Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 5 Том 1
Подождите немного. Документ загружается.
называемые безналичные денежные средства, являясь по своей правовой природе
обязательственными правами требования к банку (а не вещами), в принципе не могут быть
переданы в собственность заемщика.
--------------------------------
<*> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 182.
<**> Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 24.
Конечно, нельзя не обратить внимание на то, что законодатель в определении договора
кредита избежал указания, что денежные средства передаются именно в собственность заемщика
(п. 1 ст. 819 ГК). Но это момент чисто формальный, не меняющий сути дела: передача денег или
вещей, определенных родовыми признаками, в собственность заемщика - родовая черта всякого
заемного обязательства (включая кредитный договор). Пользование заменимыми вещами,
каковыми являются наличные деньги и вещи, определенные родовыми признаками, предполагает
их потребление. Именно поэтому, в отличие от договоров найма или ссуды, объект договора
займа передается не во владение и пользование, а в собственность заемщика. В определении
кредитного договора (п. 1 ст. 819 ГК) не содержится положение о передаче денежных средств в
собственность заемщика только по той причине, что оно не относится к специфическим признакам
кредитного договора.
Итак, названная теоретическая проблема существует, и в юридической литературе
предлагаются различные способы ее решения. Например, Л.Г. Ефимова пишет: "Безналичные
деньги не имеют материальной формы и не являются вещами. Поэтому ранее считалось, что при
предоставлении безналичного кредита нельзя говорить о передаче денег в собственность
заемщика" <*>. Сама же она в своих рассуждениях о путях решения этой проблемы предлагает
исходить из "возможности распространения на безналичные деньги некоторых элементов
правового режима наличных денег и, в частности, положений о праве собственности" <**>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 557.
<**> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 557.
Весьма интересным представляется подход к решению названной проблемы, предложенный
Р.И. Каримуллиным, который также подчеркивает, что "с зачислением суммы кредита на счет
заемщика у последнего не возникает права собственности на вещь, как это происходит при ее
вручении наличными. Вместе с тем различия в вещно-правовой квалификации того или иного
способа приобретения кредита не влияют на его окончательный экономический и
обязательственно-правовой эффект. Интерес заемщика направлен не на то, чтобы стать
собственником известного количества денежных знаков, а на то, чтобы в его распоряжении
состояла определенная денежная сумма. Именно поэтому ее зачисление на счет становится
возможным приравнять к передаче права собственности на денежные знаки" <*>. Ведь кредит
"признается предоставленным в момент присоединения заемного капитала в согласованной
форме к имуществу заемщика, его вручения наличными или зачисления на оговоренный счет"
<**>.
--------------------------------
<*> Каримуллин Р.И. Указ. соч. С. 20 - 21.
<**> Там же. С 51.
Действительно, предоставленный заемщику кредит (пусть и в форме безналичных денежных
средств, зачисленных на его банковский счет) входит как часть в имущество последнего,
составляя актив этого имущества, которое в целом принадлежит соответствующему лицу -
заемщику на праве собственности. Отсюда зачисление на банковский счет заемщика суммы
кредита (безналичных денежных средств) должно быть приравнено к передаче наличных денег в
собственность заемщика.
Кстати, об этом в свое время писал Г. Дернбург: "В своем простейшем и, без сомнения,
первоначальном виде заем заключался в том, что займодавец переносил принадлежащие ему
вещи - res fungibiles - через простую передачу - traditio - в собственность заемщику. Поэтому заем
имел место лишь в том случае, если займодавец давал взаймы вещи, принадлежащие ему, в
собственность... По позднейшему праву, развившемуся на более свободных началах, считалось
достаточным, чтобы займодавец законным способом предоставил заемщику валюту" <*>.
--------------------------------
<*> Дернбург Г. Указ. соч. С. 279.
Еще одно так называемое отличие кредитного договора от договора займа, нередко
отмечаемое в юридической литературе, состоит в возмездности кредитного договора. Так, Е.А.
Суханов пишет: "...кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным.
Вознаграждение кредитору определяется в виде процентов, начисленных на сумму кредита за все
время его фактического использования" <*>. Однако и данное "отличие" от договора займа (всегда
возмездный характер кредитного договора) не образует специфической особенности кредитного
договора, которую можно было бы признать его видообразующим признаком, позволяющим
выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа. Дело в том, что и родовой по
отношению к кредитному договору договор займа может приобретать форму возмездного
договора. Более того, как известно, законом установлена презумпция возмездности договора
займа: согласно п. 1 ст. 809 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа,
займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в
порядке, определенных договором.
--------------------------------
<*> Суханов Е.А. Указ. соч. С. 225. См. также: Вишневский А.А. Банковское право: Краткий
курс лекций. С. 74; Медведев Д.А. Указ. соч. С. 503; Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 548.
Не может быть признана видообразующим признаком кредитного договора как отдельного
вида договора займа и та его особенность, что он во всех случаях должен быть заключен в
письменной форме. Скорее это родовая черта, присущая договору займа в тех случаях, когда в
качестве займодавца выступает юридическое лицо (п. 1 ст. 808 ГК).
Таким образом, видообразующими признаками кредитного договора, выделяющими его в
отдельный вид договора займа, могут быть признаны лишь две его особенности: во-первых,
обязательное участие в договоре в качестве кредитора банка или иной кредитной организации
(особенность в субъектном составе договора); во-вторых, консенсуальный характер договора, что
влечет признание его двусторонним договором, который порождает обязательство как на стороне
банка (по выдаче кредита), так и на стороне заемщика (по возврату полученного кредита и уплате
процентов как платы за кредит).
Следовательно, для того, чтобы договор, порождающий денежное заемное обязательство,
был признан кредитным, необходимо, чтобы в роли займодавца по такому договору выступал банк
(иная кредитная организация), на который возлагается обязанность по выдаче кредита (займа), а
сам договор вступал бы в силу не с момента выдачи кредита, а с момента его подписания.
Сфера применения кредитного договора (как отдельного вида договора займа)
ограничивается исключительно областью банковской деятельности, в этом его смысл и
предназначение. Дело в том, что банк (иная кредитная организация), выступая в роли займодавца
и выдавая кредиты, по сути распоряжается денежными средствами граждан и организаций,
привлеченными во вклады и на банковские счета. Перед указанными лицами (вкладчиками и
владельцами банковских счетов) банк (иная кредитная организация) несет обязанности,
вытекающие из договоров банковского вклада и банковского счета, в том числе по выдаче
денежных средств по требованию клиентов, перечислению их на счета других лиц, выполнению
иных банковских операций по поручению вкладчиков и владельцев банковских счетов.
В конечном счете именно обеспечению прав и законных интересов кредиторов банка (иной
кредитной организации), в первую очередь вкладчиков и владельцев банковских счетов, служат
содержащиеся в ГК РФ (ст. ст. 819 - 821) специальные правила, направленные на регулирование
кредитного договора как отдельного вида договора займа. В самом деле, очевидно, например, что
применение к кредитному договору общих положений о форме договора займа и последствиях ее
несоблюдения (ст. ст. 808, 162 ГК) не способствовало бы решению названной задачи, поскольку
при таком положении вещей было бы затруднено осуществление контроля за деятельностью
банков (иных кредитных организаций) по распоряжению привлеченными денежными средствами.
Данным обстоятельством и продиктовано включение в ГК РФ жесткого правила об особых
последствиях несоблюдения письменной формы кредитного договора: такой договор считается
ничтожным.
Этой же цели (обеспечению прав и законных интересов граждан и организаций,
разместивших свои денежные средства на счетах и во вкладах в банках и иных кредитных
организациях) подчинены также специальные правила, расширяющие возможности сторон
кредитного договора отказаться от его исполнения. В особенности это касается правил,
содержащихся в п. п. 1 и 3 ст. 821 ГК РФ, согласно которым кредитор вправе отказаться от
предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или
частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная
заемщику сумма не будет возвращена в срок; в случае нарушения заемщиком предусмотренной
кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор также вправе
отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору.
Родовидовая связь между договором займа и договором кредита проявляется и в том, что в
случае утраты кредитным договором соответствующего видообразующего признака, например в
случае, когда в роли кредитора выступает организация, не обладающая лицензией на
осуществление банковской деятельности и по этой причине не являющаяся банком (иной
кредитной организацией), несмотря на то что стороны своим соглашением придали своему
договору консенсуальный, двусторонний характер, такой договор не может быть признан
кредитным. Однако такой договор также не может быть признан недействительной сделкой (что в
принципе было бы возможно, будь кредитный договор самостоятельным гражданско-правовым
договором). Принимая во внимание родовую принадлежность кредитного договора к договору
займа, в подобных случаях данный договор должен быть квалифицирован только как договор
займа. Это обстоятельство влечет то практическое последствие, что оформленный сторонами
договор может считаться заключенным лишь с момента передачи денежной суммы заемщику (п. 1
ст. 807 ГК).
Характерно, что отмеченный подход проявляет себя не только в практике государственных
арбитражных судов (о чем упоминалось ранее), его придерживаются и третейские суды в процессе
своей работы, включая разбирательство дел по правилам международного арбитража
(естественно, при применимом российском законодательстве). Данное обстоятельство
подтверждается примером из практики Международного коммерческого арбитражного суда при
Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС), приведенным в одной из
работ М.Г. Розенберга. По одному из дел, рассмотренных МКАС, был предъявлен иск фирмой,
зарегистрированной на Британских Виргинских островах, к украинской организации в связи с
невыполнением последней обязательств по кредитному договору. По утверждению истца, в
соответствии с условиями договора сумма кредита, предоставлявшегося на один год, подлежала
зачислению на счет дочернего предприятия ответчика, указанного в договоре. В качестве
обеспечения кредита ответчик должен был оформить передачу истцу в залог определенного
имущества. Несмотря на то что истец перевел на счет дочернего предприятия большую часть
суммы кредита, ответчик в предусмотренный договором срок не оформил договор залога, не
возвратил истцу соответствующую часть суммы кредита и не уплатил проценты за пользование
кредитом. В связи с этим истец требовал возвратить выданную сумму кредита с начислением на
нее процентов, предусмотренных договором, взыскать с ответчика предусмотренный договором
штраф за отказ от оформления договора залога и просрочку возврата займа, а также возместить
понесенные им расходы по арбитражному сбору и издержки по ведению дела.
Заключенный сторонами кредитный договор содержал арбитражную оговорку о том, что все
споры и разногласия, могущие возникнуть из договора или в связи с ним, подлежат разрешению в
Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской
Федерации (г. Москва). В этом же договоре имелось условие, подтвержденное представителями
сторон в заседании МКАС, о том, что их отношения по договору регулируются российским
материальным правом.
Оценивая доводы ответчика, в том числе ссылку последнего на недействительность
заключенного сторонами кредитного договора, МКАС констатировал: "Поскольку истцом не
представлено доказательств того, что он является в силу его устава банком или иной кредитной
организацией, договор сторон в соответствии со ст. 807 ГК РФ квалифицирован составом
арбитража в качестве договора займа и к нему применены положения ГК РФ, регулирующие этот
вид договора. Соответственно с учетом предписаний ст. 807 ГК РФ признано, что принятые
сторонами обязательства полностью отвечают требованиям закона для этого вида договоров,
установленным в абз. 1 п. 1 указанной статьи ГК РФ. В этой связи заявление ответчика об
отсутствии соглашения сторон в отношении существенных условий договора не может быть
принято во внимание". В результате требования истца о взыскании задолженности в размере
суммы, фактически выданной заемщику, процентов как платы за пользование займом и штрафа за
нарушение условия договора о предоставлении залогового обеспечения (с применением ст. 333
ГК) были удовлетворены <*>. Что касается второго видообразующего признака кредитного
договора, выделяющего его в отдельный вид договора займа, а именно консенсуального и в силу
этого двустороннего характера порождаемого им обязательства, то его утрата кредитным
договором в принципе невозможна. Представим себе ситуацию, когда банк и заемщик, заключая
кредитный договор, включают в него условие о том, что данный договор считается заключенным
не с момента его подписания сторонами, а с момента зачисления денежных средств (суммы
кредита) на банковский счет заемщика. Как в этом случае суд должен оценить требование
заемщика о взыскании с банка-кредитора убытков, вызванных неисполнением обязательства по
предоставлению суммы кредита в предусмотренный договором срок?
--------------------------------
<*> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002
гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 148 - 153.
Если исходить из того, что кредитный договор, утративший названный видообразующий
признак (консенсуальный характер), трансформируется в договор займа, то придется признать, что
заключенный сторонами договор является договором займа, который порождает обязательство
лишь на стороне заемщика и может считаться заключенным только с момента предоставления
суммы займа заемщику. Но в этом случае пришлось бы констатировать отсутствие на стороне
банка какого-либо обязательства и, следовательно, оснований для ответственности банка за его
неисполнение. Такой подход представляется неприемлемым как для правоприменительной
практики, так и для имущественного оборота в целом.
Другой вариант разрешения указанного гипотетического спора (который, вероятнее всего, и
выберет судья при рассмотрении реального дела) состоит в том, чтобы признать невозможность
для банка предоставлять денежные средства гражданам и организациям на основе заключаемых с
ними договоров займа. В связи с этим следует согласиться с тем, что обоснованны рассуждения
Н.Ю. Рассказовой, которая пишет: "К банковским операциям отнесено предоставление
привлеченных средств. Предоставление же взаймы собственных средств независимо от размера и
систематичности сделок банковской операцией не является. Банки не могут заключать договоры
займа, поскольку технически невозможно отделить собственные средства банков от
привлеченных" <*>.
--------------------------------
<*> Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 548.
Действительно, для размещения банком от своего имени и за свой счет привлеченных
денежных средств предусмотрена соответствующая договорная форма заемного обязательства -
кредитный договор (ст. 819 ГК). Банки, располагая целевой правоспособностью, вправе совершать
лишь те сделки, которые предусмотрены законодательством (ст. 5 Закона о банках и банковской
деятельности). Следовательно, они не вправе заключать договоры займа.
Как же поступит судья, рассматривая конкретный спор? Видимо, он квалифицирует
заключенный сторонами договор в качестве кредитного, а соответствующее условие договора,
придающее ему реальный характер, признает недействительным как противоречащее
императивной норме п. 1 ст. 819 ГК РФ (о консенсуальности кредитного договора). В приведенном
примере заемщик действительно будет иметь право требовать от банка возмещения убытков,
причиненных неисполнением обязательства, вытекающего из кредитного договора.
Таким образом, кредитный договор является отдельным видом договора займа,
предназначенным для использования в банковской деятельности. Экономический смысл
кредитного договора состоит в том, что он представляет собой правовую форму деятельности
банка по размещению денежных средств граждан и организаций, привлеченных во вклады и на
банковские счета.
С точки зрения характеристики всякого гражданско-правового договора кредитный договор
является договором консенсуальным, двусторонним и возмездным.
Квалификация кредитного договора предполагает также определение его отличий от иных
видов договора займа. Прежде всего следует подчеркнуть, что общей чертой указанных видов
договорных обязательств является, конечно же, их родовая принадлежность к договору займа,
однако каждое из них обладает своими видообразующими признаками, позволяющими их
выделять в отдельные виды займа. Договор товарного кредита имеет ту особенность, что он (как и
кредитный договор) носит консенсуальный характер, но в отличие от кредитного договора в
качестве его объекта выступают не денежные средства, а вещи, определенные родовыми
признаками. Договоры облигационного займа и государственного (муниципального) займа
выделяют в отдельные виды договора займа особенности заключения указанных договоров и
оформления соответствующих договорных правоотношений: данные договоры заключаются путем
приобретения займодавцами облигаций, эмитированных заемщиками, каковые (облигации) и
служат формой выражения заемных обязательств. Видообразующим признаком обязательства
коммерческого кредита является его принадлежность к иным гражданско-правовым договорам,
исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или
других вещей, определяемых родовыми признаками. От кредитного договора обязательство
коммерческого кредита отличает то обстоятельство, что оно ни при каких условиях не приобретает
форму отдельного договора. Кроме того, от всех иных известных видов договорных заемных
обязательств кредитный договор отличается особенностью субъектного состава: на стороне
кредитора (займодавца) в кредитном договоре всегда выступает банк (кредитная организация).
Кредитный договор предназначен для обслуживания заемных правоотношений в сфере
банковской деятельности.
Глава V. СУБЪЕКТЫ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА
1. Кредитор
Как отмечалось ранее, одна из двух существенных особенностей кредитного договора,
представляющих его видообразующие признаки, позволяющие выделить кредитный договор в
отдельный вид договора займа, - то обстоятельство, что в роли кредитора по этому договору во
всех случаях выступает банк или иная кредитная организация, поскольку кредитный договор
представляет собой профессиональный вид договора займа, предназначенный для использования
в сфере именно банковской деятельности.
В связи с изложенным, рассуждая о субъектном составе кредитного договора, необходимо
прежде всего определить основные черты банков и иных кредитных организаций, отличающие их
от иных участников гражданского оборота. Несмотря на кажущуюся простоту, данная задача на
протяжении многих лет не имела однозначного решения.
Например, Г.Ф. Шершеневич, исследуя вопрос об определении понятия "банк", ограничился
описанием выполняемых банками (кредитными учреждениями) экономических функций и
осуществляемых ими видов деятельности, избежав при этом четкой правовой дефиниции.
"Экономические функции банков состоят в том, что они 1) ссужают деньгами, 2) перемещают
капиталы оттуда, где есть излишек, туда, где ощущается недостаток, 3) выполняют обязанности
кассиров, принимая и совершая платежи. Основная задача банков, - подчеркивал Г.Ф.
Шершеневич, - сводится к посредничеству в кредите. Банки пользуются кредитом для того, чтобы
его оказывать своим клиентам, банки оказывают кредит потому, что сами пользуются кредитом...
Только собранные в большую массу, образуя значительные капиталы, денежные суммы создают
экономическую силу. Банки и превращают деньги в капиталы" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 404.
И еще один вывод Г.Ф. Шершеневича, характеризующий особенности банков и банковской
деятельности. "Чтобы оказывать кредит, - писал Г.Ф. Шершеневич, - банки должны иметь в своих
руках капиталы. Источники, из которых банки получают средства для оказывания кредита: 1)
собственный основной капитал, образованный на началах акционерных или посредством
товарищества - полного, на вере; 2) капиталы вкладчиков, вверенные банкам на началах займа; 3)
капиталы, полученные посредством выпуска банковых билетов, если эта операция дозволена
банку. Основной капитал, вместе с запасным, если таковой имеется, предназначается,
собственно, служить гарантией исполнительности банка; в оборот же идет капитал, полученный
банком по доверию к нему от многочисленных его клиентов. Правильная постановка банкового
дела требует привести в соответствие оказываемый банком кредит с теми средствами, которыми
банк располагает, благодаря притоку чужих капиталов" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 405.
В первый советский период развития банковского законодательства (до кредитной реформы
1930 - 1931 гг.) вопросы, связанные с определением понятий "банк" и "кредитное учреждение",
употреблявшихся в законодательстве той поры, исследовались М.М. Агарковым, который по этому
поводу писал: "Для применения норм банковского права, а также для точного установления границ
изучающей их дисциплины было бы очень важно дать определение понятия банка. Однако
сколько-нибудь удовлетворительного определения этого понятия не существует. Как в
экономической, так и в юридической науке банк всего чаще определяют как предприятие,
являющееся посредником в кредите" <*>. "Рассмотрение функций, присущих банку, - подчеркивал
М.М. Агарков, - с несомненностью показывает, что они не могут быть сведены к одному лишь
посредничеству в кредите" <**>. Сам он, призывая "различать три функции, характерные для
банка: 1) собирание чужих средств, 2) оказание кредита и 3) содействие платежному обороту", -
делал вывод о том, что в случаях, когда "основными функциями какого-либо предприятия
являются три указанные выше функции, то по существу мы имеем дело с банком". Другой его
вывод состоял в том, что "если для предприятия не характерна ни одна из трех указанных
основных функций, то оно не является банком. В этих же широких пределах вопрос может
решаться только для каждого отдельного случая, в зависимости от условий места и времени, в
связи с исторически сложившимися навыками и принятыми в хозяйственном обороте взглядами"
<***>.
--------------------------------
<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 6.
<**> Там же. С. 7.
<***> Там же. С. 9.
Советское законодательство той поры, регулируя банковскую деятельность, зачастую
употребляло не понятие "банк", а иной термин - "кредитное учреждение". По этому поводу М.М.
Агарков указывал: "Понятие кредитного учреждения не обладает большей определенностью, чем
понятие банка. Большой объем понятия делает его несколько более бедным по содержанию.
Характерными для кредитного учреждения, как и для банка, являются указанные выше три
функции - собирание средств, предоставление кредита и содействие платежному обороту, причем
так же, как и для признания наличности банка, нет надобности в соединении всех трех функций.
Но в отличие от банка для понятия кредитного учреждения не является характерным крупный
размер предприятия, а также специфически коммерческая постановка дела" <*>.
--------------------------------
<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 11.
Отмечая неопределенность понятия "кредитное учреждение" и неудачность использования
этого термина, поскольку "словом "учреждение" советское законодательство обычно пользуется
для обозначения государственного органа, состоящего на бюджете, или для обозначения частного
юридического лица, не являющегося корпорацией", М.М. Агарков тем не менее пришел к
следующему выводу: "Неопределенность понятия кредитного учреждения не причиняет особых
затруднений, так как ограниченное количество типов кредитных учреждений и регулирование их
деятельности государственной властью позволяют на практике без особых затруднений
определять, относится ли данная организация к числу кредитных учреждений" <*>. И еще:
"Несмотря на свои недостатки, термин "кредитные учреждения" настолько вошел в обиход, что от
него не представляется возможным отказаться. Важно только, чтобы он не вводил в заблуждение"
<**>.
--------------------------------
<*> Там же.
<**> Там же. С. 12.
Следствием кредитной реформы 1930 - 1931 гг. явилось то, что все банки, основанные на
негосударственной собственности, были ликвидированы и преобразованы. Возникла система
государственных банков, включавшая в себя Госбанк СССР, Стройбанк СССР и Внешторгбанк
СССР (с соответствующими территориальными учреждениями), просуществовавшая в
неизменном виде вплоть до 1987 г., когда в соответствии с Постановлением ЦК КПСС и Совета
Министров СССР от 17 июля 1987 г. на базе названных трех государственных банков была
образована банковская система, включавшая в себя шесть государственных банков: Госбанк
СССР, Промстройбанк СССР, Внешэкономбанк СССР, Агропромбанк СССР, Жилсоцбанк СССР и
Сберегательный банк СССР. Государственные банки являлись прежде всего органами
государственного управления, осуществлявшими функцию контроля рублем за финансовым
состоянием предприятий и организаций, а затем уж хозяйственными организациями,
осуществлявшими банковскую деятельность. Естественно, при такой банковской системе
проблема определения понятий "банк" и "кредитная организация" с целью их отграничения от
иных участников имущественного оборота потеряла свое значение вплоть до развала советской
экономической системы и перехода к рыночным принципам организации имущественного оборота.
Некоторые сложности с определением понятий "банк" и "кредитные организации"
испытывали также зарубежные законодательства и правовые доктрины. Так, по свидетельству
А.А. Вишневского, в английском праве "акцент был смещен с понятия "банк" на регулирование
собственно банковской деятельности, т.е. правил (условий договоров и т.п.), которые применялись
в банковской практике. Относящиеся к банковскому праву статуты не содержали исчерпывающего
определения. Если в тех или иных законах... и содержалось определение понятия "банк", то это
делалось только для целей соответствующего закона, но не для того, чтобы дать всеобъемлющее
определение банка" <*>. Более того, как подчеркивает А.А. Вишневский, в английской доктрине
"присутствуют два противоположных мнения относительно целесообразности законодательного
определения понятия "банк". Одни авторы исходят из невозможности дать универсальное
определение банка. Обосновывается это следующими рассуждениями. То, что можно считать
банком при одних обстоятельствах, не будет являться таковым при других. Понятие банка
меняется с течением времени, кроме того, значение термина "банк" неодинаково при различных
обстоятельствах и в различных странах, в том числе в странах системы общего права... В то же
время другие специалисты считают отсутствие законодательного решения данного вопроса
"аномалией" <**>.
--------------------------------
<*> Вишневский А.А. Банковское право Англии. С. 5.
<**> Там же. С. 5 - 6.
В результате, к примеру, в системе общего права до сих пор воспринимаются в качестве
судебных прецедентов подходы, выработанные ранее судебной практикой, согласно которым
одним из критериев признания организации банковским учреждением может служить ее репутация
среди коммерсантов: организация, пользующаяся репутацией банковского учреждения, может
быть признана судом (естественно, применительно к конкретным обстоятельствам
рассматриваемого дела) банком <*>. Что касается английского статутного права, то даже принятие
специальных законов о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. не привело к выработке единого
понятия банка. Скорее можно говорить о предусмотренных соответствующим законодательством
косвенных признаках банков и требованиях, предъявляемых к их деятельности. А.А. Вишневский
обращает внимание на "принципиальную особенность английского Закона о банковской
деятельности 1987 г. в части определения банка... Хотя Закон называется "банковским", он
интересуется понятием "банк" лишь в той степени, в которой речь идет о подчиненности того или
иного института контрольным полномочиям Банка Англии. Контрольные же полномочия
последнего распространяются, согласно данному Закону, на деятельность по приему депозитов от
неопределенного круга лиц, осуществляемую в виде промысла. Но этим понятие банка не
ограничивается: банковская деятельность включает в себя и другие операции, традиционно
характерные для банков (что нашло отражение в... прецедентах общего права)" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. С. 7.
<**> Там же. С. 11.
Важное значение для европейских государств, в особенности тех, которые относятся к
системе континентального права, имеют директивы Европейского сообщества (далее - ЕЭС),
направленные на гармонизацию национального законодательства в сфере банковской
деятельности. В частности, в одной из директив ЕЭС содержалось определение кредитной
организации, согласно которому кредитная организация есть такая организация, чей бизнес
состоит в получении депозитов или иных подлежащих возврату средств от неопределенного круга
лиц и в предоставлении кредитов за счет этой организации <*>. Как результат, в законодательстве
ряда государств появились аналогичные определения кредитных организаций. Например, в
Испании в 1986 г. был принят Королевский законодательный декрет 1298/1986 "Об адаптации
действующего законодательства о кредитных учреждениях к праву ЕЭС". По этому Декрету
кредитными учреждениями признаются учреждения, которые в качестве своей основной
деятельности аккумулируют публичные средства в форме депозитов, займов, временной передачи
финансовых активов и т.п. с обязательством их возврата, осуществляя при этом предоставление
кредитов и аналогичные операции. Данным определением кредитных учреждений охватываются
не только банки, но и некоторые иные организации: кредитные кооперативы, сберегательные
кассы, товарищества по ипотечному кредитованию и т.д. <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред.
В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. С. 431.
<**> См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред.
В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. С. 432.
Началом современного этапа развития банковского законодательства в России следует
считать принятие Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности в
РСФСР" <*>. В первой редакции названного Закона (ст. 1) содержалось следующее определение
банка: "Банк - коммерческое учреждение, являющееся юридическим лицом, которому в
соответствии с настоящим Законом и на основании лицензии (разрешения), выдаваемой
Центральным банком РСФСР, предоставлено право привлекать денежные средства от
юридических и физических лиц и от своего имени размещать их на условиях возвратности,
платности и срочности, а также осуществлять иные банковские операции".
--------------------------------
<*> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. N
27. Ст. 357.
Данное определение было признано в доктрине не вполне удачным. В частности, в
юридической литературе обращалось внимание на некоторые неточности, допущенные
законодателем. Так, Л.Г. Ефимова возражала против того, чтобы банки именовались
коммерческими учреждениями, поскольку "коммерческие банки создаются как организации
корпоративного типа и занимаются хозяйственной (предпринимательской) деятельностью" <*>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. М., 1994. С. 29.
Г.А. Тосунян предлагал рассматривать банк как создающееся в любой организационно-
правовой форме, предусмотренной законодательством, коммерческое юридическое лицо, которое
на основании лицензии Банка России вправе привлекать вклады (депозиты), выдавать кредиты,
осуществлять расчеты, выполнять другие банковские операции, а также совершать иные сделки,
не противоречащие закону и целям деятельности, указанным в его уставе <*>.
--------------------------------
<*> См.: Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт,
проблемы, перспективы. М., 1995. С. 238.
В 1995 г. была принята новая редакция теперь уже Федерального закона "О банках и
банковской деятельности" <*>, где в качестве родового понятия, обозначающего субъектов
банковской деятельности, был использован термин "кредитная организация", под которой
разумеется юридическое лицо, для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на
основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации
(Банка России) имеющее право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о
банках и банковской деятельности; кредитная организация образуется на основе любой формы
собственности как хозяйственное общество.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. В ходе дальнейших изменений и дополнений данного Закона
соответствующие законоположения остались неизменными.
Указанное понятие кредитной организации носит абстрактный характер, в реальной жизни
такая организация действует в одном из двух видов: банк или небанковская кредитная
организация.
Под банком в Законе о банках и банковской деятельности (ст. 1) понимается такая кредитная
организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие
банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц,
размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности,
платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Небанковской кредитной организацией признается такая кредитная организация, которая
имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках и
банковской деятельности; допустимые сочетания банковских операций для небанковских
кредитных организаций устанавливаются Банком России.
Как мы видим из законодательных определений понятий кредитной организации, банка и
небанковской кредитной организации, указанные определения также не являются идеальными. В
частности, вызывает недоумение положение о том, что кредитная организация должна
осуществлять банковские операции "для извлечения прибыли как основной цели своей
деятельности". По всей вероятности, законодатель имел в виду, что банковские операции,
предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности, должны осуществляться
кредитной организацией в качестве ее предпринимательской деятельности. Но данное понятие
("предпринимательская деятельность") не ограничивает свое содержание тем, что тот, кто ее
осуществляет, имеет основной своей целью извлечение прибыли.
Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ, содержащему законодательное определение
предпринимательской деятельности, "предпринимательской является самостоятельная,
осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение
прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг
лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". В связи с этим
признаком кредитной организации должно служить то обстоятельство, что совершение банковских
сделок является для нее основным видом предпринимательской деятельности. Очевидно также,
что определение понятия кредитной организации должно содержать указание на ее целевую
правоспособность и на то, что она должна быть зарегистрирована в качестве именно кредитной
организации.
Сложно с разумных позиций объяснить также содержащееся в ст. 1 Закона о банках и
банковской деятельности положение о том, что "кредитная организация образуется на основе
любой формы собственности как хозяйственное общество". Как известно, хозяйственное общество
является собственником своего имущества, в том числе переданного ему учредителями в качестве
вкладов в уставный капитал (п. 1 ст. 66 ГК). Поэтому хозяйственное общество может быть
образовано на основе только частной формы собственности (хотя использование данной
экономической категории для определения законодательных признаков кредитной организации
вообще представляется нецелесообразным).
Непонятно также, почему законодатель не допускает создания кредитных организаций в
организационно-правовой форме хозяйственных товариществ, при которой в наибольшей степени
обеспечивается защита прав кредиторов, имея в виду, что учредители хозяйственного
товарищества - полные товарищи несут субсидиарную ответственность своим имуществом по
обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75 ГК).
Ключевым элементом в определении понятий кредитной организации, банка, небанковской
кредитной организации является предусмотренный Законом о банках и банковской деятельности
перечень банковских операций, которые могут осуществляться кредитной организацией на основе
лицензии Банка России. Согласно ч. 1 ст. 5 названного Закона к банковским операциям относятся:
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и
на определенный срок); 2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за
свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4)
осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-
корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных
и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-
продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и
размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов
денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением
почтовых переводов).
В соответствии с той же ст. 5 (ч. ч. 2, 3 и 5) Закона о банках и банковской деятельности
помимо перечисленных банковских операций кредитная организация вправе осуществлять
следующие сделки: 1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение
обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения
обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным
имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) операции с драгоценными
металлами и драгоценными камнями в соответствии с федеральным законодательством; 5)
предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или
находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7)
оказание консультационных и информационных услуг. Кредитная организация вправе
осуществлять иные сделки в соответствии с федеральным законодательством, но ей в любом
случае запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.
Нельзя не обратить внимание на терминологическое различие в нормах, преследующих на
первый взгляд единую цель - дать перечень видов деятельности или действий (банковских
операций, банковских сделок), которые могут осуществляться кредитными организациями.
Данное обстоятельство (различие в терминах "банковские операции" и "банковские сделки")
объясняется в юридической литературе по-разному. Например, по мнению О.М. Олейник, понятия
"банковская сделка" и "банковская операция" должны быть признаны тождественными <*>.
--------------------------------
<*> См.: Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 23.
Л.Г. Ефимова по этому поводу пишет: "Простое сопоставление первой и второй части ст. 5
Закона о банках позволяет сделать вывод, что и к числу банковских операций, и к числу других
сделок кредитной организации отнесены поименованные гражданско-правовые договоры". Вместе
с тем "Закон о банках выделяет особую группу гражданско-правовых сделок, называя их
"банковскими операциями" именно потому, что общество в целом заинтересовано в их
нормальном заключении и исполнении. Для этой категории сделок Закон устанавливает особый
правовой режим. Например, требование об обязательном лицензировании распространяется
только на банковские операции. Все остальные сделки кредитные организации вправе
осуществлять без лицензии Банка России" <*>.
--------------------------------
<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 44 - 46.
Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян полагают, что "действующий Закон о банках
подразделяет сделки, которые вправе осуществлять кредитные организации, на три группы: 1)
банковские операции (ч. 1 ст. 5); 2) сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять
помимо банковских операций (ч. 2 ст. 5); 3) иные сделки, которые кредитная организация вправе
осуществлять в соответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 5)" <*>. Названные авторы
полагают, что в качестве критерия разделения сделок, совершаемых кредитными организациями,
на три группы "выступает принцип соответствующей правоспособности кредитной организации: а)
иные сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять в соответствии с
законодательством РФ (ч. 3 ст. 5), разрешено ей проводить в соответствии с принципом общей
правоспособности... б) сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо
банковских операций (ч. 2 ст. 5), разрешено проводить в соответствии с принципом специальной
правоспособности... в) банковские операции (ч. 1 ст. 5), которые кредитные организации проводят
в соответствии с принципом исключительной правоспособности, что следует из предусмотренной
в действующем ГК РФ допустимости и иных случаев ограничения правоспособности юридического
лица независимо от того, распространяется ли на него принцип общей или специальной
правоспособности. В данном случае имеется в виду, что ограничивается правоспособность
юридических лиц, которым запрещено осуществлять банковские операции... В соответствии с
российским законодательством занятие отдельными видами деятельности разрешено только
строго определенным юридическим лицам и, следовательно, должно считаться запрещенным для
всех остальных участников гражданского оборота" <**>.
--------------------------------
<*> Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Указ. соч. С. 202.
<**> Там же. С. 203 - 204.
На наш взгляд, общим для терминов "банковская операция" и "банковская сделка" (в
контексте ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) является то обстоятельство, что оба
эти термина предназначены для обозначения определенных действий кредитной организации.
Указанные действия кредитной организации приобретают характер сделки в том случае, если
законодатель имеет в виду те гражданско-правовые последствия, которые появляются на стороне
совершающей их кредитной организации, т.е. речь идет о таком аспекте категории "действия", как
их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и
обязанностей (банковские сделки). Именно эта сторона категории действий кредитной
организации имеется в виду законодателем в ч. ч. 2 и 3 ст. 5 Закона о банках и банковской
деятельности, когда он устанавливает перечень сделок, которые могут совершаться кредитной
организацией как таковой без лицензии Банка России. Дифференциация данных сделок путем
перечисления части сделок непосредственно в законе (ч. 2 ст. 5) и указания на возможность
совершения другой части сделок в соответствии с законодательством без определения их перечня
(ч. 3 ст. 5), видимо, объясняется тем простым обстоятельством, что первая часть сделок
совершается кредитными организациями в процессе осуществления банковской деятельности,
которая подпадает под действие специального законодательства о банковском регулировании и
надзоре, а вторую часть сделок составляют те сделки, без которых не может быть обеспечена
деятельность всякого юридического лица (например, договор аренды кредитной организацией
офисных помещений; договор энергоснабжения, по которому кредитная организация получает
электрическую и тепловую энергию в качестве абонента, и т.п.). Думается, именно эта часть
сделок (не относящихся к банковской деятельности) имеется в виду законодателем, установившим
запрет для кредитных организаций заниматься производственной, торговой и страховой
деятельностью.
Когда же законодатель говорит о банковских операциях (ч. 1 ст. 5 Закона о банках и
банковской деятельности), подразумевается совершенно иной аспект действий кредитной
организации, нежели их направленность на возникновение, изменение или прекращение
гражданских прав и обязанностей (сделки). В данном случае речь идет о действиях кредитной
организации как об определенных видах предпринимательской деятельности, которые могут
осуществляться кредитной организацией лишь при наличии лицензии, выданной Банком России.
Таким образом, понятие "банковские операции" подразумевает прежде всего публично-правовой
аспект соответствующих действий кредитной организации, а именно: наличие разрешения Банка
России на их совершение и их подчиненность законодательству о банковском регулировании и
надзоре, - те же действия кредитной организации в плоскости частноправовых отношений
совершаются, конечно же, в форме гражданско-правовых сделок, этот аспект не может иметь
правового значения, когда мы рассуждаем о лицензировании банковских операций.
Заметим попутно, что требование лицензирования отдельных видов деятельности не имеет
никакого отношения к категории гражданской правоспособности юридических лиц. Целевая
правоспособность определенных категорий юридических лиц определяется законом (как это
сделано, например, в ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности в отношении кредитных
организаций), а не фактом выдачи или отказа в выдаче соответствующей лицензии. Кроме того,
наличие у кредитных организаций (наделенных законом лишь целевой правоспособностью)
лицензии на осуществление банковских операций никак не может свидетельствовать об
ограничении правоспособности иных коммерческих организаций (обладающих, как известно,
общей правоспособностью) либо об "исключительной" правоспособности кредитных организаций.
Поэтому использование категории правоспособности (общей, специальной, "исключительной") в
качестве критерия классификации сделок, совершаемых кредитными организациями, нельзя
признать удачным.
В рамках общего понятия кредитной организации отдельные ее виды - банк и небанковская
кредитная организация - отличаются объемом и сочетанием осуществляемых ими банковских
операций. Только банки имеют право осуществлять в совокупности банковские операции по
привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц и их размещению от
своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности, а также по
открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. Для небанковских
кредитных организаций характерно осуществление лишь отдельных банковских операций,
допустимое сочетание которых определяется Банком России.
Как отмечается в юридической литературе, современная российская банковская практика
знает всего несколько видов небанковских кредитных организаций, действующих на основе
лицензий Банка России, к их числу относятся: клиринговая организация, являющаяся центром
взаимных расчетов и осуществляющая в основном клиринговые операции и обеспечивающие их