре основания прекращения полного

товарищества (тем самым и учредительного договора): общее согласие участников, истечение

срока, несостоятельность товарищества, а также вынесение в определенных случаях судебного на

этот счет решения. Вместе с тем автор указывал и на еще два основания для прекращения

товарищества на вере. Имелись в виду: изменение состава участников, а также распадение

товарищества по таким основаниям, как общее согласие товарищей, истечение срока договора,

несостоятельность товарищества, отсутствие необходимого числа товарищей <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I. С. 356 - 358, 380 - 381.

Круг оснований, о которых идет речь, стал теперь более широким. Так, еще до принятия

действующего ГК Н.В. Козлова назвала их девять, не претендуя к тому же на исчерпывающий

характер указанного ею перечня <*>.

--------------------------------

<*> Имелись в виду, в частности, достижение цели создания юридического лица,

невозможность создания юридического лица, истечение срока действия учредительного договора

(если он нес срочный характер), соглашение сторон о расторжении учредительного договора,

признание договора недействительным, заявление требований учредителей о его расторжении и

др. (см.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 95 - 96).

Одновременно был сделан вывод, в силу которого "вызывает большие сомнения

обязательность тех положений устава (допустим, относительно последствий неисполнения

учредителем обязательства по внесению вклада), в процессе принятия которых данный

учредитель проголосовал против. Непонятно также, как будут разрешаться возможные

имущественные конфликты между участниками при их выходе из состава общества, если

Положением порядок выхода и приема новых участников не урегулирован, а в числе

постановлений, обязательных для включения в устав, эти условия не предусмотрены (п. 20).

Представляется необходимым, чтобы в специальных законах, регулирующих взаимоотношения

между учредителями в процессе создания и деятельности различных видов договорных

объединений, соотношение учредительного договора и устава было установлено предельно четко"

<*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 76.

Оба предложения (полностью отказаться от самой возможности расхождения либо

предложить решение, исключающее саму возможность расхождения), которые были адресованы

действующему законодательству, все же являются спорными по своему существу. Имеется в виду,

что сама возможность расхождения, о которой идет речь, делает более гибким соответствующее

решение, учитывающее специфику, во-первых, избранного вида юридического лица и, во-вторых,

наиболее соответствующего интересам обоих решение.

2. Договор о создании акционерного общества

Понятие договора о создании акционерного общества. Второй из видов договоров об

образовании юридического лица составляет договор о создании акционерного общества. Этому

договору посвящены отдельные нормы ГК, а также Федерального закона "Об акционерных

обществах" <*> (далее - Закон).

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1; 2006. N 2. Ст. 172.

Непосредственным предшественником Закона было Положение об акционерных обществах,

утвержденное Постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1990 г. <*>. Указанное

Положение исходило из того, что основанием возникновения отношений по поводу создания

акционерного общества должна была служить подписанная всеми учредителями "Заявка на

регистрацию". Такая "заявка" признавалась формальным договором между учредителями <**>.

--------------------------------

<*> СП РСФСР. 1991. N 6. Ст. 92.

<**> Как отмечала при создании нового Закона Г.С. Шапкина, "в отличие от Положения об

акционерных обществах... Закон не считает договор учредителей о создании общества

учредительным документом общества, поскольку данный договор определяет лишь порядок

осуществления учредителями деятельности по учреждению общества, а также их взаимные права

и обязанности, возникающие в процессе создания общества. Срок действия учредительного

договора Законом не определен, следовательно, если указанный срок не будет установлен в

самом договоре, то он будет действовать до момента полного исполнения обязательств (в том

числе и по оплате распределенных акций) всеми учредителями. Учредительными документами

общества не являются также ни протокол, ни решение собрания его учредителей.

Закон признает в качестве учредительного документа акционерного общества лишь устав,

требования которого обязательны для исполнения всеми органами и акционерами общества"

(Шапкина Г.С. Федеральный закон "Об акционерных обществах": Практический комментарий к

применению. М., 1996. С. 29 - 30).

Точно так же О.Ю. Шилохвост обращает внимание на то, что "договор о создании

акционерного общества... нередко отождествляется с учредительным договором, что не вполне

оправданно с учетом более узкого содержания такого договора по сравнению с учредительным

договором (ст. 52 ГК), а также в силу прямого указания на то, что договор о создании акционерного

общества не является его учредительным документом (п. 5 ст. 9 Закона "Об акционерных

обществах")" (Гражданское право России: Обязательственное право / Под ред. О.Н. Садикова. С.

762).

Действующий Гражданский кодекс (п. 1 ст. 98), а также Закон предусматривают

необходимость заключения между учредителями договора о создании акционерного общества (п.

5 ст. 9). При всем его значении договор, о котором идет речь, в отличие от учредительного

договора не является учредительным документом <*>. Это прямо следует из п. 3 ст. 98 ГК, в силу

которого "учредительным документом является его устав, утвержденный учредителями". По

указанной причине на него не распространяются общие нормы об учредительных документах

юридического лица (см. ст. ст. 49, 52 и др. ГК). Соответственно, договор о создании акционерного

общества не входит в перечень предусмотренных в Законе "О государственной регистрации

юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" учредительных документов, которые

должны служить основанием для государственной регистрации акционерного общества.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" (постатейный) М.В.

Телюкиной включен в информационный банк.

<*> М.В. Телюкина усматривает причину отнесения к числу учредительных документов

только устава в том, что "при функционировании АО субъектный состав его учредителей не имеет

значения (так как АО является объединением капиталов, а не лиц). Соответственно, при передаче

активов акционеры меняются: если бы учредительный договор был учредительным документом,

то при каждом изменении состава акционеров "приходилось бы осуществлять перерегистрацию

АО" (Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах

(постатейный)". М., 2005. С. 71).

До настоящего времени продолжается спор по поводу правовой природы договора о

создании акционерного общества. Имеется в виду его соотношение с двумя другими

посвященными образованию корпоративных организаций договорами (речь идет о договоре

простого товарищества и учредительном договоре).

Весьма распространенная точка зрения сводится к тому, что все договоры, о которых идет

речь, в сущности представляют собой договор об образовании простого товарищества. В этой

связи, в частности, обращается внимание на то, что "учредительный договор является по

существу разновидностью договора о совместной деятельности, предусмотренной ст. ст. 1041 -

1054 ГК (указанные статьи составляют в совокупности гл. 55 ГК "Простое товарищество". - М.Б.).

Именно так он определен в п. 1 ст. 98 ГК, регулирующем образование акционерного общества"

<*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой

(постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. С. 246.

Этой же точки зрения придерживается и В.В. Залесский, полагающий, что "договор о

создании общества (имеется в виду акционерное общество. - М.Б.) следует отнести к договорам

простого товарищества (договорам о совместной деятельности), в котором двое или несколько

лиц обязуются соединить свои вклады и соответственно действовать для достижения цели, не

противоречащей закону (ст. 1041 ГК)" <*>. Близкие к этому взгляды высказывают, в частности, О.Н.

Крапивин и В.И. Власов <**>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" / Под ред. Г.С.

Шапкиной. М., 2002. С. 75. См. также: Телюкина М.В. Указ. соч. С. 69.

<**> В этой связи указанными авторами обращено внимание на то, что "в целом отношения

между учредителями можно рассматривать как отношения товарищей в простом товариществе,

создаваемом и действующим согласно статьям 1041 - 1054 ГК РФ. По договору простого

товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей)

обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица

для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели" (Крапивин О.Н.,

Власов В.И. Комментарий к Закону "Об акционерных обществах". М., 1998. С. 51).

Отождествление договора об образовании акционерного общества с договором простого

товарищества способно вызвать определенные возражения.

Прежде всего, это связано с тем, что единственной целью договора о создании акционерного

общества служит образование соответствующего юридического лица, между тем ст. 1041 ГК

допускает, как из нее можно сделать вывод, достижение неограниченного числа не

противоречащих закону результатов его деятельности, кроме одного - именно образования

юридического лица. По этой причине обоснованным представляется утверждение Д.И. Степанова:

"Нельзя поставить знак равенства между договором учредительным по созданию АО и договором

простого товарищества. Легальная дефиниция договора простого товарищества, содержащаяся в

п. 1 ст. 1041 ГК РФ, указывает на один из существенных признаков этого договора, а именно:

стороны по такому договору совместно действуют без образования юридического лица, строго

учитывая направленность данного договора на создание юридического лица, очевидно, поэтому

смешение этих видов недопустимо" <*>.

--------------------------------

<*> Степанов Д. Особенности договора учредителей о создании акционерного общества //

Хозяйство и право. 2000. N 2. С. 45.

Близкую, хотя и более осторожную позицию занимает М.Ю. Тихомиров, полагающий, что,

"несмотря на неполное совпадение субъектного состава возможных сторон договора о совместной

деятельности (имеется в виду договор о совместной деятельности, отождествляемый с договором

простого товарищества. - М.Б.) и договора о создании акционерного общества при создании

акционерного общества, вполне допустимо при подготовке договора о его создании

ориентироваться также на правовые нормы, установленные в ст. ст. 1041 - 1054 ГК РФ"

(Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М., 2003. С. 67).

Не совсем однозначной показалась и позиция В.В. Чубарова. Им справедливо отмечается,

что при создании акционерного общества закрытого или открытого типа (п. 1 ст. 98 ГК) "между

учредителями общества заключается договор о совместной деятельности, целью которого

является регистрация общества в качестве юридического лица. В период действия договора к

нему применяются общие нормы гражданского законодательства о сделках" (Гражданское право

России: Обязательственное право: Курс лекций. М., 2004. С. 727). С этим следовало бы

согласиться, если бы автор не придерживался той точки зрения, что "договор о создании

акционерного общества строится по модели договора простого товарищества" (Там же. С. 72, 727;

см. об этом также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй

(постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. С. 751).

Среди аргументов в пользу самостоятельной природы договоров о создании акционерных

обществ можно указать также на ограниченный по общему правилу период действия таких

договоров. Указанный договор направлен на учреждение юридического лица, вследствие чего его

цель оказывается достигнутой именно в момент, когда юридическое лицо (акционерное общество)

признается созданным. Собственно деятельность учрежденного акционерного общества, таким

образом, оказывается вне действия договора о создании акционерного общества. Это, однако, не

исключает того, что возможно и после учреждения акционерного общества возникновение между

учредителями споров, связанных с исполнением договора о создании акционерного общества. Не

исключается также и возникновение споров, возбужденных учредителями по поводу признания

недействительным самого договора о создании акционерного общества, равно как и оспаривание

регистрации учрежденного общества.

По поводу разграничения двух договоров - о создании акционерного общества и простого

товарищества - в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N

19 обращается внимание на то, что "заключаемый учредителями акционерного общества договор

о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению общества и

не относится к учредительным документам (п. 5 ст. 9 Закона). В связи с этим при рассмотрении

спора о признании договора о создании акционерного общества недействительным суды должны

руководствоваться соответствующими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о

недействительности сделок" <*>.

--------------------------------

<*> Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (1992 -

2005 годы). С 216 - 217.

В этой связи представляется обоснованной позиция тех, кто выступает в пользу трехчленной

квалификации договоров о создании корпоративных образований и, более того, имея в виду

создание акционерных обществ, полагает, что "деятельность учредителей, направленная на

создание общества, распределение между ними прав и обязанностей в связи с созданием

общества, определение содержания устава общества, регулируется договором, заключаемым

учредителями в письменной форме... Договор о создании общества (о совместной деятельности

по учреждению общества) является самостоятельным видом обязательственно-правового

договора, имеющего специальный режим ответственности участников договора по

обязательствам, связанным с созданием общества" <*>.

--------------------------------

<*> Мозолин В.П., Юденков А.П. Комментарий к Закону об акционерных обществах. М., 2002.

С. 51.

Стороны договора о создании акционерного общества. Статья 10 Закона определяет круг

тех, кто может выступать учредителями акционерного общества <*>. Общее на этот счет правило

выражается в предоставлении такой возможности как гражданам, так и юридическим лицам,

принявшим решение об учреждении акционерного общества. При этом особо оговорена

возможность создания акционерного общества одним учредителем (разумеется, в этом случае

отпадает вопрос о заключении договора) с тем, что единственным учредителем не может быть

такое же, состоящее из одного лица, хозяйственное общество.

--------------------------------

<*> Определенной спецификой обладает акционерное общество работников (народных

предприятий). Имеется в виду, что договор о создании народных предприятий должен быть

подписан всеми теми, кто решил стать акционерами народных предприятий (см.: ст. 3

Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников

(народных предприятий)" // СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3611; 2002. N 12. Ст. 1093).

Из приведенного вытекает признание допустимым выступления в качестве сторон в договоре

о создании акционерного общества граждан и юридических лиц во всех случаях, когда иное не

запрещено на уровне федерального закона <*>. Так, в указанной статье Закона содержится

запрещение выступления в качестве учредителей государственных органов и органов местного

самоуправления, если только иное, т.е. разрешение на подобное участие, не предусмотрено

опять-таки на уровне федерального закона.

--------------------------------

<*> О возможных участниках акционерного общества и их правовом статусе см., в частности:

Бушев А.Ю., Скворцов О.Ю. Акционерные права: Вопросы теории и судебной практики. М., 1997.

С. 29 - 42.

Из двух видов акционерных обществ - открытых и закрытых - менее жесткий режим,

относящийся к возможному составу участников и тем самым учредителей, установлен для

акционерных обществ открытого типа. Подтверждением может служить, в частности, включение в

п. 4 ст. 66 ГК правила, в силу которого запрещения или ограничения участия отдельных категорий

граждан в хозяйственных товариществах и обществах могут быть установлены законом с тем,

однако, что такая возможность исключается для открытых акционерных обществ. Подтверждением

аналогичной ограничительной тенденции применительно к закрытым акционерным обществам

служит и регулирование вопроса о количественном составе учредителей акционерного общества.

В то время как для открытого акционерного общества их число является неограниченным, в

закрытом учредителей не должно быть более 50 (п. 2 ст. 10 Закона). Кроме того, предусмотрено,

что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования (если

только не имеются в виду созданные в процессе приватизации общества) в случаях,

установленных федеральным законом, вправе быть учредителями только открытого акционерного

общества (п. 4 ст. 7 Закона) <*>.

--------------------------------

<*> См. также: п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. "О некоторых

вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (Постановления

Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (1992 - 2005 годы). С 216.

Участвовать в учреждении акционерного общества могут и иностранные инвесторы. На этот

счет в течение определенного времени действовала ст. 9 (п. 6) Закона, устанавливавшая

возможность такого участия лишь в соответствии с федеральными законами Российской

Федерации об иностранных инвестициях. Преимущественно имелись в виду Закон РСФСР "Об

иностранных инвестициях в РСФСР" <*>, а также Постановление Правительства РФ "О

регистрации предприятий с иностранными инвестициями" <**>. В настоящее время действующим

является Закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <***>.

Действующая редакция п. 6 ст. 9 Закона ограничивается указанием на возможность предусмотреть

в федеральных законах особенности учреждения акционерных обществ с участием иностранных

инвесторов.

--------------------------------

<*> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1008.

<**> СП РФ. 1992. N 1 - 2. Ст. 6.

<***> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493 (с последующими изменениями).

В силу п. 2 ст. 98 ГК и ст. 10 (п. 3) Закона "Об акционерных обществах" учредители несут

солидарную ответственность по своим обязательствам, которые возникли до регистрации

акционерного общества. При этом ст. 10 (п. 3) Закона предусматривает на этот счет, что речь

должна идти непременно об обязательстве, связанном с созданием акционерного общества, т.е.

составляющем часть совместной деятельности учредителей. При наличии указанных условий

солидарная ответственность учредителей наступает вне зависимости от того, исходит ли

соответствующее требование от одного из них либо от третьего лица.

И ГК (п. 2 ст. 98), и Закон (п. 3 ст. 10) особо выделяют случаи, при которых ответственность

по обязательствам учредителей, связанным с созданием акционерного общества, несет оно само.

Непременным условием для этого служит последующее одобрение действий учредителей общим

собранием акционеров.

Ответственность акционерного общества лишь крайне редко может конкурировать с

ответственностью учредителей, поскольку последняя рассчитана главным образом на случаи,

когда акционерное общество еще не создано, в то время как ответственность общества - на

случаи, когда, напротив, правовые основания функционирования учредителей уже отпали.

Порядок заключения договора о создании акционерного общества и его форма. Статья 8

Закона содержит указание на два возможных способа создания акционерного общества. Один из

них - реорганизация, по поводу которой в самом Законе, в первой его редакции, были названы все

пять перечисленных в ст. 58 ГК видов реорганизации юридических лиц: слияние, разделение,

выделение, преобразование и присоединение. Однако в числе прочих принятых в 2001 г. новелл

Закона из названного перечня в указанной статье был исключен последний вариант реорганизации

- присоединение. Тем самым учитывалось, что в таком случае (при присоединении) новое

юридическое лицо вообще не создается. Все сводится тогда к переходу прав и обязанностей

присоединяемого юридического лица к другому юридическому лицу в соответствии с

передаточным актом (п. 2 ст. 58 ГК).

Еще один способ создания акционерных обществ - учреждение их вновь. Ему посвящена

одноименная ст. 9 Закона, которой предусмотрено, что общество, если только в нем оказалось

более одного учредителя, создается по решению учредительного собрания (при одном учредителе

решение об учреждении принимается им самим). В таком решении должны найти отражение

результаты голосования учредителей, принятые ими решения по таким вопросам, как учреждение

акционерного общества, утверждение устава общества, а также избрание его органов. При этом

сам порядок решения соответствующих вопросов зависит от степени их значимости. В то время

как решения об учреждении общества, утверждении денежной оценки ценных бумаг, других вещей

или имущественных прав либо иных прав, которые имеют денежную оценку, использованных в

оплату акций, должны приниматься учредителями единогласно, для избрания органов управления

обществом достаточно большинства в три четверти голосов, которые представляют акции,

подлежащие размещению среди учредителей общества.

И ГК (ст. 98), и Закон (ст. 9) включили указание на обязательную письменную форму

заключенного учредителями договора о создании акционерного общества. Одновременно с этим в

обоих источниках предусмотрены существенные условия указанного договора. Несмотря на то что

речь в приведенных статьях идет об одном и том же договоре, включенные в ту и другую нормы,

перечни соответствующих условий не вполне совпадают. Это не препятствует обеспечению

определенного их единства благодаря тому, что п. 1 ст. 98 ГК установлена необходимость

включения в договор о создании акционерного общества помимо названных в этой статье ГК и

других условий, предусмотренных в Законе. Так, непременными условиями заключенного между

учредителями договора о создании акционерного общества названы: определение порядка

осуществления учредителем совместной деятельности по созданию общества; размер уставного

капитала; категории выпускаемых акций и порядок их размещения. В ст. 9 (п. 5) Закона такой же

перечень включает определение порядка осуществления учредителями совместной деятельности

по учреждению общества, размер его уставного капитала, категории и типы акций, подлежащих

размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей

по созданию общества.

Договор о создании акционерного общества определенным образом конкурирует с его

учредительным документом - уставом. Об этом можно судить уже по тому, что среди сведений,

которые в силу п. 3 ст. 11 Закона непременно должны быть включены в устав, значительное число

воспроизводит те, что в качестве существенных условий договора о создании акционерного

общества указаны в ст. 98 ГК и ст. 9 Закона (имеются в виду размер уставного капитала общества,

категории выпускаемых акций и др.). В этой связи справедливо указание на то, что "различие

между уставом и договором о создании акционерного общества можно усмотреть в том, что устав

обязателен для всех органов акционерного общества, а договор обязывает только учредителей,

которые его подписали" <*>.

--------------------------------

<*> Лаптев В.В. Акционерное право. М., 1999. С. 41.

Все же основную особенность устава, предопределившую его приоритет по отношению к

договору о создании акционерного общества, составляет то, что устав в отличие от договора, о

котором идет речь, является учредительным документом и в этом качестве, в частности, именно

устав, а не договор, предрешает вопрос о государственной регистрации общества. С этим связан

ряд последствий. По поводу одного из них Г.С. Шапкина обратила внимание на то, что "основания

для безусловного признания недействительным устава общества при недействительности

договора о его создании вряд ли есть, поскольку договор может быть признан недействительным

лишь в определенной части или по тем мотивам, которые не затрагивают устава, а последний не

будет противоречить закону. Однако в тех случаях, когда договор о создании общества признается

ничтожным как противоречащий закону и содержащиеся в нем незаконные условия вошли в устав,