Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

мировых судов... Реформа университетов, реформа городов, реформа стран, реформа

низших школ, реформа воскресенья, реформа таинств, реформа поклонения Богу. Всякое

растение, не посаженное моим небесным отцом, должно вырвать" Щит. по: Walzer M.

The Revolution of the Saints: A Study in the Origins of Radical Politics. Cambridge, Mass.,

1965, pp. 10—11. Реформация XVI в. задумывалась как реформа церкви, веком позже

пуритане, по выражению Мильтона, хотели "реформировать саму реформацию", а это

означало, как показывает Уолзер, радикальную политическую деятельность, то есть

политический прогресс как религиозную цель (с. 12).

См.: Lindsay A.D. The Modern Democratic State. New York. 1962, pp. 117—118;

Little D. Religion, Order, and Law: A Study in Pre-Revoluttonary England, New York, 1969,

p. 230.

2б

Каждый из этих четверых обвинялся в гражданском неповиновении. Каждый

защищался на основании высшего закона совести, а также на основании фундаменталь-

ных правовых принципов, проистекающих из средневекового английского права (напри-

мер, Великая хартия вольностей). Процессы Пенна и Хемпдена изложены в документах

"6 State Trials 951" (1670) и "3 State Trials 1" (1627) (так называемый "процесс пяти

рыцарей").

Отрывок из процесса Удалла вместе с сопроводительной инцЬормацией можно

найти в кн.: Neal D. The History of the Puritans. Newburyport, Mass., 1816, pp. 492—501.

Процесс Лилберна обсуждается в кн.: Frank J. The Levellers: A History of the

Writings of Three Seventeenth Century Social Democrats: John Lilburne, Richard Overton,

and William Walwyn. Cambridge, 1965, pp. 16—18.

Теория общественного договора обычно возводится к Джону Локку и Томасу

Гоббсу. Однако веком ранее Кальвин попросил все население Женевы принять символ

веры и дать клятву соблюдать Десять заповедей, а также поклясться в верности городу.

Полиция группами вызывала людей для участия в соглашении (См. McNeill J.T. The

History and Character of Calvinism. New York, 1957, p. 142; см. также гл. 2 и 12 настоящего

исследования, где теория общественного договора прослеживается до Папской революции

и цЪормирования городов как присяжных коммун.

CM.: Pound R. Jurisprudence, St.Paul. Minn., 1959, III, 8—15.

Моральный кодекс строителя коммунизма являлся частью Программы Ком-

мунистической партии бывшего Советского Союза, принятой XXII съездом КПСС в

1961 г.

См.: The Laws and Liberties of Massachusetts. Cambridge, Mass., 1929.

Gilmore G. The Death of Contract. Columbus, Ohio, 1974, pp. 87—94.

Unger R.M. Law in Modern Society. New York, 1976, p. 194.

Ibid, p. 196.

ЪА

Блок М. Феодальное общество, I, XVI (по чикагскому изданию 1961 г.).

Там же, XVII.

#i7/ С. A Comment // Ed. by R. Hilton. The Transition from Feudalism to Capitalism.

London, 1976, p. 121.

Основа западной традиции права

CM.: Loyn H.R. Anglo-Saxon England and the Norman Conquest. New York, 1962,

p. 292. В этой главе слово "Модальный" употребляется в широком, а не техническом

смысле; обсуждение феодального права в том виде, в каком оно сложилось в XI и XII

веках, оставлено на последующие главы.

Levy E. West Roman Vulgar Law. Philadelphia, 1951, pp. 6—7; Schulz F. History of

Roman Legal Science. Oxford, 1948, p. 273.

Вольфганг Кункель доходит даже до того, что называет "Leges Visigothorum"

"жидкими и сырыми в качестве произведения законодательства" (Kunkel W. An Int-

roduction to Roman Legal and Constitutional History. Oxford, 1973, p. 162). Кункель заяв-

ляет, что "даже в Италии юриспруденция упала до самого низкого уровня, какой только

540

можно себе представить. Современная наука тщетно старалась доказать существование

в Италии значимой непрерывной традиции римского права" (Ibid, p. 181); см. также:

King P.D. Law and Society in the Visigothic Kingdom. Cambridge, 1972.

Термины, понятия и правила римского вульгарного права играли некоторую

роль в усилении королевской власти в каролингский период. Однако сохранившиеся

книги законов каролингской эпохи не отражают правовую культуру, сравнимую с куль-

турой классического римского права или с культурой, порожденной революционными

событиями тремя столетиями позже (См.: McKitterick R. Some Carolingian Lawbooks and

Their Functions // Authority and Power: Studies in Medieval Law and Government / Ed. by

B. Tierney and P. Linehan. Cambridge, 1980, pp. 13—28.

Салическую правду можно прочесть в [английском] переводе в книге: Select

Historical Documents of the Middle Ages / Ed. E.F.Henderson. London, 1912, pp. 176—189.

Немного более ранней компиляцией, чем Салическая правда, является Вестготская правда

короля Эвриха (правил в 466—484 гг.), от которой сохранились только фрагменты.

Другие варварские правды включают: Законы Этельберта, короля Кента, изданные около

600 г.; эдикт Ротари, лангобардского короля Ротари, изданный в 643 г,; а также Рипу-

арскую правду (рипуарских франков), Алеманнскую правду (алеманнов) и Баварскую

правду (баваров), все изданы в середине VIII в. К концу VIII в. посланцами Карла

Великого были записаны законы фризов, тюрингов, саксов. Эти и другие законы (шот-

ландские, валлийские и ирландские, норвежские, исландские и русские) обсуждаются в

книге: Diamond A.S. Primitive Law Past and Present, London, 1971.

Законы Этельберта, разд. 34—42, 50—55, 58—60, 65—66. Законы Этельберта в

английском переводе можно найти в книге: Attenborough F.L. The Laws of the Earliest

English Kings. New York, 1963, pp. 4—17.

CM.: Bona I. The Dawn of the Dark Ages: The Gepids and the Lombards in the

Carpathian Basin, Budapest, 1976, pp. 80—81.

CM.: Diamond A.S. Primitive Law.., pp. 228, 273. Отношение первобытного права

к так называемому архаическому праву индоевропейских народов обсуждается в конце

этой главы.

Этот анализ частично основан на исследовании Джеймса Р. Гордли "Англо-

саксонское право" (Gordley J.R. Anglo-Saxon Law. 1970), хранящемся в рукописи в

библиотеке юридического факультета Гарвардского университета. Термины этого анализа

взяты из англо-саксонского права, которые, однако, почти идентичны терминам других

германских правовых порядков этого времени и чрезвычайно сходны с наиболее ранними

правовыми порядками всех индоевропейских обществ.

3аконы Этельберта, разд. 8, 15.

См.: BergerR. From Hostage to Contract. Illinois Law Review, 35 (1940), 154, 281.

Gordley J.R. Anglo-Saxon Law.., p. 23.

Levi-Strauss C. Les structures elementaires de la parente, Paris, 1964, pp. 597, 598.

Brown P. Society and the Supernatural: A Medieval Change // Daedalus, Spring

1975, p. 135.

Цит. по: Rightmire G.W. The Law of England at the Norman Conquest, Columbus,

Ohio, 1932, p. 37.

Ibid, p. 36.

Цит. по: Palgrave sir F. The Rise and Progress of the English Commonwealth.

London, 1832, p. CXXXV.

Grimm J. Deutsche Rechtsalterthumer, 1828; 3rd ed., 1881, введение; см. также:

Grimm J. Von der Poesie im Recht // Zeitschrift fur Geschichtliche Rechtwissenschaft, 2,

1816, 25—99.

Huebner R. A History of Germanic Private Law. Trans, by F.S.Philbrick. Boston,

1918, pp. 10—11.

Ibid., pp. 11 — 12.

Gordley J.R. Anglo-Saxon Law.., p. 31.

"Maxims", p. 48, Cotton MSS, Британская библиотека. Лондон.

541

^"Беовульф", строки 2140—41; см. также: Сагу о Ньяле (англ. перевод "The

Icelandic Saga: The Story of Burnt Njal", trans. Sir G. W. Dasent, new ed. with intro. by G.

Turville-Petre, Edinburgh, 1957; рус пер. "Исландские саги". М., 1956). В книге дух

героизма и мести воплощен в драматических событиях на судебном собрании племени

(тинге). Аналогичное мировоззрение можно найти в самом раннем поэтическом произ-

ведении германских народов, "Старшей Эдде", которая полна повествований о насилии,

мщении и отчаянном героизме. Франц Боркенау подчеркивает, что в эдической поэзии

господствует мощный дух вины и личной ответственности, в отличие от более поздней

истории Зигфрида в "Песни о Нибелунгах", в которой вина обычно отрицается, а убийца

может быть героем. Боркенау находит параллель между сосредоточенностью "Старшей

Эдды" на инцесте и семейном убийстве, за которым следует возмездие, и преобладанием

(с его точки зрения) инцеста ("в удивительно разнообразных подробностях") и убийства

(особенно убийства внутри семьи) среди преступлений, наказуемых монашескими уло-

жениями о наказаниях VII — VIII вв. и позже (см.: Borkenau F. Primal Crime and Social

Paranoia in the Dark Ages // Ed. by R.Lowenthal. End and Beginning. New York, 1981, pp.

382—391. Уложения о наказаниях обсуждаются ниже в этой же главе.

Loyn H.R. Anglo-Saxon England.., p. 217.

Ibid, p. 300.

Levi-Strauss С Structural Anthropology // trans. С Jacobson and B. Schoepf. New

York, 1963, p. 132 (рус. пер.: Леви-Стросс К. Структурная антропология. М., 1985. —

Прим. перев.).

См.: Watkins С. Studies in Indo-European Legal Language, Institutions, and Mytho-

logy // Ed. by G. Cardona, H. M. Hoenigswald and A. Seen, Indo-European and Indo-

Europeans. Philadelphia, 1970, p. 321. Уоткинс приводит несколько примеров сложных

правовых понятий, общих для всех индоевропейских народов, включая одно понятие,

"ноксальная выдача", в котором имеется одна и та же лексическая единица (лат. "sar-

cire", хеттск. "sarnikzi") и которое занимает одно и то же место в правовой структуре

двух обществ, которые не имели контактов друг с другом в то время, когда использовали

это понятие. (Это понятие относится к выдаче или выкупу раба или предмета, при-

чинившего вред другому.) Уоткинс подчеркивает, что совпадение языкового равенства

и одинакового института показывает общее происхождение, когда по хронологическим

и географическим причинам невозможно взаимовлияние. Его пример "доказывает, что

институт ноксальности в индоевропейском обществе так же стар, как общность латинского

и хеттского, то есть на данном этапе наших знаний это означает, что он относится к

общему индоевропейскому периоду" (там же. С. 333).

Некоторые из общих черт архаического права индоевропейских народов разде-

ляют современные первобытные общества. Тем не менее антропологи в целом избегали

изучения индоевропейского права, отчасти из-за его положительного значения для теории

общественной эволюции, а отчасти потому, что его нельзя изучать "в поле". Даймонд

(Primitive Law) является исключением, будучи практически единственным современным

антропологом, который попытался сопоставить архаическое право с современным пер-

вобытным правом. Однако он не отмечает самой важной отличительной черты архаи-

ческого права в сравнении его с современным первобытным правом, а именно центральной

роли суда, то есть формального судопроизводства (включая как тяжбу, так и вынесение

приговора), в правовом порядке.

Jolliffe J.E.A. The Constitutional History of Medieval England. 3rd ed. London,

1954, p. 24; см. также: Kern F. Kingship and Law in the Middle Ages, trans. S.B. Chrimes.

Oxford, 1939, p. 151: "Закон [в эпоху раннего Средневековья] стар; новый закон — это

противоречие в терминах... всякое законодательство и правовая реформа воспринимаются

как восстановление доброго старого закона, который нарушался".

О монашеском движении в этот период см. великолепный очерк Криспхрера

Доусона в книге: The Making of Europe: An Introduction to European Unity, 1932. New

York and Cleveland, 1956, pp. 176—186. Более подробно см.: Lehane В. The Quest of

Three Abbots. New York, 1968.

542

зи

История, рассказанная англосаксонскими хрониками, касается обращения рим-

ского миссионера Паулина к языческому королю Нортумбрии и его последователям в

начале VII в. Рассказывается, что, когда Паулин закончил свою речь, через зал пролетел

воробей, и тогда заговорил старый советник. Он сказал: "Жизнь человека подобна полету

воробья через ярко освещенный зал, когда сидишь за мясом, в очаге пылает огонь, а за

дверью ледяной дождь и буря. Воробей влетает через одну дверь и мгновение пре-

бывает в свете и тепле, а потом вылетает через другую и исчезает в зимней мгле. Так

мгновение пребывает и жизнь человека, но что прежде нее и что за ней, мы не знаем.

Если новое учение нам это скажет, давайте последуем ему" (Беда Достопочтенный.

Historia Ecclesiastica gentis Anglorum / Под ред. Ч. Пламмера (С. Plummet*, Oxford, 1896,

II, 13.)

См.: Boehmer H. Das germanische Christentum // Theologische Studien und Krit-

iken. 86, Halle. 1913, 165—280.

См.: БЛОК M. Феодальное общество / Пер. Е.МЛысенко. С. 137- // М. Блок.

Апология истории. М., 1973. Из серии "Памятники исторической мысли"; Block R.H.

Medieval French Literature and the Law. Berkeley, Calif., 1978, p. 19.

Беда Достопочтенный через 130 лет сказал об Этельберте, что "среди других

благ, которыми он одарил свой народ, он издал законы для него по совету своих совет-

ников и по примеру римлян" ("decreta ilti iudiciorum iuxta exempla Romanorum cum consilio

sapientium constituit"). (Беда Достопочтенный. Historia Ecclesiastica... II, 5.)

Уоллес-Хедрилл указывает, что не следует считать, что фраза "iuxta exempla

Romanorum" означает, будто законодательство было принято как у римлян, "скорее

Этельберт следовал... Салическому закону и различным бургундским, готским и ланго-

бардским примерам, которые привез из Италии Августин" (см.: Wallace-Hadrill J.M.

Early Germanic Kingship in England and on the Continent. Oxford, 1971, p. 37. Уоллес-

Хедрилл добавляет, что по крайней мере 19 из 90 статей Этельберта имеют параллели в

Салической правде и что имеются параллели и с другими германскими кодексами. Он

пишет: "Привлечение exempla свидетельствовало о связи, существовавшей в умах

римлян между обращением и правом, так это было в Галлии, в Испании, в Италии,

несомненно, и в Кенте" (с. 39).

Несмотря на это, два ведущих английских историка права, стремясь доказать

отсутствие всякого иностранного влияния на английское право, заходят далеко, утвер-

ждая, будто бы законы Этельберта были "чисто языческого происхождения" и "вероятно"

изданы до появления христианства в Англии в 597 г. (см.: Richardson H.G. and Sayles

G.O. Law and Legislation from Ethelbert to Magna Carta. Edinburgh, 1966). Опровергая

этот взгляд, Уоллес-Хедрилл указывает, что законы Этельберта находились в русле

правовой традиции, включавшей право франков, бургундов, других германских племен.

Папа Григорий Великий, посылая миссию из 40 человек (плюс переводчики) во главе с

Августином для обращения Этельберта в христианство, писал английскому королю, что

если он обратится к истинной вере, то будет благословен Богом так же, как сам

император Константин. Как пишет Уоллес-Хедрилл, "папа этим хотел дать понять, что

новообращенный вступает в семью католических королей, отцом которой является им-

ператор (в Константинополе). Переписка папы и императора, относящаяся к этому

времени, не оставляет на этот счет никаких сомнений... В политическом смысле это

может означать мало или не означать ничего. Однако одно последствие было несомнен-

но: новообращенный король вступал в традицию писаного права, первоисточником ко-

торого был император. И это одна из причин, почему законы Этельберта следует дати-

ровать временем после его обращения в христианство. Своды законов были даром римлян,

причем римлян-христиан, королям германцев" (с. 29). (см. также: Simpson A.W.B. The

Laws of Ethelbebert // Arnold M.S., Green T.A., Scully S.A., and White S.D. On Laws and

Customs of England: Essays in Honor of Samuel E. Thorne, Chapel Hill, N.C., 1981, pp. 3—

17.

CM.: Vernadsky G. Medieval Russian Laws. New York, 1947.

543

■"Альфред также включил в свои законы золотое правило: не делай другим того,

что ты не хотел бы, чтобы сделали тебе, с добавлением: "Благодаря одному этому закону

человек может помнить, что надо судить всех справедливо, ему не нужно никакой другой

книги законов". Законы Альфреда можно найти в книге Аттенборо на с. 62—93.

См.: Dawson С. The Making of Europe.., pp. 190—201. При Карле Великом

Франкское государство "было церковью-государством еще в большей степени, чем Ви-

зантия... Король был правителем и церкви, и государства, и его законодательство ус-

танавливало строжайшие и мельчайшие правила поведения духовенства, равно как и

церковную доктрину и обряды... Правление всей империи носило в значительной

степени церковный характер, ибо епископ наравне с двором управлял 300 округами, на

которые делилась империя, а центральное правительство было в основном в руках

церковников канцлерского суда и королевской капеллы... Контроль и надзор за местной

администрацией осуществлялся посредством характерного каролингского института "го-

сударственных посланцев" (missi dominici), которые по очереди объезжали все страны

империи, совсем как [впоследствии] английские судьи ассизов. Здесь тоже самые важные

задания доверялись епископам и аббатам" (с. 190). Доусон цитирует великого советника

Карла, англосакса Алкуина, который писал, что в мире существуют три великие силы:

папство в Риме, империя в Константинополе и королевское достоинство Карла. Из них

последняя сила выше других двух, потому что Христос назначил Карла руководителем

народа христианского (populus Christianus). Алкуин заменил в церковной службе фразу

"imperium Romanorum" на "imperium Christianum", подразумевая империю Карла, которая

мыслилась превосходящей Рим и римлян.

О сакральности королевской власти в Англии и о роли Альфреда как главы

церкви см.: С/шпеу W.A. The Cult of Kingship in Anglo-Saxon England, Berkeley and Los

Angeles, 1970, особ. гл. 6 Sacral Kingship in Anglo-Saxon Law.

Чейни пишет, что "самое фундаментальное понятие в королевской власти у

германцев — это нераздельность ее политической и религиозной функций... [Король]

не бог и не всемогущ, но он исполнен харизматической силы, на которой основано

благополучие его племени. Это мана короля... [которая] пронизывает не одного только

короля, а и все "королевское племя", то есть тот род, из которого народ его избирает"

(с. 13, 15). Сакральность королевской власти перешла и в христианский период. Не

проводилось различия между светской и духовной сферой, а король был Христовым

заместителем в обеих и должен был "законодательствовать по церковным и по светским

вопросам, то есть по всеобъемлющему благополучию своего королевства под главенством

Бога и короля" (с. 192). "Король продолжал оставаться главой народа под божественной

эгидой и разделение религии и королевской должности было так же немыслимо, как и

во времена язычества.От правителя ожидали, что он будет исполнять для своего народа

теологическую и эсхатологическую роль" (с. 247).

VIII Aethelred II // Ed. by Robertson A.J. The Laws of the Kings of England from

Edmund to Henry I. Cambridge, 1925, p. 119.

Ibid, p. 43.

Sohm R. Frankisches Recht und romisches Recht. ZSS (rom), 1 (1880), 1.

См.: Levy E. Reflections on the First Reception of Roman Law in Germanic States //

Gesammelte Schriften. I, Koln, 1963; Levy E. Vulgarization of Roman Law in the Early

Middle Ages // Ibid., pp. 220—247; Levy E. West Roman Vulgar Law: The Law of Property.

Philadelphia, 1951; Levy E. Westromisches Vulgarrecht: Das Obligationenrecht. Weimar, 1956.

CM.: LoynH.R. Anglo-Saxon England.., p. 292. "Присутствие сородичей, могущих

поручиться за хорошее поведение [человека] и отомстить, если его обидят или убьют,

имело первостепенную важность... Если человек находился в тюрьме, сородичи кормили

его. Если его захватывали враги после того, как он скрылся в убежище, выдержал осаду

в собственном доме или в результате добровольной сдачи в чистом поле, его родичей

следовало известить об этом в течение 30 дней. Если его ловили на краже, обвиняли в

колдовстве или подстрекательстве, родственники могли дать за него залог. Если они

отказывались это сделать, то человек был обречен на жизнь в рабстве или смерть. Если

544

его убивали в течение первого года после того, как забрали в рабство, то сородичи

получали его вергельд... Если человек умирал молодым, то сородичи брали на себя

заботу о наследнике... Несомненно, родственники имели большую власть над недвижи-

мостью... Однако при том, что все эти общественные вопросы имели важное значение,

и родичи обеспечивали положение человека в законе, снабжая его компургаторами,

чтобы те присягнули в суде в его невиновности или добром имени, род представлял

собой наиболее впечатляющее зрелище и приобретал наибольшую важность в связи с

двумя тесно связанными институтами: уплатой ве pre ль да и ведением вендетты. Если

человек подвергался насилию и погибал, то его родичи имели право начать кровную

месть против рода убийцы. Такую месть можно было уладить путем композиции. Можно

было откупиться от копья, вергельд был суммой, уплачиваемой одним родом другому в

качестве такой композиции. Это была цена крови". Лойн описывает англо-саксонское

право, но его описание равно применимо и к франкскому праву, и к законам всех других

народов, населявших Европу между V и VI или X и XI вв.

Керн пишет: " [Обычное право] незаметно проходит устаревшие законы, кото-

рые погружаются в небытие, но само право остается юным, всегда пребывая в уверен-

ности, что оно старое. Однако оно не старо, скорее, на старое право вечно накладывается

слой молодого права, свежая струя современного права выбивается из животворных

источников подсознания, большей частью еще не заключенных в жесткие границы за-

писанных законов и хартий... Обычное право напоминает первобытный лес, который,

хотя его никогда не рубили и едва ли менялись его очертания, постоянно омолаживается

и через сто лет будет совершенно иным лесом; а снаружи он остается все тем же

"старым" лесом, в котором медленный рост в одной его части сопровождается незаме-

ченным увяданием в другой" {Kern F. Kingship and Law, p. 179).

Существует сравнительно небольшой, но ценный объем литературы на англий-

ском языке по уложениям о наказаниях, который включает следующие книги* McNeill

J.T. and Gamer H.M. Medieval Handbooks of Penance: A Translation of the Principal Libri

Poenitentiales and Selections from Related Documents. New York, 1938; Oakley T.P. English

Penitential Discipline and Anglo-Saxon Law in Their Joint Influence. New York, 1923; McNeill

J.T. The Celtic Penitentials and Their Influence on Continental Christianity. Paris, 1923; а

также несколько статей Макнейла, перечисленных во введении в "Medieval Hand-

books...". Роль уложений о наказаниях в монашеском движении VI—X вв. живо обри-

сована в книге: Lehane В. The Quest of Three Abbots.

См.: Poschmann B. Penance and the Anointing of the Sick, trans. Courtney F. S.J.

New York, 1964, p. 104.

Ibid, p. 64; см.: Уложение Куммеана (ок. 650 г.) в книге: Medieval Handbooks..,

p. 98.

Бонифаций, англо-саксонский монах, сыгравший главную роль в обращении в

христианство той территории, которая ныне является Германией, был против кельтского

предпочтения личному, тайному покаянию. Один из капитуляриев Карла Великого от

813 г. содержал требование "открытого греха, открытой исповеди", а в 847 г. Майнцский

собор постановил, что за публичные преступления должно быть публичное покаяние.

Однако Макнейл (Celtic Penitentials, p. 173) отмечает, что эти условия не соблюдались

регулярно. Впрочем, практика публичного покаяния сохранялась, по крайней мере как

сугубо добровольное дело. Так, одно франкское уложение X в. постановляет: "В начале

Великого поста все кающиеся, которые предпринимают или предприняли публичное

покаяние, должны предстать перед епископом города перед дверьми церкви, одетые в

мешковину, с босыми ногами, с лицами, опущенными к земле" (Церковная дисциплина

Регино, Канон 295 // McNeill J.T. and Gamer H.M. Medieval Handbooks.., p. 315).

См.: Oakley T.P. Penitential Discipline.., p. 169. В случае убийства в дополнение

к обычным видам покаяния преступник должен был удовлетворить друзей убитого (воз-

можно, это относится к вергельду) и оказать услуги отцу и матери.

Ср.: McNeill J.Т. The Celtic Penitentials.., p. 185 Более ранние формулы были в

сослагательном наклонении: "Ipse te absolvat" или "Absolvat te sanctus Petrus et beatus

69-499

545

Michael archangelus". В первой половине XIII в. обычной была формула декларативная:

"Ego absolvo te auctoritate domini Dei nostri Jesu Christi et beati Petri apostoli et officii

nostri".

CM: McNeill J.T. and Gamer H.M. Medieval Handbooks, p. 323. Формула "ле-

карство для души" относится к более раннему времени. Так, Уложение Куммеана на-

чинается словами: "Здесь начинается Пролог оздоровляющего лекарства душ" (Ibid, р.

99).

Это была формула Александра Тралесского (525—605), крупнейшего меди-

цинского авторитета эпохи. (Ibid, p. 44).

Уложение Колумбана (ок. 600 г.), А. 12 (Ibid, p. 251).

Ibid, p. 223.

* Mortimer R.C. Western Canon Law. London, 1953, p. 28.

VI Aethelred 50 // Robertson, Laws of the Kings, p. 104.

CM.: Dawson C. The Making of Europe.., p. 190.

"Leges Henrici Primi" // Ed. and trans. L. Downer. Oxford, 1972, pp. 81, 101, 143,

173, 177, 271.

Цит. по: Stenton D.M. English Justice Between the Norman Conquest and the Great

Charter, 1066—1215. Philadelphia, 1964, p. 7.

Ibid., p. 8.

White S.D. Pactum... legem vincit et amor judicium, The Settlement of Disputes by

Compromise in Eleventh-Century France // American Journal of Legal History, 22, 1978, 301

—302.

Gluckman M. Custom and Conflict in Africa. Oxford, 1955, pp. 1, 5.

Wallace-Hadrill J.M. Early German Kingship.., p. 151.

Kern F. Kingship and Law, p. 180. Керн говорит о "средневековом" праве, но он

явно имеет в виду обычное право племен раннего Средневековья, то есть периода до

конца XI в.

Эта история рассказана в книге: Ornstein R.E. The Psychology of Consciousness.

0б интуитивном (включая мистическое и поэтическое) и аналитическом как

двух взаимодополняющих аспектах сознания и их отношении к двум полушариям мозга

и двум сторонам тела см.: Ornstein Psychology of Consciousness; см. также: Bruner J. On

Knowing: Essays for the Left Hand. Cambridge, Mass., 1962, pp. 2—5. Брунер соотносит

символику правой руки с действием, правом и наукой, а символику левой руки — с

чувством, интуицией и сердцем. Он отмечает связь между словом, обозначающим право

во французском языке ("droit"), и словом, обозначающим правую сторону. (То же

относится и к немецкому слову "Recht", и к русскому "право", и к английскому слову

"right", которое когда-то означало право в широком смысле, как в старинном выражении

"common Right", и которое все еще означает защищенное законом право, как в выра-

жениях "property right" или "contract right".) Брунер, однако, понимает, что научное

знание, а скорее всего и право, нельзя достать одной правой рукой. Он пишет во введении

к своей книге: "С детства я был очарован фактом и символикой правой и левой руки:

одна — деятель, другая — мечтатель. Правая рука — это порядок и законность, "le

droit". Ее красота — красота геометрии и тугого смысла. Стремление достать знание

правой рукой — это наука. Однако сказать о науке только это и не более — значит

проглядеть один из ее стимулов, ибо великие гипотезы науки — дары, приносимые

левой рукой".

б5

См.: Bohannan P. Justice and Judgment Among the Tiv. London, 1957.

Diamond AS. Primitive Law, pp. 61, 195, 317 (n. 10), 320.

CM.: Maine H.S. Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and

Its Relation to Modem Ideas. Boston, n.d., p. 15.

Diamond A.S. Primitive Law... p, 47—48. Даймонд также критикует Мэна за

утверждение, что ранние кодексы были "простыми сборниками существующих обычаев"

(с. 45) и что вообще "право происходит из существующих норм поведения, которые в то

же самое время являются по своей природе законными, моральными и религиозными" (с.

vii). Даймонд считает последнее положение столь дискредитировавшим себя, что

критиковать его "в наше время едва ли стоит". Но Мэн почти неизменно бывал гораздо

546

точнее в своих утверждениях, чем признают его критики. Во-первых, он говорил не о

германских кодексах, а о древних кодексах римлян, греков и индусов (XII Таблиц,

Аттический кодекс Солона, Законы Ману). Во-вторых, предположение о том, что исто-

рически "право" (Мэн здесь не говорит "кодексы") "произошло" от существующих норм

поведения. Можно предположить, что первые правовые нормы произросли в законченном

виде из головы какого-то законодателя. Даймонд считает абсурдным как раз утверждение,

что эти существующие нормы поведения были по природе моральными и религиозными,

равно как и законными. Однако его точка зрения основана на смешении понятий "мо-

ральный и религиозный" с "священническим" или "церковным". Взгляды Мэна и Дай-

монда обсуждаются ниже в примечаниях 69 и 70.

Lbyd D. The Idea of Law. London, 1970, p. 235. Ллойд пишет: "Одно время было

широко распространено мнение, что в раннем обществе невозможно различить правовые,

моральные и религиозные нормы, так как они столь тесно сплетены в единую ткань...

Однако тот факт, что соблюдение обычаев может питаться религиозными убеждениями

общества и от них приобретать значительную часть своего обязательного характера, не

означает, вопреки представлениям более ранних авторов, таких как сэр Генри Мэн, что

нет возможности провести различие между религиозными и светскими правилами в

первобытном обществе... Правила, составляющие религиозные табу, нарушение которых

навлекает на человека прямое наказание от рук сверхъестественных сил, часто отличны от

правил, которые регулируют социальную и экономическую организацию общества, и

надзор за соблюдением которых находится в руках какой-либо светской власти — самого

племени или клана, вождя, группы старейшин, или же ближайших родственников

пострадавшего" (с. 232). Ссылка на Мэна неоправданна, так как он никогда не писал, что

в ранних обществах нельзя отличить религиозные табу, за соблюдением которых

надзирает сверхъестественная сила, от правил социальной и экономической организации,

за соблюдением которых следит племя или род. Мэн писал, что "светские" нормы (как

называют их Ллойд, Даймонд и другие) питались (это признает и Ллойд) религиозными

представлениями общества и от них получали значительную часть своего обязывающего

характера; и питались столь обильно, что эти нормы и представления были, по

прекрасному выражению Ллойда, "сплетены в единую ткань".

Различие между Даймондом и Мэном и в меньшей степени между Ллойдом и

Мэном проистекает не столько из разного определения характерных фактов, сколько из

разных концепций природы и цели права. И Даймонд, и Ллойд считают, что значимый

признак права — это наложение правительственными чиновниками санкций за нару-

шение правил. Так, Ллойд пишет: "В широком смысле... жизненно важный контраст

между первобытным обычаем и развитым правом не в том, что первый лишен мате-

риальных черт права, или что он не поддержан санкциями, а просто в отсутствии

централизованного управления... нет центральных органов ни для создания права, ни

для соблюдения его" (с. 235).

Определение права Даймонда, данное в тексте, также в основе своей является

позитивистским. Право состоит из правил, установленных государством и соблюдаемых

под надзором государства. Однако Мэн считает неотъемлемой чертой права существование

группы лиц, по сути, судей, которые "исключительно обладают теми принципами, по

которым решаются споры" (Ancient Law, p. 11). Мэн один из первых показал, что

позитивистское определение права исключает из поля зрения значительную часть пер-

вобытного права и что, напротив, определение, которое охватывает всякий обычай,

невзирая на его источник и природу, почти ничего не оставляет вне поля зрения. Таким

образом, Мэн, написавший в сущности немного о народном праве германцев, возможно,

нашел бы его источник не в ранних кодексах (как делает Даймонд), а в тех решениях

("dooms") фолькмотов, которые эти кодексы отражали и направляли. Возможно, Мэн

сказал бы, что нормы германских кодексов "произошли" из существующих норм

поведения, которые в то же самое время были по своей природе законными, моральными

и религиозными. Эти кодексы стали "правом" благодаря тому факту, что они состояли

из приговоров и "dooms", которые отражали и направляли знание тех, кому было по-

69*

547