Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1. Общие положения

Подождите немного. Документ загружается.

развития международного частного права. Так, в соответствии со ст. 7.4.3 Принципов

международных коммерческих договоров компенсации подлежит только ущерб, включая будущий

ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности. Значение появления указанного

нового элемента в составе реального ущерба состоит также в обеспечении действия принципа

полного возмещения убытков.

Во-вторых, Кодекс определил минимальный предел размера упущенной выгоды в случае,

когда должник, нарушивший обязательство, получил вследствие этого доходы. В подобных

ситуациях размер упущенной выгоды не может быть меньшим, чем доходы, полученные

нарушителем. Данное положение обеспечивает действие принципа, в соответствии с которым

никто не может получать выгоду от нарушения права, а также существенно облегчает процесс

доказывания размера подлежащих возмещению убытков.

В общих чертах подход российского гражданского права к понятию убытков (реальный ущерб

и упущенная выгода), порядку и размеру их возмещения присущ всем правовым системам

континентальной Европы, основанным на рецепции римского права. Вместе с тем имеются и

весьма существенные особенности, вызванные в конечном итоге более высокой ступенью

развития имущественного оборота, являющегося предметом гражданско - правового

регулирования, его многолетним эволюционным развитием, что требовало соответствующего

детального правового регулирования.

Если же говорить о концептуальных различиях договорной ответственности, то необходимо

отметить прежде всего существенные особенности англо - американской правовой системы,

принципиально отличающейся не только от российского гражданского права, но и от права стран

континентальной Европы.

Р.О. Халфина отмечала такие основные особенности договорной ответственности по

английскому праву, как юридическое содержание права требования, вытекающего из договора

(права на возмещение убытков, но не на исполнение в натуре), и безусловный характер

договорного обязательства вне зависимости от последующей невозможности его исполнения <*>.

По мнению А.С. Комарова, наряду с отмеченными выше особенностями "важнейшая черта англо -

американской договорной ответственности, констатация которой имеет большое практическое

значение, заключается в ее исключительном компенсационном характере или, иными словами,

отсутствии штрафной функции... Такой подход, имеющий принципиальный характер, проявляется

в невозможности взыскания штрафных убытков (punitive, exemplary). По англо - американскому

праву субъект ответственности не является центральной фигурой, на которую воздействует право,

и все реже возникает необходимость обосновывать ответственность за нарушение норм,

регулирующих поведение лица, не исполняющего договор. Экономическое и морально - этическое

содержание ответственности окончательно вытесняется в результате усиления ее

компенсационной функции, на которую теперь все больше обращается внимания как на способ

распределения риска предпринимательской деятельности" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 257 - 261.

<**> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 35 - 36.

Своеобразной особенностью договорной ответственности в англо - американском праве

можно было бы считать институт номинальных убытков, которые присуждаются в случаях, когда

потерпевшая сторона, будучи права по существу, предпринимала добросовестные попытки, но тем

не менее не смогла доказать размер своего реального ущерба <*>. По мнению А.С. Комарова, этот

правовой институт имеет серьезное значение как элемент общего понятия гражданской

ответственности и понятия договорной ответственности. Оно проявляется, в частности, в

установлении различия между понятиями "ответственность" (liability) и "убытки" (damages). Если в

первом случае выясняется, имело ли место правонарушение, и устанавливается вид

причиненного ущерба, то во втором - определяется размер понесенного ущерба, юридическая

возможность его возмещения, а также размер денежной компенсации этого ущерба <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Свод английского гражданского права / Под ред. Э. Дженкса. М., 1941. С.

100.

<**> См.: Комаров А.С. Указ соч. С. 38.

При возмещении убытков в доктрине англо - американского права обычно различают два

подлежащих правовой защите договорных интереса: положительный и отрицательный.

"Положительный договорный интерес" (expectancy interest) заключается в том, что потерпевшая

сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она

находилась бы, если бы договор был исполнен. Под "отрицательным договорным интересом"

(reliance interest) понимается право потерпевшей стороны получить возмещение расходов,

которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по

договору <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комаров А.С. Указ соч. С. 108.

В законодательстве же и на практике, как правило, обеспечивается защита положительного

договорного интереса, что и предопределяет цели возмещения убытков. Об этом свидетельствует,

в частности, норма, содержащаяся в ст. 1-106 Единообразного торгового кодекса США (ЕТК)

"Свободное применение средств правовой защиты". Согласно этой норме предусмотренные ЕТК

средства правовой защиты должны применяться свободно с тем, чтобы потерпевшая сторона

могла быть поставлена в такое положение, в каком бы она находилась, если бы другая сторона

полностью исполнила свои обязанности; однако ни косвенные, ни специальные, ни штрафные

убытки не могут взыскиваться, если иное не предусмотрено в ЕТК или иной норме права <*>.

--------------------------------

<*> См.: Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. Серия: Современное

зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 47.

В отличие от англо - американского права, где в качестве основного последствия нарушения

договорного обязательства применяется денежная компенсация "положительного договорного

интереса", право стран континентальной Европы исходит из того, что основным способом защиты

прав потерпевшей стороны в обязательстве является требование о присуждении к исполнению

обязательства в натуре, и должник в принципе всегда может быть присужден к исполнению

обязательства в натуре, если этого пожелает кредитор <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992. С. 279.

Наиболее полное и по отношению к возмещению убытков приоритетное закрепление

принцип исполнения обязательств в натуре получил в Германском гражданском уложении (ГГУ). К

примеру, в соответствии с параграфом 241 ГГУ кредитор может требовать от должника

условленного предоставления, которое может состоять и в воздержании от действия. Что касается

возмещения ущерба, то эта мера применяется, если "исполнение в натуре окажется невозможным

или недостаточным для полного возмещения кредитора" (параграф 251). Более того, кредитор,

желающий получить денежную компенсацию, обязан назначить должнику срок для исполнения и

лишь по его истечении и при отсутствии исполнения в натуре может потребовать денежную

компенсацию и отказаться принять исполнение в натуре (параграфы 250, 283, 326 ГГУ).

Аналогичным образом вопрос об исполнении обязательства в натуре решается и в

законодательстве Швейцарии. Согласно ст. 97 Швейцарского обязательственного закона,

требование о возмещении убытков может иметь место лишь тогда, когда исполнение в натуре

невозможно.

Как уже отмечалось, англо - американское право исходит из иного принципа: при нарушении

договорного обязательства кредитор может получить возмещение причиненного ущерба путем

уплаты должником денежной компенсации. Правда, в современном американском

законодательстве можно найти нормы об удовлетворении требований кредитора и иными

способами. К примеру, среди средств правовой защиты покупателя ЕТК (США) называет и

истребование от продавца индивидуализированных последним товаров, а также предъявление

иска об исполнении в натуре или иска о предоставлении владения движимой вещи (п. 2 ст. 2-711).

Еще более общая норма применительно к обязательствам в сфере коммерческого оборота

содержится в п. 1 ст. 2-116 ЕТК США, согласно которому судом может быть вынесено решение об

исполнении в натуре, не только если речь идет об уникальных товарах, но и "при других

надлежащих обстоятельствах". Однако с учетом законодательства и реальной судебной практики

можно говорить о том, что основным и преобладающим средством защиты кредитора по англо -

американскому праву является все же денежная компенсация причиненного ущерба, которую

кредитор может всегда получить при нарушении договора.

Англо - американскому праву присущ также весьма жесткий подход к определению размера и

доказыванию убытков, что по существу ограничивает возможности применения этой формы

ответственности. К убыткам, на которые претендует потерпевшая сторона в обязательстве,

предъявляются требования непредотвратимости, непосредственности (предвидимости) и

достоверности.

Анализируя соответствующие судебные прецеденты, А.С. Комаров отмечает, что в практике

судов США признается, что независимо от того, предприняла ли фактически потерпевшая сторона

какие-либо действия, ограничивающие ее ущерб (to miligate damage), или нет, она имеет право на

возмещение только тех убытков, которые она не смогла бы предотвратить разумными действиями

<*>. Иллюстрацией того, какими могут быть действия стороны по предотвращению ущерба или

уменьшению его размера, может служить, например, ст. 2-704 ЕТК США, согласно которой в

случае необоснованного отказа покупателя от заключенного договора купли - продажи продавец

может продать имеющиеся товары, предназначенные покупателю, другому лицу и прекратить

дальнейшее их производство либо, "придя к разумному с коммерческой точки зрения решению в

целях избежания убытков и для эффективной реализации, завершить изготовление и полностью

индивидуализировать товары для данного договора".

--------------------------------

<*> См.: Комаров А.С. Указ. соч. С. 118.

Общепринятым как для права стран континентальной Европы, так и для англо -

американского права является выделение конкретных и абстрактных убытков. Под конкретными

убытками понимаются фактически понесенные кредитором расходы в связи с неисполнением

обязательств должником. К примеру, конкретными убытками будут считаться дополнительные

расходы кредитора по сделке, заменяющей договор, не исполненный должником.

Абстрактные убытки представляют собой более простой способ исчисления убытков для тех

случаев, когда товар, являющийся предметом договора, нарушенного должником, имеет биржевую

или иную рыночную цену. В этом случае разница между договорной и рыночной ценами и

составляет убытки, размер которых не нуждается в специальном доказывании.

Указанная дифференциация убытков на конкретные и абстрактные имеется не только в

законодательстве соответствующих стран, но и в актах международного частного права.

Например, Венской конвенцией предусмотрено, что, если договор расторгнут и если разумным

образом и в разумный срок после расторжения покупатель купил товар взамен или продавец

перепродал товар, сторона, требующая возмещения убытков, может взыскать разницу между

договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке, а также любые дополнительные

убытки, которые могут быть взысканы на основании Конвенции (ст. 75). Об абстрактных убытках

говорится в ст. 76 Венской конвенции, согласно которой, если договор расторгнут и если имеется

текущая цена на данный товар, сторона, требующая возмещения ущерба, может, если она не

осуществила соответствующие закупки или перепродажи товаров, потребовать разницу между

ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, а также

возмещения дополнительных убытков.

Примечательно, что в Принципах международных коммерческих договоров аналогичные

положения о конкретных и абстрактных убытках приобретают всеобщий применительно к любым

видам договорных обязательств характер. К примеру, право кредитора на возмещение

абстрактных убытков закреплено в ст. 7.4.6 Принципов. Согласно данной статье, если

потерпевшая сторона прекратила договор и не совершила заменяющую сделку, однако в

отношении предусмотренного договором исполнения имеется текущая цена, сторона может

получить разницу между договорной ценой и текущей ценой, существующей на момент

прекращения договора, а также возмещение любого последующего ущерба. При этом под текущей

ценой понимается цена, взимаемая обычно за поставленные товары или оказанные услуги в

сравнимых обстоятельствах в месте, где должен быть исполнен договор, либо если в этом месте

отсутствует текущая цена, то таковой является текущая цена в таком ином месте, которое

представляется разумным для справочной информации.

В официальном комментарии целью указанных положений провозглашается обеспечить

доказательство ущерба в случае, когда заменяющая сделка не была совершена, но существует

текущая цена в отношении исполнения, являющегося предметом договора. В таких случаях

презюмируется, что ущерб составляет разница между договорной ценой и текущей ценой в

момент, когда был прекращен договор. Обращает на себя внимание также довольно либеральный

подход к доказыванию размера текущей цены. "Такой ценой, - говорится в комментарии, - часто,

но совсем не обязательно будет являться цена какого-либо организованного рынка.

Доказательство текущей цены может быть получено от профессиональных организаций, торговых

палат и т.п." <*>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 234.

К сожалению, в тексте Гражданского кодекса Российской Федерации мы не найдем

аналогичных норм ни в общих положениях об обязательствах, ни в положениях, посвященных

договору (раздел III ГК). Хотя, конечно же, место подобной норме - в гл. 25 ГК, где речь идет об

ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, либо в ст. 453

ГК, регулирующей последствия расторжения гражданско - правового договора.

Вместе с тем в разделе IV ГК, посвященном отдельным видам обязательств, имеются нормы

о конкретных и абстрактных убытках, аналогичные тем, что содержатся в ст. 75 и 76 Венской

конвенции.

Речь идет о нормах об исчислении убытков при расторжении договора поставки (ст. 524).

Указанные нормы открывают возможность для применения как конкретных, так и абстрактных

убытков, определяемых расчетным путем, независимо от действий сторон, последовавших после

расторжения договора.

Существо правил об исчислении убытков при расторжении договора поставки заключается в

том, что, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства

контрагентом добросовестная сторона покупает товары у другого продавца по более высокой цене

(покупатель) либо продает товары по более низкой цене (поставщик), чем было предусмотрено

договором, она вправе потребовать от контрагента, нарушившего обязательства, возмещения

убытков в виде разницы между ценой договора и ценой по совершенной взамен его сделке

(конкретные убытки).

Вместе с тем указанные убытки могут быть взысканы и в тех случаях, если сделка взамен

расторгнутого договора не совершалась. Для расчета убытков может быть использована текущая

цена на соответствующий товар, существовавшая на момент расторжения договора. При этом под

текущей ценой понимается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за

аналогичный товар в месте, где должна быть осуществлена передача товара (абстрактные

убытки).

Таким образом, в данном случае речь идет о минимальном размере убытков, вызванных

расторжением договора поставки в связи с неисполнением обязательств одной из сторон, что,

впрочем, не исключает возмещения и иных убытков, причиненных неисполнением либо

ненадлежащим исполнением условий договора.

Представляется, что у арбитражно - судебной практики имеется принципиальная

возможность применять правила, предусмотренные ст. 524 ГК, о порядке определения размера

убытков, вызванных расторжением договора в связи с неисполнением обязательств одним из

контрагентов, и к иным видам договорных обязательств, связанных с предпринимательской

деятельностью. В данном случае может иметь место аналогия закона (ст. 6 ГК). Добавим, что

такое развитие событий значительно облегчило бы кредитору процесс доказывания размера

причиненных убытков, что, безусловно, пошло бы на пользу имущественному обороту в целом.

И наконец, об убытках прямых и косвенных, о которых так неосторожно говорится в одном из

научно - практических комментариев ГК (см. ст. 524). В зарубежном законодательстве и

международном частном праве критерием для их разграничения служит отнюдь не степень

отдаленности от фактов нарушения договорного обязательства, как полагают авторы указанного

комментария.

К примеру, в ЕТК США наряду с возмещением убытков в форме денежной компенсации

"положительного договорного интереса" (которые могут именоваться прямыми убытками) в

определенных случаях кредитор также вправе претендовать на сопутствующие и косвенные

убытки. В соответствии со ст. 2-75 ЕТК США сопутствующие убытки покупателя по договору купли -

продажи, возникшие в результате нарушения договора продавцом, включают разумные расходы,

связанные с проверкой, принятием, перевозкой, хранением и заботой о товарах, от принятия

которых покупатель обоснованно отказался, любые коммерчески разумные расходы, затраты и

комиссионные выплаты в связи с закупкой заменяющих товаров у другого лица и любой иной

разумный расход, возникающий из просрочки или другого нарушения договора. Что же касается

косвенных убытков, возникающих в результате нарушения договора продавцом, то они включают:

а) любые потери, возникшие из-за обычных или особых потребностей и нужд, относительно

которых есть основания полагать, что продавец знал о них в момент заключения договора и

которых нельзя было разумно избежать путем покупки заменяющих товаров у других лиц или

иным способом; б) личный или имущественный вред, являющийся непосредственным результатом

любого нарушения гарантии.

А.С. Комаров отмечает, что в доктрине англо - американского права, а также в ряде

судебных решений по поводу прямых и косвенных убытков сделаны следующие концептуальные

выводы: "Во-первых, необходимо различать ущерб, который возник естественно из нарушения

договора и который подлежит возмещению, - так называемые прямые убытки (direct general

damages) и особый ущерб (special, consequental damages), который может быть возмещен, если

имело место его действительное или подразумеваемое предвидение (предположение), - так

называемые косвенные убытки. Во-вторых, цель возмещения любого ущерба зависит от

предвидения сторон, поскольку убытки, которые можно разумно предполагать как предвиденные

сторонами, являются убытками, естественно возникшими из нарушения договора" <*>.

--------------------------------

<*> Комаров А.С. Указ соч. С. 124.

Таким образом, по англо - американскому праву критерием выделения косвенных убытков

служит их предвидимость сторонами в момент заключения договора.

Если же обратиться к актам международного частного права, то можно также обнаружить

примеры использования понятия предвидимости ущерба, однако данное понятие употребляется

не для разграничения прямых и косвенных убытков, как это делается в англо - американском

праве, а для определения общих пределов ответственности должника, нарушившего

обязательство. К примеру, Венской конвенцией установлено, что убытки за нарушение договора

одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который

понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать

ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в

момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая

обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать. В таком контексте

предвидимость со стороны должника ущерба, который может быть причинен кредитору при

нарушении обязательства, скорее относится к понятию вины как необходимому условию

ответственности по обязательствам, нежели к системе критериев для классификации убытков.

Еще одним требованием, предъявляемым зарубежным законодательством и

международным частным правом к убыткам, подлежащим возмещению в связи с нарушением

договорных обязательств, является их достоверность (определенность). Данное требование, в

равной степени относящееся как к факту причинения убытков, так и к их размеру, имеет также

непосредственное отношение к проблеме доказывания убытков.

Как уже отмечалось, возможные варианты признания судом убытков достоверными, а их

размера - доказанным в зарубежном законодательстве и судебной практике отличаются

предельным разнообразием: от простейших схем доказательств конкретных и абстрактных

убытков, основанных на ценах заменяющих сделок либо текущей цене при расторжении

договоров, до взыскания практически недоказанных (по размеру) убытков, размер которых в этом

случае определяется по усмотрению суда.

Наиболее общими принципами американской доктрины достоверности убытков, как отмечал

А.С. Комаров, принято считать следующее: "а) если факт ущерба достоверно доказан, его объем и

сумма могут быть предметом разумного предположения; б) трудность установления размера

ущерба не является препятствием к его возмещению; в) математическая точность в установлении

конкретной суммы ущерба не требуется; г) если самое убедительное свидетельство (best

evidence), которое позволяет ситуация, представлено, это является достаточным; д) истец может

компенсировать "стоимость" своего договора, которая определена ожидаемыми прибылями

(expected profits); е) "прибыли", если их потерю нельзя возместить, могут иногда все-таки

рассматриваться как доказательство ущерба" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комаров А.С. Указ. соч. С. 131.

Принцип достоверности ущерба нашел отражение также в ст. 7.4.3 Принципов

международных коммерческих договоров, п. 1 которой гласит: "Компенсации подлежит только

ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности". В официальном комментарии к

данной статье обращается внимание на то, что данная статья подтверждает хорошо известное

требование о достоверности (определенности) ущерба, поскольку невозможно требовать, чтобы

неисполнившая сторона компенсировала ущерб, который, может быть, и не возник или не мог

никогда возникнуть <*>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 229.

Особый интерес вызывает т.н. "преддоговорная ответственность" сторон, когда

присуждается возмещение убытков не за нарушение договорного обязательства, каковое на

стадии преддоговорных контактов еще не возникло, а за недобросовестное или ненадлежащее

поведение стороны при заключении договора. Такие нормы известны и российскому гражданскому

законодательству. Иллюстрацией к сказанному может служить следующий пример.

Принимая во внимание, что основной сферой применения договора поставки товаров

являются предпринимательские отношения, а основными субъектами этих договоров, как правило,

коммерческие организации, профессионально занимающиеся производством, закупкой и

реализацией товаров, российский законодатель счел необходимым урегулировать отношения,

формирующиеся уже на стадии преддоговорных контактов сторон по поводу заключения договора

поставки. Этому вопросу посвящены содержащиеся в ГК нормы об урегулировании разногласий

при заключении договора поставки (ст. 507). Суть этих норм состоит в том, что сторона,

проявившая инициативу в заключении договора, т.е. представившая свое предложение (оферту)

потенциальному контрагенту и получившая от него принципиальное согласие на заключение

договора, но при условии изменения некоторых пунктов договора, должна принять меры, которые

внесли бы определенность в отношения сторон. В этих целях возможны три варианта действий:

во-первых, согласиться с изменением отдельных пунктов договора, предложенных контрагентом;

во-вторых, попытаться найти в отношении спорных пунктов договора компромиссное решение, т.е.

согласовать возникшие разногласия по отдельным условиям договора; и наконец, в-третьих,

отказаться от заключения договора.

Во всех названных случаях сторона, предложившая заключить договор поставки, обязана не

позже чем в тридцатидневный срок уведомить другую сторону о своем решении; это необходимо,

поскольку контрагент вправе рассчитывать на то, что договор будет заключен, и уже на этой

стадии может приступить к подготовке к исполнению договора: поиску поставщиков сырья или

комплектующих изделий, перепрофилированию производства и т.п.

Поэтому сторона, не уведомившая контрагента о принятом ею решении, должна будет

возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Несравненно более широко понимается преддоговорная ответственность в международном

частном праве. К примеру, Принципы международных коммерческих договоров включают в свой

состав ст. 2.15 "Недобросовестные переговоры", согласно которой сторона, которая ведет или

прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой

стороне. Недобросовестным, в частности, признается вступление стороны в переговоры или их

продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения. В официальном комментарии к

данной статье подчеркивается, что право стороны свободно вступать в переговоры и решать,

какие условия подлежат согласованию, тем не менее не является безграничным, и оно не должно

приводить к конфликту с принципом добросовестности и честной деловой практики.

Недобросовестные переговоры, помимо случая, когда сторона вступает в переговоры или

продолжает их, не имея намерения заключить соглашение с другой стороной, имеют место, когда

одна сторона намеренно или по небрежности вводит в заблуждение другую сторону относительно

характера или условий предлагаемого договора, независимо от того, делает ли она это,

представляя ложную информацию или утаивая обстоятельства, которые с учетом характера

сторон или договора должны быть доведены до сведения другой стороны. Что касается

ответственности стороны за недобросовестные переговоры, то она ограничивается ущербом,

причиненным другой стороне. Потерпевшая сторона может получить возмещение расходов,

понесенных ею при переговорах, а также компенсацию за утрату возможности заключить другой

договор с третьим лицом (т.н. отрицательный договорный интерес). Однако по общему правилу

она не может получить возмещение выгоды, которую она имела бы, заключив все-таки

первоначальный договор (т.н. положительный договорный интерес) <*>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 57 - 58.

Взыскание (уплата) неустойки

Нередко нарушение обязательств влечет за собой не только возмещение должником

причиненных убытков, но и уплату им неустойки, установленной законодательством или

договором.

Как отмечалось, неустойка (штраф, пени) является одним из способов обеспечения

обязательств, суть которого заключается в определении законом или договором денежной суммы,

подлежащей уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения

обязательства. Однако в ГК нормы о неустойке помещены не только в гл. 23 "Обеспечение

исполнения обязательств", но и в гл. 25 "Ответственность за нарушение обязательств", поскольку

применение неустойки является формой гражданско - правовой ответственности. Такой вывод

подтверждается тем, что неустойка взыскивается по решению суда либо добровольно

уплачивается должником только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения

обязательства, т.е. при наличии правонарушения; во-вторых, суть неустойки состоит в

обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные

потери; в-третьих, неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии

условий, необходимых для наступления гражданско - правовой ответственности, что вытекает из

п. 2 ст. 330 ГК, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник

не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; и

наконец, в-четвертых, обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку

обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания

неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК).

О неустойке говорят и как о способе обеспечения исполнения обязательств, и как о форме

гражданско - правовой ответственности. В чем же заключаются различия в применении неустойки

в качестве указанных двух различных правовых категорий?

Представляется, что при ответе на этот вопрос необходим дифференцированный подход к

многообразным ситуациям, возникающим на практике. К примеру, если речь идет о договорной

неустойке, то, включая в договор условие о неустойке за нарушение обязательства, а затем

применяя соответствующую неустойку при просрочке исполнения либо ином ненадлежащем

исполнении обязательства в целях стимулирования должника к исполнению обязательства в

полном объеме и надлежащим образом, стороны имеют в виду применение неустойки прежде

всего в качестве способа обеспечения исполнения договорного обязательства. Хотя и в этом

случае нельзя исключить использования неустойки в качестве меры имущественной

ответственности в целях компенсации потерь кредитора, особенно это касается случаев, когда

договором предусмотрена исключительная неустойка.

Совершенно иначе выглядит характер применяемой неустойки в ситуации, когда неустойка

взыскивается наряду с убытками в связи с неисполнением должником обязательства по договору,

что служит основанием прекращения обязательства и освобождает должника от исполнения каких-

либо обязанностей по договору. Думается, в подобных случаях правильным будет вывод о том,

что неустойка при данных условиях применяется исключительно в качестве меры гражданско -

правовой ответственности. В то же время наличие в договоре условия об уплате неустойки за его

нарушение свидетельствует о желании сторон использовать неустойку в качестве способа

обеспечения исполнения обязательства.

Таким образом, применительно к договорной неустойке можно говорить лишь о

преимущественном ее применении либо в качестве способа обеспечения исполнения

обязательств, либо в качестве меры имущественной ответственности, имея в виду, что договорной

неустойке всегда присущи оба этих качества.

Что же касается законной неустойки, то, на наш взгляд, она не может признаваться способом

обеспечения исполнения обязательства, ибо никоим образом не "привязана" к какому-либо

конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а

потому и не может служить целям обеспечения его исполнения. Следовательно, законная

неустойка в договорных отношениях применяется исключительно в качестве меры имущественной

ответственности.

Применение неустойки, наряду с убытками, в качестве меры имущественной

ответственности неизбежно ставит проблему соотношения неустойки и убытков, ибо их

применение независимо друг от друга обязательно привело бы к нарушению принципов

гражданско - правовой ответственности, преследующей цели восстановления нарушенных прав

кредитора, но никак не неосновательного обогащения последнего.

В настоящее время в случаях, когда законом или договором установлена неустойка, при

нарушении соответствующего обязательства и применении в связи с этим ответственности

соотношение подлежащих уплате неустойки и возмещения убытков должно определяться по

правилам, установленным ГК (ст. 394).

Суть общего правила, определяющего соотношение неустойки и убытков, заключается в том,

что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Однако данное

правило изложено в виде диспозитивной нормы. Законом или договором может быть определено

иное соотношение неустойки и убытков, возможные варианты которого выглядят следующим

образом:

во-первых, может допускаться взыскание только неустойки, но не убытков (т.н.

исключительная неустойка). В виде исключительной неустойки, например, применяется

большинство штрафов, установленных транспортными уставами и кодексами (за задержку

транспортных средств под погрузкой и выгрузкой, за просрочку доставки грузов и др.). Это

объясняется тем, что практически все транспортные уставы и кодексы содержат положение о том,

что транспортные организации, грузоотправители и грузополучатели несут ответственность по

перевозкам на основании соответствующих транспортных уставов и кодексов (см., например, ст.

143 УЖД; ст. 126 УАТ). Возможность ограничения ответственности сторон по перевозкам

пределами транспортных уставов и кодексов предусмотрена гражданским законодательством (ст.

793 ГК);

во-вторых, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (т.н.

штрафная неустойка). Санкции в виде штрафной неустойки традиционно предусматривались в

Положениях о поставках продукции и товаров за поставку продукции и товаров ненадлежащего

качества (см., например: СП СССР. 1988. N 24 - 25. Ст. 70). Штрафная неустойка установлена

также за некоторые нарушения в транспортных уставах и кодексах (см. ст. 155, 159 УЖД);

в-третьих, когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки

(альтернативная неустойка). В законодательстве альтернативная неустойка не нашла широкого

применения. Однако стороны не лишены возможности предусмотреть в договоре альтернативную

неустойку как способ обеспечения исполнения их обязательств.

Данная классификация неустоек, которая иногда представляется единственной и

традиционной для отечественной доктрины гражданского права, о чем можно судить по

опубликованным постатейным комментариям к части первой ГК <*>, на самом деле таковой не

является. Термины "исключительная неустойка" и "зачетная неустойка", к примеру, были введены

в практический обиход В.К. Райхером лишь в 1955 г. <**>. Выделение зачетной, штрафной,

исключительной и альтернативной неустоек носит чисто прикладной характер и является не более

чем технической подробностью правоприменительной практики. Предпринимавшиеся в

юридической литературе попытки придать указанной классификации неустоек сущностный

характер и определить сферы правоотношений, где целесообразно применение того или иного

вида неустоек, представляются неоправданными. Так, по мнению О.С. Иоффе, будучи мерой

особо обременительной, штрафная неустойка должна использоваться для борьбы с наиболее

злостными нарушениями обязательств, такими, например, как поставка недоброкачественной или

некомплектной продукции <***>. Данное утверждение, видимо, можно расценивать лишь как

пожелание законодателю умерить свой пыл при установлении законных неустоек, ограничив

сферу их применения лишь случаями грубых нарушений договорных обязательств. В условиях

централизованной плановой экономики, когда законная неустойка господствовала среди всех мер

имущественной ответственности, такая рекомендация законодателю была вполне логичной.

--------------------------------

<*> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части

первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 385 - 386; Гражданский кодекс

Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 589 - 590.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О.Н.

Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма

КОНТРАКТ, Издательский Дом ИНФРА-М, 1997.

<**> См.: Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Сов. гос-во и

право. 1955. N 5. С. 73 - 84.

<***> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 163.

Впрочем, такими же логичными представляются позиции российских правоведов по вопросу

соотношения неустойки и убытков в условиях дореволюционной России. Они полагали, что с

наступлением неисправности должника неустойка получает значение или штрафа за

неисправность, или вознаграждения за убытки. При этом под штрафом понималась отнюдь не

штрафная неустойка (в нашем понимании). Значение штрафа придавалось неустойке в том

смысле, что взыскание неустойки в определенных случаях соединялось с требованием кредитора

(верителя) исполнения обязательства или вознаграждения за убытки. Значение же

вознаграждения за убытки неустойка обыкновенно получала в силу закона, и тогда она не

соединялась со взысканием действительно понесенных убытков <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 201.

Весьма замечательными представляются рассуждения, имеющиеся в материалах

Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения, по

поводу места неустойки, имеющей значение штрафа, и сфере ее применения в имущественном

обороте <*>. Российские дореволюционные цивилисты полагали, что хотя точное исполнение

лежащего на должнике обязательства имеет весьма существенное значение не только для

заинтересованных в том лиц, но и для всего общества, тем не менее стремиться к этому

посредством штрафов, назначаемых по частным сделкам по усмотрению сторон и притом

поступающих в пользу частных лиц, едва ли целесообразно. Штраф в этом случае получает

значение наказания, налагаемого на неисправного должника и обогащающего лишь верителя,

который получает штраф в свою пользу даже тогда, когда он не понес никаких убытков. При

"неустойке - штрафе" веритель не только получает этот штраф, но и взыскивает убытки,

следовательно, получает двойное вознаграждение. Если не представляется возможным бороться

против подобного совмещения в том случае, когда стороны сами его устанавливают, то допускать

его в силу закона противоречило бы естественному чувству справедливости и обыкновенному

намерению сторон. Если не признать за неустойкой значение штрафа, то следует придать ей

значение возмещения убытков (в меру нынешнего понимания речь идет о зачетном характере

неустойки. - Авт.).

--------------------------------

<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 201 - 202.

Придание неустойке значения средства возмещения убытков делало для российских

цивилистов необходимым ответить на вопрос о целесообразности установления особого способа

возмещения убытков, не всегда притом соответствующего действительной потере верителя, если

удовлетворение его возможно посредством прямого взыскания убытков, что для должника может

оказаться вполне достаточным побудительным средством к исполнению обязательства.

Отвечая на этот вопрос, российские цивилисты видели существенное различие между

неустойкой как средством возмещения убытков и собственно взысканием этих убытков в смысле

обеспечения для верителя и угрозы для должника. Указанное различие заключается в том, что

доказать причинение убытков, а в особенности их размер, весьма трудно; доказать же нарушение

договора, за которое назначена неустойка, напротив, сравнительно легко. Вот почему неустойка в

состоянии сильнее побуждать должника к исполнению обязательства и вернее и легче

обеспечивать верителя, нежели взыскание убытков.

Задумывались российские цивилисты и над вопросом о том, не является ли необходимым

предоставить сторонам право приводить размер неустойки в соответствие с количеством

действительных убытков, раз уж неустойка признавалась не штрафом, а средством возмещения

убытков. На этот вопрос в материалах Редакционной комиссии по составлению Гражданского

Уложения имеется следующий ответ. Раз должник сам предоставил верителю право взыскать с

него в случае нарушения обязательства неустойку, он должен подчиниться этому как тогда, когда

убытки ниже неустойки, так и тогда, когда убытков совсем причинено не было. Допустить, чтобы

веритель мог довзыскивать убытки, если количество их превышает размер неустойки, или

предоставить должнику право оспаривать или требовать обратно всю неустойку, если убытков

причинено не было, или только ту часть ее, которая превышает количество действительных

убытков, - значит уничтожить те выгоды, из-за которых устанавливается неустойка, с согласия

самих же сторон <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 204.

С мнением дореволюционных цивилистов перекликается позиция О.С. Иоффе, который в

условиях советского периода, отмечая значение неустойки и отграничивая ее от убытков, обращал

внимание на следующие обстоятельства. Во-первых, убытки взыскиваются лишь в тех случаях,

когда они действительно причинены, между тем как, несмотря на правонарушение, убытки могут и

не возникнуть. При отсутствии условия о неустойке подобные нарушения не влекли бы для

совершившего их лица никаких отрицательных последствий. А для того чтобы они все же

наступили, целесообразно снабдить обязательство особыми обеспечительными мерами. Этой

цели и служит условие о неустойке.

Во-вторых, для взыскания убытков необходимо доказать не только их размер, но и то, что

само потерпевшее лицо приняло все необходимые меры для их устранения. Практически это

ставит управомоченного в весьма сложное положение и в отдельных случаях может привести к

освобождению нарушителя от ответственности. Во избежание таких последствий желательно

обеспечить потерпевшему лицу, хотя бы в точно фиксированных размерах, определенную сумму

возмещения в виде неустойки.

В-третьих, убытки - величина неопределенная, они выявляются лишь после

правонарушения, тогда как неустойка - величина точно фиксированная, заранее установленная и

известная участникам обязательства. Нарушая договор, нарушитель все же сохраняет надежду,

что это не повлечет для него невыгодные последствия, ибо речь пока идет о вероятности, но не о

неизбежности убытков. Установление условия о неустойке с самого начала вносит ясность: по

крайней мере в ее пределах ответственность должна наступить. Неустойка, следовательно,

усиливает действенность мер гражданско - правовой ответственности, делает их достаточно

определенными.

В-четвертых, когда устанавливаются длительно действующие обязательства, их нарушение

чаще всего сводится не к полному отказу от исполнения, а к ненадлежащему исполнению,

выражающемуся в просрочке, качественных дефектах и т.д. В момент самого нарушения убытки

либо еще не наступают, либо не получают осязаемого выражения. Вопрос об их компенсации

может быть поставлен лишь по истечении более или менее значительного времени. Между тем

при наличии неустойки кредитор уже в момент нарушения должен располагать средством

оперативным, чтобы побудить должника к исполнению обязательства, и достаточно маневренным,

чтобы действовать на протяжении всего времени, пока длится правонарушение, а не только в

момент, когда выявятся причиненные убытки.

В-пятых, убытки - объективный результат правонарушения, который не может быть

дифференцирован в зависимости от значения обязательства, характера правонарушения и других

существенных моментов. Такая дифференциация применительно к законной и договорной

неустойке позволяет стимулировать исполнение обязательств с тем большей силой, чем более

важное значение то или иное обязательство имеет <*>.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 160.

К словам О.С. Иоффе добавим, что с точки зрения должника, применение к нему гражданско

- правовой ответственности в форме соответственно убытков или неустойки означает в первом

случае полноту возмещаемых кредитору потерь, вызванных нарушением обязательства, которые,

естественно, требуют доказывания, а во втором - неотвратимость ответственности (в виде

неустойки) за нарушение обязательства, которая применяется независимо от того, будет ли

доказан кредитором факт причинения ему убытков, о чем прямо говорится в п. 1 ст. 330 ГК.

В отношении природы неустойки и целей ее применения в юридической литературе

советского периода высказывались самые различные точки зрения. К примеру, К.А. Граве полагал,

что любая неустойка, кроме штрафной, носит оценочный характер, как способ предварительного

подсчета возможных при неисполнении договора убытков, освобождающих от сложной

обязанности доказывания их размера в будущем. Значение неустойки К.А. Граве видел в том, что

она "обеспечивает возмещение интереса кредитора, фиксируя наперед размер этого интереса,

т.е. размер возможных убытков для кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения

обязательства" <*>. С этой точкой зрения соглашался и Э.Г. Полонский, который утверждал, что,

поскольку неустойка во всех видах (кроме штрафной) используется "для возмещения убытков,

следует прийти к выводу об ее компенсационном, оценочном характере" <**>.

--------------------------------

<*> Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве М., 1950. С. 15.

<**> Гражданское право. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1969. С. 50.

Напротив, по мнению В.К. Райхера, заранее производимая оценка будущих убытков есть

чистейшая фикция, явно не соответствующая действительности, т.к. если убытки трудно

определить даже после нарушения обязательства, то определить их в момент заключения

договора просто невозможно. Всякая неустойка есть штраф, хотя, используемая для возмещения

убытков, объективно она и выполняет компенсационную функцию <*>.

--------------------------------

<*> См. : Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Сов. гос-во и

право. 1955. N 5. С. 74.

О.С. Иоффе обращал внимание на то, что прежде всего неустойка предназначена для

стимулирования реального исполнения обязательства. Такую функцию выполняет и обязанность

по возмещению убытков. Они сходны и в том, что, за исключением штрафной неустойки, все

другие ее виды содержат компенсационный элемент, т.к. либо используются для возмещения

убытков (исключительная и альтернативная неустойка), либо засчитываются в сумму их

возмещения. Однако связь между обязанностью возместить убытки и самими убытками прямая:

убытки подлежат возмещению в том именно размере, в каком они причинены. Напротив, связь

между неустойкой и убытками косвенная: в той мере, в какой неустойка взыскивается, она

возмещает убытки, но при ее взыскании вопрос о размере убытков и о том, возникли ли они, не

ставится - неустойка есть прямое следствие самого правонарушения, на случай которого она

установлена. Именно поэтому ей и присущ штрафной элемент, ибо, установленная заранее, она

начисляется независимо от размера убытков и даже при их отсутствии <*>.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 166.

Б.И. Пугинский относит неустойку, впрочем, как и иные меры имущественной

ответственности, к правовым средствам обеспечения реализации прав и юридических

обязанностей, полагая, что "меры правового обеспечения преобразуются из норм в правовые

средства на той стадии, когда применение каждого из них передается на усмотрение субъекта,

превращаясь из предписанной обязанности в возможность, и когда использование его служит

решению возникающих производственно - хозяйственных и иных задач. Они становятся

юридическими способами организации согласуемых деятельностей субъектов" <*>.

--------------------------------

<*> Пугинский Б.И. Гражданско - правовые средства в хозяйственных отношениях. С. 131,

136 - 137.

На наш взгляд, во всех случаях, когда исследуется неустойка, необходимо прежде всего

определиться, какое качество данной правовой категории подвергается анализу. Если предметом

исследования является неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства, то мы

должны отметить стимулирующую роль применения неустойки (или угрозы ее применения)

кредитором в целях понуждения должника к исполнению обязательства. Реализуя неустойку в

качестве способа обеспечения исполнения обязательства, кредитор добивается реального

исполнения этого обязательства.

Если же анализу подвергается неустойка как мера имущественной ответственности, то мы

обнаружим много общего с убытками. И это вполне естественно, поскольку и неустойка и убытки

являются формами единой гражданско - правовой ответственности за нарушение обязательств,

главное предназначение которой заключается в возмещении кредитору причиненных ему потерь.

Отсюда и компенсационный характер всякой неустойки, включая, между прочим, и штрафную.

К слову сказать, представляются методологически неправильными всякие попытки

определить неустойку через убытки: как твердые убытки, как часть убытков и т.п. Неустойка -

самостоятельная форма гражданско - правовой ответственности. Так зачем же ставить ее в

подчиненное по отношению к другой самостоятельной форме гражданско - правовой