Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1. Общие положения

Подождите немного. Документ загружается.

непосредственным исполнителем третье лицо (ст. 403).

Следовательно, если плательщик (клиент банка) доказывал в арбитражном суде, что он

понес убытки из-за задержки зачисления денежных средств на указанный им в платежном

поручении счет получателя денежных средств, убытки взыскивались с обслуживающего его банка

- контрагента по договору банковского счета, независимо от того, что этот коммерческий банк не

допускал задержки расчетов. Правда, другой банк, допустивший нарушение, мог быть привлечен

по ходатайству истца или ответчика к участию в деле в качестве третьего лица на стороне

ответчика. В этом случае банк, обслуживающий клиента, был вправе заявить к виновному банку

регрессный иск, который мог быть удовлетворен арбитражным судом в том же заседании суда.

Арбитражно - судебная практика выявила неэффективность такой структуры

ответственности, которая усложняла процедуру доведения ответственности до виновного лица и

не учитывала рост убытков, причиняемых участникам соответствующей операции по переводу

денежных средств, в связи с дополнительными судебными расходами, а также инфляционными

процессами.

Теперь же в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного

поручения имеет место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций банком,

привлеченным для исполнения поручения плательщика, ответственность может быть возложена

судом непосредственно на виновный банк (п. 2 ст. 866). Данная норма может быть расценена как

предусмотренное законом положение, допускающее, что ответственность несет являющееся

непосредственным исполнителем обязательства третье лицо. И в этом смысле указанная норма

полностью корреспондирует положениям, содержащимся в ст. 403 ГК.

2. Формы договорной ответственности

В отношении форм (мер) гражданско - правовой, и в частности договорной, ответственности,

т.е. форм выражения неблагоприятных последствий в имущественной сфере нарушителя, которые

являются следствием допущенного им правонарушения, в юридической литературе высказаны

позиции, которые не отличаются определенностью. Приведем наиболее характерные из них.

О.С. Иоффе считает, что к мерам ответственности за нарушение обязательства относятся

не только возмещение убытков и уплата неустойки, но и "потеря задатка и различные санкции,

применяемые в обязательствах отдельных видов. Например, если в отношениях по поставке

вначале должен быть отправлен товар, а уж затем он оплачивается (акцептная форма расчетов),

то при неисправности покупателя поставщик может потребовать, чтобы тот вначале выделил

необходимую для платежа денежную сумму, и лишь после этого в его адрес будет отгружен товар

(аккредитивная форма расчетов). Эта санкция воплощает меру ответственности, лишая

покупателя права требовать отгрузки товара до обеспечения его уплаты" <*>. Аналогичной точки

зрения придерживается и О.Н. Садиков <**>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 98 - 99.

<**> См.: Садиков О.Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах // Сов. гос-во и

право. 1957. N 4. С. 51.

По мнению Н.Д. Егорова, в гражданском законодательстве имеются различные формы

ответственности: ответственность может наступать "в форме возмещения убытков (ст. 15 ГК),

уплаты неустойки (ст. 330 ГК), потери задатка (ст. 381 ГК) и т.д. Среди этих форм гражданско -

правовой ответственности особое место занимает возмещение убытков... Поскольку возмещение

убытков можно применять во всех случаях нарушения гражданских прав, за некоторыми

исключениями, предусмотренными законом или договором, эту форму гражданско - правовой

ответственности называют общей мерой гражданско - правовой ответственности. Другие же

формы гражданско - правовой ответственности именуются специальными мерами гражданско -

правовой ответственности, так как они применяются лишь в случаях, специально

предусмотренных законом или договором для соответствующего вида гражданского

правонарушения" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 481 - 482.

К сожалению, Н.Д. Егоров, оставляя открытым перечень форм гражданско - правовой

ответственности, не приводит примеров иных форм ответственности за пределами возмещения

убытков, уплаты неустойки и потери задатка.

Более категоричен Б.И. Пугинский, который полагает, что меры имущественной

ответственности "могут быть подразделены на: 1) возмещение убытков; 2) неустойку (штраф,

пеню); 3) меры конфискационного характера; 4) отдельные нетипичные меры ответственности"

<*>. При этом к мерам ответственности конфискационного характера (конфискационным санкциям)

Б.И. Пугинский относит: конфискацию (ст. 149, 395 ГК РСФСР 1964 г.); имущественную санкцию в

виде обращения в доход государства полученного или причитавшегося по сделке, совершенной с

целью, заведомо противной интересам государства и общества (ст. 49 ГК РСФСР 1964 г.);

безвозмездное изъятие бесхозяйственно содержащегося имущества (ст. 141, 142 ГК РСФСР 1964

г.) и некоторые другие. В качестве примера нетипичных мер имущественной ответственности

приводятся "обязанность стороны, неосновательно пользовавшейся чужими денежными

средствами (иногда - имуществом), уплатить другой стороне проценты за все время пользования",

а также обязанность транспортной организации в случае использования для своих нужд грузов,

принятых к перевозке, возместить стоимость груза в двойном размере <**>.

--------------------------------

<*> Пугинский Б.И. Гражданско - правовые средства в хозяйственной деятельности. С. 137.

<**> См. там же. С. 140.

Как видно, все изложенные позиции объединяет одна общая черта: к числу форм (мер)

гражданско - правовой ответственности бесспорно относятся возмещение убытков и взыскание

(уплата) неустойки. Что касается иных санкций, применяемых за нарушения отдельных видов

обязательств, то вряд ли целесообразно, как это делают О.С. Иоффе и О.Н. Садиков, искать

примеры, позволяющие причислить их к мерам гражданско - правовой ответственности. Тем более

что ситуация, которая ими описывается в качестве применения имущественной ответственности

(перевод покупателя с акцептной на аккредитивную форму расчетов), на самом деле таковой не

является, поскольку в результате покупатель будет обязан уплатить ту же денежную сумму за ту

же партию товаров, т.е. исполнить обязательство. В данном случае мы имеем дело с применением

меры оперативного воздействия в виде одностороннего изменения поставщиком условия договора

о порядке расчетов за поставленные товары. Ранее такая возможность содержалась в

Положениях о поставках продукции и товаров, в настоящее время такое право может быть

реализовано поставщиком, если оно предоставлено ему договором.

На наш взгляд, нет никаких оснований выделять в качестве самостоятельной меры

имущественной ответственности потерю задатка, хотя такой подход для нашей доктрины стал уже

традиционным. В тексте всех гражданских кодексов имелись соответствующие нормы.

Действующий ГК также включает в себя положения о потере задатка стороной, нарушившей

обязательство: в соответствии со ст. 381 при прекращении обязательства до начала его

исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416) задаток

должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая

задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона,

ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом

суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Любопытно, что при обсуждении редакции проекта Гражданского Уложения России (ГУ) в

Редакционной комиссии возникла дискуссия в отношении нормы о потере задатка, включенной в

статью, аналогичную по содержанию ст. 381 действующего сегодня ГК (ст. 1594 проекта ГУ). Как

отмечается в материалах Редакционной комиссии, было высказано мнение, что совершенно

неправильно присваивать задатку значение законной неустойки, ибо цель задатка - служить

доказательством заключения договора, а не обеспечивать его исполнение, поэтому предлагалось

исключить из проекта положение о потере задатка или возврате его двойной стоимости. Однако в

ходе дискуссии победила другая точка зрения, согласно которой "если исходить из намерения

договорившихся сторон обеспечить задатком исполнение договора, то необходимо придать

задатку значение штрафа, упадающего на виновную сторону. Отсюда следует, что если в

неисполнении договора виновна сторона, получившая задаток, то справедливо, чтобы она обязана

была возвратить полученный задаток в двойном размере... рядом с потерей отданного задатка или

возвращением в двойном размере полученного сохраняется обязанность виновной стороны

возместить другой стороне понесенные ею вследствие неисполнения договора убытки, причем

представляется практичным и справедливым придать задатку значение наперед определенного

наименьшего размера убытков, подлежащих уплате виновною стороною". При этом Редакционная

комиссия исходила из того, что спорная норма, придавая задатку значение минимального,

определенного сторонами размера убытков, является для сторон существенным облегчением,

возлагая на них трудную обязанность доказывать понесенные ими убытки при неисполнении

договора, заключенного с выдачей задатка, только в том случае, если они желают получить

вознаграждение в размере свыше суммы задатка" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 197 - 198.

Следовательно, по мнению Редакционной комиссии по составлению проекта ГУ, потеря

задатка, так же как и обязанность уплатить двойную сумму задатка, является штрафом (законной

неустойкой). На наш взгляд, и сегодня нет никаких оснований отступать от этой позиции.

Что касается отнесения к числу самостоятельных мер имущественной ответственности т.н.

"конфискационных санкций", то представляется, что применение подобных мер выходит за

пределы ответственности по гражданско - правовому обязательству, т.к. является

ответственностью участников имущественного оборота не перед потерпевшей стороной, а перед

государством за нарушение требований публичного порядка.

Таким образом, формами гражданско - правовой ответственности по гражданско - правовому

обязательству могут быть признаны лишь возмещение убытков и взыскание неустойки. Кроме

того, по денежному обязательству взыскание неустойки заменяется другой самостоятельной

формой ответственности - взиманием процентов годовых за неисполнение (просрочку исполнения)

денежного обязательства (ст. 395 ГК).

Возмещение убытков

Общей формой ответственности по договорным обязательствам является возмещение

убытков. Об этом свидетельствует, в частности, норма, содержащаяся в п. 1 ст. 393 ГК: "Должник

обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим

исполнение обязательства". Этим возмещение убытков отличается от иных мер имущественной

ответственности, которые применяются лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.

Понятие "убытки", употребляемое в гражданском праве, несколько отличается от

аналогичного понятия, которым оперирует экономическая наука и реальная хозяйственная

практика. На это обращал внимание, в частности, В.И. Кофман, отмечая, что убытки как

экономическая категория не обязательно возникают в результате правонарушения <*>, в то время

как в качестве категории юридической убытки представляют собой вызываемые неправомерным

поведением отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего <**>.

--------------------------------

<*> См.: Советское гражданское право. Т. 1. М.: Высшая школа, 1968. С. 484.

<**> См., например: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 100.

Понятие "убытки" необходимо отличать от категорий "вред" и "ущерб", обычно

употребляемых, во-первых, для обозначения одного из условий гражданско - правовой

ответственности либо одного из элементов состава гражданского правонарушения и, во-вторых,

при анализе правоотношений, связанных с деликтными обязательствами.

В юридической науке встречается определение убытков как денежной оценки того ущерба,

который причинен неправомерными действиями одного лица имуществу другого <*>. Это

определение не вызывает возражений применительно к ситуациям, когда, например, убытки

представляют собой утрату кредитором имущества в результате неисполнения должником

договорного обязательства. Однако им не охватываются случаи, когда нарушение должником

договорного обязательства не причинило ущерб имуществу кредитора, но лишило его

возможности получить доходы, на которые он рассчитывал.

--------------------------------

<*> См., например: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С.

365.

Напротив, Н.С. Малеин под вредом, причиненным неисполнением обязательства,

предлагает понимать "нарушение имущественного интереса, выраженное в денежной форме,

форме убытков" <*>. При таком подходе понятия "вред" и "убытки" отождествляются, но лишь

постольку, поскольку вред может быть выражен в денежной оценке. В целом же понятие вреда, в

том числе и не поддающегося денежной оценке, оказывается шире понятия убытков.

--------------------------------

<*> Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968. С.

91.

Правильным представляется утверждение О.С. Иоффе о том, что "убытки - самостоятельное

понятие по отношению к понятию вреда, применяется ли последнее в вещественном или

социальном смысле" <*>. Поэтому представляется ошибочным определять убытки через

категорию вреда (ущерба).

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 100.

Следует, однако, учитывать, что во многих документах, определяющих принципы договоров,

а также регламентирующих ответственность за нарушение договорных обязательств, не всегда

строго выдерживается дифференциация понятий "убытки", "вред", "ущерб", которые зачастую

употребляются как синонимы либо как термины, дополняющие друг друга. Поэтому всякий раз

необходимо выяснять истинный смысл употребления того или иного понятия, если, конечно же,

это имеет какое-либо правовое значение.

Например, согласно ст. 7.4.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА

<*> (официальный перевод на русский язык) любое неисполнение дает потерпевшей стороне

право на возмещение убытков либо исключительно, либо в сочетании с любыми другими

средствами правовой защиты, кроме случаев, когда в соответствии с настоящими Принципами

ответственность за неисполнение не наступает. Текст данного принципа, а также официального к

нему комментария свидетельствует о том, что здесь речь идет именно о праве на возмещение

убытков (right to damages). Однако далее (ст. 7.4.2) говорится о том, что потерпевшая сторона

имеет право на полную компенсацию ущерба (full compensation for harm), хотя текст указанной

статьи не дает возможности усомниться в том, что и в данном случае речь идет именно о

возмещении убытков: "Такой ущерб, - говорится в Комментарии, - включает любые понесенные

стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась, учитывая любую выгоду потерпевшей

стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба". В некоторых

других статьях Принципов мы вновь встречаемся с термином "убытки". Например, в соответствии

со ст. 7.4.11 убытки должны быть выплачены единовременно в полной сумме (damages are to be

paid in a lump sum); в ст. 7.4.12 говорится о валюте исчисления убытков (currency in which to assess

damages) и т.д.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.:

Международный центр финансово - экономического развития, 1996. С. 223 - 248.

Четкое разграничение понятий "убытки" и "ущерб" присуще Гражданскому кодексу

Российской Федерации. Как известно, реальный ущерб рассматривается как одна из составных

частей убытков. В каком-либо ином значении понятие "ущерб" в Кодексе практически не

используется.

Что касается понятия "вред", то сфера его применения ограничивается нормами о деликтных

обязательствах. Если же речь идет о вреде как условии ответственности, то Кодекс предпочитает

говорить о последствиях нарушения обязательства (см., например, ст. 333).

Традиционным для российского гражданского права является принцип полного возмещения

убытков. Ныне этот принцип выражен формулой, содержащейся в ст. 15 ГК: "Лицо, право которого

нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или

договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере". При этом под убытками

разумеются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести

для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный

ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях

гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение принципа полного возмещения убытков диктуется необходимостью

восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве. О.С. Иоффе, отмечая значение

принципа полного возмещения убытков по обязательствам, подчеркивал, что, только

руководствуясь им, можно восстановить положение, которое существовало на момент

правонарушения; только благодаря этому принципу обеспечивается всесторонняя охрана

интересов тех, кто терпит убытки от неисправности своих контрагентов; только следуя ему,

наступившие убытки удается целиком отнести на счет их причинителя <*>.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 103.

Вместе с тем в юридической литературе советского периода высказывались и точки зрения,

обосновывающие необходимость отказа от последовательного применения принципа полного

возмещения убытков. К примеру, А.В. Венедиктов выступал против возмещения неполученных

доходов (плановой прибыли) применительно к плановым обязательствам, полагая, что на

"балансе пострадавшего от неисполнения договора предприятия появилась бы известная сумма

накоплений, отражающих не действительные - реальные - достижения данной отрасли или участка

народного хозяйства, а лишь результат применения договорных санкций - при отсутствии

действительного накопления в социалистическом хозяйстве" <*>.

--------------------------------

<*> Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 114.

Подчеркнем, что в условиях централизованной плановой экономики такой подход не был

лишен смысла. Однако и в тех условиях О.С. Иоффе, оспаривая правильность выводов А.В.

Венедиктова, отмечал: "То, что в текущем производственном цикле является плановой прибылью,

в будущем производственном цикле становится оборотными средствами... И если для ликвидации

прорыва в оборотных средствах необходимо возмещать положительный ущерб в имуществе, то по

тем же основаниям должна возмещаться и неполученная прибыль" <*>.

--------------------------------

<*> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 104.

С другой стороны, другие авторы, например Н.С. Малеин, выступали за отказ от любых

ограничений принципа полного возмещения убытков в сфере хозяйственной деятельности,

включая транспортные и некоторые другие правоотношения <*>.

--------------------------------

<*> Малеин Н.С. Указ. соч. С. 97 - 117.

И все же, несмотря на преобладавшую в юридической литературе точку зрения о действии

принципа полного возмещения убытков в гражданских правоотношениях, ни действовавшим тогда

законодательством, ни реальной судебной практикой применение данного принципа в полном

объеме не обеспечивалось.

В силу ст. 219 ГК 1964 г. под реальным ущербом понимались расходы, произведенные

кредитором, утрата или повреждение его имущества. Как видим, в составе реального ущерба

отсутствуют расходы кредитора, которые последний должен будет понести для восстановления

нарушенного права, хотя к этому выводу можно было бы прийти и путем толкования

соответствующей нормы, не содержащей и указания на то, что речь идет только о фактически

понесенных кредитором расходах. Тем не менее арбитражно - судебная практика пошла по

другому пути. В инструктивных указаниях Госарбитража СССР от 23 сентября 1974 г. N И-1-33 (п.

2) под произведенными истцом расходами предлагалось понимать расходы, фактически

понесенные им на день предъявления претензии. Расходы, которые он может понести или понесет

в будущем, не подлежали взысканию по данному исковому требованию. Однако истец не лишен

права предъявить иск о взыскании этих убытков в последующем, после того как он их фактически

понесет <*>.

--------------------------------

<*> Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража. С. 84.

Вторым обстоятельством, ограничивающим применение принципа полного возмещения

убытков (в части реального ущерба), являлось то, что возмещению подлежали лишь те расходы

кредитора, которые не выходили за рамки утвержденных плановых нормативов. В одном из

инструктивных указаний Госарбитража СССР (от 29 марта 1962 г. N И-1-9) содержалось

разъяснение, в соответствии с которым размер расходов покупателя по устранению недостатков в

продукции и товарах (в которые также входят цеховые и общезаводские расходы) определяется

фактическими затратами, если они не превышают плановой калькуляции, а при превышении ее -

по плановой калькуляции <*>.

--------------------------------

<*> Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража. С. 116.

Что же касается другой части убытков - неполученных доходов, то и их размер был

предопределен плановыми показателями по прибыли. В частности, практика как государственных

арбитражей, так и судов общей юрисдикции не считала препятствием для взыскания

неполученной прибыли то, что предприятие, несмотря на допущенное контрагентом нарушение,

все же выполнило план по прибыли за соответствующий период времени, к примеру, за счет

перевыполнения производственного плана по другим видам продукции <*>.

--------------------------------

<*> Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража. С. 91; см. также:

Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1973. N 4. С. 13.

В отношении кредиторов - граждан неполученные доходы включали лишь доходы, которые

по своему характеру могли быть отнесены к числу "трудовых". Например, доходы в виде

неполученной платы за дачные помещения могли быть взысканы лишь в пределах надлежаще

утвержденных ставок <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М., 1982. С. 265.

Если же при ответе на вопрос о том, что же означает в гражданском праве принцип полного

возмещения убытков, причиненных нарушением обязательства, абстрагироваться от плановой

калькуляции, централизованно установленных ставок, плановой прибыли и других явлений,

присущих советскому периоду, и обратиться к отечественной дореволюционной науке

гражданского права, то мы должны будем ограничиться довольно простой и емкой формулой,

характеризующей принцип полного возмещения убытков. В материалах Редакционной комиссии по

составлению Гражданского Уложения России имеется комментарий к ст. 1654 книги V проекта

Гражданского Уложения, предусматривающей, что "вознаграждение за убытки состоит в

возмещении как понесенного верителем ущерба в имуществе, так и той прибыли, какую веритель

мог бы получить в обыкновенном порядке вещей, если бы обязательство было надлежащим

образом исполнено". В Комментарии суть принципа полного возмещения убытков выражена

следующими словами: "Определение вознаграждения, причитающегося верителю с должника за

убытки, понесенные вследствие неисполнения обязательства, имеет целью поставить верителя в

то имущественное положение, в каком он находился бы, если бы обязательство было исполнено"

<*>.

--------------------------------

<*> Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 249.

Итак, смысл возмещения убытков заключается в том, что в результате имущество кредитора

должно оказаться в том положении, в каком оно находилось бы в случае, если бы должник

исполнил обязательство надлежащим образом. Реализация этой задачи, безусловно, требует

возмещения кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и

упущенной выгоды.

Очевиден, однако, и другой вывод: возмещение кредитору должно быть адекватным,

позволяющим поставить его в соответствующее положение. При возмещении убытков кредитор не

должен получить ничего лишнего, выходящего за пределы необходимого, что позволяет

восстановить его нарушенное право. Данная проблема должна решаться путем детального

регулирования порядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Этим целям

подчинены нормы ГК, регламентирующие цены на товары, работы и услуги, используемые для

исчисления убытков в привязке к месту и времени исполнения обязательства (ст. 393);

соотношение размера убытков и неустойки (ст. 394); соотношение размера убытков и процентов за

пользование чужими денежными средствами (ст. 395).

Размер подлежащих возмещению убытков во многом зависит от того, какие цены положены

в основу расчета как реального ущерба, так и упущенной выгоды. С учетом процесса инфляции

применение цен, существовавших на день, когда обязательство должно было быть исполнено, как

это имело место ранее, до введения в действие нового ГК, не обеспечивало бы полного

возмещения убытков, более того - в ряде случаев ставило бы должника, не исполнившего

обязательство, в более выгодное положение, нежели кредитора. Поэтому в качестве презумпции в

п. 3 ст. 393 ГК установлено правило, в соответствии с которым расчет убытков должен

производиться исходя из цен, существовавших в день добровольного удовлетворения должником

требования кредитора либо в день обращения кредитора в суд в случае неудовлетворения его

требования должником в добровольном порядке. Суду предоставлено право в зависимости от

обстоятельств конкретного спора, присуждая возмещение должником убытков, исходить из цен,

существующих в день вынесения решения. Данное правило преследует цель обеспечить

справедливое возмещение убытков, причиненных нарушением обязательств. Правда, сторонам

предоставлено право самим определить в договоре, какие цены берутся во внимание при расчете

убытков в случае его нарушения. Иной порядок расчета убытков (в части используемых цен) может

быть установлен также законом или другим правовым актом.

Любопытно сравнить нормы, содержащиеся в ст. 393 действующего ГК, с аналогичными (по

предмету и целям регулирования) нормами ст. 1656 проекта Гражданского Уложения, внесенного в

Государственную думу 14 октября 1913 г., согласно которой "убытки определяются по тому месту и

времени, где и когда обязательство подлежало исполнению" <*>. Разница между названными

законоположениями заключается в том, что проект действующего ГК, в отличие от проекта

Гражданского Уложения, разрабатывался как Гражданский кодекс переходного периода,

неизбежным спутником которого является инфляция. Если же иметь в виду стабильные рыночные

условия, когда ценам на товары, работы и услуги свойственно не только повышаться, но и

понижаться, редакция ст. 1656 дореволюционного проекта Гражданского Уложения кажется

предпочтительнее.

--------------------------------

<*> Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского

Уложения: Проект. СПб., 1914. С. 20.

К сожалению, действующий Кодекс не содержит норм (помимо положений об используемых

ценах), детально регламентирующих порядок исчисления убытков. Данный пробел

компенсируется (в определенной степени) арбитражно - судебной практикой.

В частности, в совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда Российской

Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О

некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской

Федерации" имеются разъяснения, направленные на справедливое определение объема

подлежащих возмещению убытков при нарушении обязательств. В соответствии с п. 10 названного

Постановления при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных

гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав

реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но

и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены

обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета

(калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий

размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В п. 49 Постановления применительно к спорам, связанным с неисполнением или

ненадлежащим исполнением обязательств, разъясняется, что, если нарушенное право может

быть восстановлено кредитором в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или

выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг

должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 ГК и в тех случаях, когда на момент предъявления

иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены.

Что касается размера упущенной выгоды (неполученного дохода), то в совместном

Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N

6/8 арбитражным судам и судам общей юрисдикции предложено определять его с учетом

разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных

недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться

исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих

товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий,

транспортно - заготовительных расходов и других затрат, связанных с производством готовых

товаров.

Данные разъяснения, безусловно, будут способствовать формированию справедливой

арбитражно - судебной практики по разрешению споров, связанных с возмещением убытков,

причиненных нарушением договорных обязательств. Вместе с тем очевидно, что в правовом

регулировании анализируемых отношений явно недостает общей нормы, определяющей пределы

размера взыскиваемых убытков. Такую роль в настоящее время призваны выполнять положения

ГК об обязательствах вследствие неосновательного обогащения. Согласно ст. 1102 ГК, лицо,

которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело

или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано

возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество

(неосновательное обогащение). Очевидно, что кредитор, требующий от должника возмещения

убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства,

в размере, далеко выходящем за пределы того, который необходим, чтобы поставить кредитора в

положение, в котором он находился бы, будь обязательство исполнено должником надлежащим

образом, может оказаться в положении приобретателя по обязательству вследствие

неосновательного обогащения. Данное обстоятельство может служить для суда,

рассматривающего соответствующий спор, достаточным основанием для отказа кредитору в иске

о возмещении убытков в части, составляющей неосновательное обогащение.

Другая возможность, имеющаяся у суда в подобных ситуациях, - применение положений,

содержащихся в ст. 10 ГК, о злоупотреблении правом. Кредитор, предъявляющий должнику

требование о возмещении убытков в размере, превышающем разумные пределы, может быть

признан лицом, злоупотребляющим правом (в соответствующей части). Это также может помочь

суду обеспечить возмещение убытков в справедливом размере.

Однако оба этих варианта требуют от суда, рассматривающего соответствующий спор,

тонкого анализа спорных правоотношений и весьма серьезной мотивировки решения об отказе

кредитору в возмещении части убытков, поскольку такой отказ возможен лишь при обоснованности

применения иных, помимо гражданско - правовой ответственности, институтов гражданского

права: обязательства вследствие неосновательного обогащения и отказа в судебной защите

нарушенного права в связи с его злоупотреблением.

Ситуация могла бы значительно упроститься, если бы в гл. 25 ГК появилась норма,

аналогичная положению, предусмотренному ст. 7.4.2 Принципов международных коммерческих

договоров УНИДРУА, согласно которой: "Потерпевшая сторона имеет право на полную

компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые

понесенные стороной потери и всякую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате

того, что она избежала расходов или ущерба". В официальном комментарии к данной статье

указывается на то, что потерпевшая сторона не должна обогащаться возмещением убытков при

неисполнении. Именно поэтому предусмотрено, что необходимо принимать во внимание любую

выгоду, возникшую у потерпевшей стороны в результате неисполнения, независимо от того, будет

ли она в форме расходов, которые она не понесла (например, ей не пришлось оплачивать

проживание в гостинице для артиста, который не явился), либо в виде расходов, которых она

избежала (например, в случае неисполнения того, что стало бы для нее потерянной сделкой) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 227.

Другой стороной проблемы справедливого возмещения убытков является вопрос

доказывания кредитором не только факта наличия убытков, вызванных неисполнением или

ненадлежащим исполнением должником обязательства, но и их размера.

На первый взгляд вполне естественным является возложение бремени доказывания как

наличия убытков, так и их размера на кредитора, предъявляющего должнику соответствующее

требование о возмещении убытков. Такой подход укоренился в арбитражно - судебной практике и

в подавляющем большинстве случаев является правильным.

В качестве примера подхода арбитражно - судебной практики к определению состава и

размера убытков, а также к их доказыванию можно привести два разъяснения Высшего

Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся взыскания убытков в случаях, когда

поставщик (продавец), получивший предоплату от покупателя, не исполняет свои обязанности по

передаче товаров, а также возможности взыскания убытков в условиях инфляции. Следует,

однако, учитывать, что соответствующие разъяснения были даны Высшим Арбитражным Судом

Российской Федерации в период, когда еще не действовали нормы нового Гражданского кодекса,

поэтому они касаются применения аналогичных положений Основ гражданского законодательства

1991 г., но сам подход к определению размера убытков и способов их доказывания остается

неизменным. Итак, вот эти разъяснения.

Если покупатель (заказчик) в соответствии с заключенным договором перечислил

поставщику (изготовителю, продавцу) деньги как предоплату за подлежащую поставке (продаже)

продукцию (товары), то последний владеет и пользуется ими на законных основаниях, однако при

невыполнении поставщиком (изготовителем, продавцом) предусмотренных договором

обязательств он должен немедленно или в установленные договором сроки возвратить

полученные средства кредитору.

Невыполнение обязательств по договору и невозврат полученных сумм являются грубыми

нарушениями договорно - расчетной дисциплины, ущемляющими интересы кредитора, поскольку у

него из оборота изымаются денежные средства. Эти нарушения влекут за собой обязанность

должника возместить кредитору не только установленные санкции, но и понесенные убытки.

Уплаченные кредитором банку проценты за пользование кредитом являются убытками для

кредитора. Для взыскания этих убытков кредитор должен доказать, что он понес их по вине

ответчика. Если кредитор представляет такие доказательства, а также доказательства о

получении от банка под проценты кредита, взятого для перечисления суммы поставщику

(изготовителю, продавцу) в виде предоплаты за подлежащую поставке (продаже) продукцию

(товары), а поставщик (изготовитель, продавец), получив эти суммы, не только не выполнил

обязательства, но и не возвратил денежные средства, с должника подлежат взысканию в виде

убытков уплаченные банку проценты, исчисляемые со дня истечения сроков выполнения

обязательств по договору или со дня, когда суммы, согласно заключенному договору, должны

быть возвращены, независимо от срока, на который был взят кредит.

В том случае, когда по истечении срока возврата кредита кредитор платит банку

повышенный процент за пользование кредитом, он кроме вышеуказанных доказательств должен

представить документы, объясняющие причины невозможности возвращения полученного кредита

в установленный срок. При представлении таких доказательств уплаченные банку повышенные

проценты за пользование кредитом подлежат взысканию с должника.

Уплаченные кредитором проценты за пользование кредитором со дня, когда должник обязан

был выполнить принятые по договору обязательства, могут быть взысканы с должника, не

выполнившего обязательства, только в случае представления истцом документов,

подтверждающих как причинную связь между понесенными убытками и невыполнением

обязательств, так и принятие кредитором мер к предотвращению или уменьшению убытков.

Если в заключенном двумя коммерческими организациями договоре предусмотрено, что

должник, не выполнивший обязательства, возмещает кредитору все проценты за пользование

кредитом, взятым для перечисления полученной суммы должнику, то кредитор в этом случае

должен доказать только уплату банку процентов и невыполнение должником обязательств <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. N 1. С. 104.

И другое разъяснение. В соответствии с Основами гражданского законодательства Союза

ССР и республик лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения

причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное.

Следовательно, должник, нарушивший свои обязательства по договору, должен возместить

кредитору фактически понесенные последним убытки.

Для взыскания понесенных убытков, в том числе и в условиях инфляции, истец в

соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации должен

представить доказательства, подтверждающие: а) нарушение ответчиком принятых по договору

обязательств; б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или

ненадлежащим исполнением обязательств; в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды),

возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

Если наступление правовых последствий нарушения зависит от вины, виновность

нарушителя предполагается, поскольку не доказано иное (т.е. его невиновность). Поэтому

ответчик должен доказать отсутствие своей вины как в нарушении обязательств по договору, так и

в причинении истцу убытков.

Действующее законодательство не предусматривает обязанность должника возмещать

кредитору убытки, вызванные инфляцией, но не связанные с невыполнением обязательств по

договору.

Если истец представит доказательства, подтверждающие, что понесенные им убытки

причинены невыполнением или ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств и что он

принял все меры к предотвращению этих убытков или уменьшению их размера, фактически

понесенные на день предъявления иска убытки подлежат возмещению. При этом следует

учитывать фактический размер убытков, исчисленный по примененным истцом ценам и тарифам,

действующим в условиях инфляции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. N 11. С. 185.

Данные разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не вызывают

возражений, но оставляют открытым один вопрос: как должен поступить суд в ситуации, когда

факт нарушения должником обязательства и вследствие этого причинения кредитору убытков не

вызывает сомнения, но размер убытков, требование о взыскании которых предъявлено

кредитором, не подтвержден надлежащими доказательствами? Ответ на этот вопрос (опять же на

первый взгляд) представляется однозначным: коль бремя доказывания размера причиненных

убытков возложено на кредитора, отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих объем

заявленных требований, является основанием к отказу в иске.

Вместе с тем представляется, что такой ответ на вопрос о судьбе требований о возмещении

убытков, не доказанных по размеру, слишком упрощает ситуацию и не учитывает всего

многообразия вариантов, возникающих на практике. Любопытно, что эту проблему видели и

оценивали дореволюционные российские правоведы. В материалах Редакционной комиссии по

составлению Гражданского Уложения имеются интересные рассуждения на этот счет. Там

отмечается, что современный авторам проекта процесс об убытках страдает тем существенным

недостатком, что суды лишены права определять размер вознаграждения по своему усмотрению и

могут присуждать лишь такие убытки, цифры которых вполне доказаны. Между тем для истца

доказать в точных цифрах размер убытков представляется в большинстве случаев невозможным,

и суды, несмотря на доказанность самого права на вознаграждение, на несомненное

существование убытков, отказывают в иске лишь по недоказанности точной цифры убытков.

Подобная несправедливость в отношении лиц, потерпевших убытки, равняющаяся в сущности

отказу им в правосудии, должна быть устранена предоставлением суду права определять размер

убытков по своему усмотрению. Разумеется само собою, что усмотрение суда не должно быть

произвольным: суд обязан установить размер убытков по соображениям всех обстоятельств дела

<*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское Уложение: Проект. Том второй. С. 251.

Данные рассуждения послужили основанием для включения в книгу V "Обязательственное

право" проекта Гражданского Уложения нормы следующего содержания: "Если установление

размера вознаграждения за убытки... по свойству требования не может быть подчинено общему

правилу о подтверждении иска доказательствами, то вознаграждение может быть назначено

судом по справедливому усмотрению, основанному на соображении всех обстоятельств дела" (ст.

1657) <*>.

--------------------------------

<*> Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. С. 20.

Если же говорить о современных аналогах, то похожее правило (более общее по

содержанию) можно обнаружить и в Принципах международных коммерческих договоров. В

соответствии со ст. 7.4.3 (п. 3) Принципов, "если размер убытков не может быть установлен с

разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению

суда". В официальном комментарии указывается, что требование достоверности относится не

только к существованию ущерба, но и к его размеру. Возможен ущерб, существование которого не

подлежит сомнению, но его трудно установить в количественном отношении. Поэтому, если сумма

убытков не может быть установлена с достаточной степенью достоверности (определенности),

"суд, вместо того, чтобы отказать в возмещении или присудить возмещение номинальных убытков,

вправе определить справедливый размер понесенного ущерба" <*>.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров. С. 229 - 320.

Конечно, было бы лучше иметь аналогичную норму и в российском гражданском

законодательстве. Однако представляется, что отсутствие таковой не препятствует изменению

арбитражно - судебной практики. В конце концов легальным основанием для подобного изменения

могут служить положения, содержащиеся в ст. 6 ГК, в соответствии с которыми, в частности, при

невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя

из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований

добросовестности, разумности и справедливости.

Как отмечалось, состав убытков, подлежащих возмещению кредитору в случае неисполнения

или ненадлежащего исполнения должником обязательства, традиционно со времен римского

права состоит из реального (положительного) ущерба и упущенной выгоды (неполученных

доходов).

На этих традиционных позициях остался и новый Гражданский кодекс, в соответствии с

которым под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или

должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его

имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при

обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная

выгода).

Кстати сказать, никак нельзя приветствовать попытки некоторых авторов ввести в наш

юридический лексикон иную терминологию, обозначающую иные составные части убытков,

которая присуща другим правовым системам, основанным на совершенно иных базисных

принципах, нежели российское гражданское право. В качестве иллюстрации можно привести

цитату из Научно - практического комментария части первой Гражданского кодекса Российской

Федерации, подготовленного Институтом государства и права Российской Академии наук. Вот

цитата из комментария к ст. 393 ГК: "Возмещению подлежат убытки, явившиеся непосредственным

и, что особенно важно, неизбежным следствием нарушения должником обязательства или

причинения вреда. Такие убытки на практике часто называют "прямыми" в отличие от "косвенных",

которые в силу их известной отдаленности от фактов нарушения должником обязательства

(причинения вреда) не подлежат возмещению. Под отдаленностью понимается пространственно -

временная зона, находящаяся между фактом нарушения должником обязательства (причинения

вреда) и косвенными убытками, заполняемая прямыми убытками (?!). Косвенные убытки без

прямых убытков не существуют. Возмещение прямых убытков, являющихся следствием

установления "непосредственно - неизбежной причинной связи" с фактом нарушения

обязательства (причинения вреда), включает в себя как возмещение реального ущерба, так и

упущенной выгоды. Наличие данной причинной связи доказывается лицом, требующим

возмещения ему причиненных убытков" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический

комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 590.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под ред. Т.Е.

Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Издательство

"Юрайт", 2002.

С научной точки зрения непонятен смысл выделения в составе убытков "косвенных убытков",

которые, как оказывается, вовсе и не убытки, поскольку не подлежат возмещению кредитору. С

практической же точки зрения появление в научно - практическом комментарии вместо единого

понятия "убытки", составными частями которых являются реальный ущерб и упущенная выгода,

двух терминов "прямые убытки" и "косвенные убытки" ничего, кроме путаницы, не принесет.

Однако вернемся к составным частям убытков, предусмотренным ГК. В содержащихся в ст.

15 ГК положениях, регулирующих реальный ущерб и упущенную выгоду, несмотря на

традиционный характер этой дифференциации, появились две новеллы, на которые необходимо

обратить внимание.

Во-первых, в составе реального ущерба в соответствии с ГК подлежат возмещению

кредитору не только фактически понесенные им расходы, но и расходы, которые он должен будет

произвести для восстановления нарушенного права. Такой подход отвечает и тенденциям