Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

развития на самом низовом уровне групповой плюрализм с опосредующими

слоями между массой крестьян и высшими представителями императорской

и королевской власти

*. Аналогично не могло бы состояться политическое

объединение католической церкви под рукой папы, если бы в предшествующие

столетия на самом низовом уровне не сложилось сообщество верующих,

populus christianum, охватывавшее весь западный христианский мир. Кроме

того, систематизация права в рамках различных сообществ — церковных и

светских — была возможна только потому, что до этого получила развитие

несистематизированная, неформальная структура правовых отношений внутри

этих сообществ. Возникли отношения между сюзереном и вассалом — ры-

царство, бенефиции. Отношения помещиков и крестьян выдержали кресть-

янские восстания и приняли форму манориального хозяйства. Родни Хилтон

пишет, что уже в X столетии деревни в Нормандии избирали делегатов от

местных сходок на общее крестьянское собрание и, кроме того, что в этот

ранний период сложилась практика переговоров между крестьянами и сель-

скими властями по поводу трудовых повинностей, налогов, сборов и прав .

Начиная с подножия социальной пирамиды, каждый ее слой мог при случае

потребовать рациональности от вышестоящих

. Это произошло задолго до

того, как право стало университетской дисциплиной, задолго до появления

профессиональных юристов и судей, задолго до систематизации различных

совокупностей права.

Итак, западная правовая традиция выросла частично из структуры со-

циальных и экономических взаимоотношений внутри социальных групп на

низовом уровне и между ними. Поведенческие модели взаимоотношений при-

обрели нормативный параметр: обыкновения трансформировались в обычаи.

В конечном счете обычай трансформировался в право. Последняя из этих

трансформаций — обычая в право — объясняется частично возникновением

централизованных политических властей, когда для контроля и направления

деятельности медленно изменявшейся структуры на низовом и среднем

уровнях была необходима сознательная перестройка на вершине пирамиды.

Право, следовательно, есть трансформированный обычай, а не просто воля

или разум законодателя. Право распространяется не только сверху вниз, но

и снизу вверх.

Поэтому специальная теория должна воспринять более широкое

представление о праве, чем имели Маркс и Вебер. Право, полагали они,

является орудием господства, средством реализации воли законодателя. Но

эта теория права, обычно отождествляемая с позитивистской школой юрис-

пруденции, видит только одну сторону дела. Право является также вы-

ражением моральных принципов, как они понимаются человеческим разу-

мом. Этот взгляд на право, ассоциируемый с естественно-правовой теорией,

также лишь частично верен. В конечном счете право есть продукт обычая,

следствие исторически укоренившихся ценностей и норм сообщества. Этот

третий подход, ассоциируемый с исторической школой в правовой

философии, также может претендовать, подобно каждой из двух других

школ, только на треть истины.

Соединение всех трех подходов, возможно, позволяет ответить на по-

ставленные Марксом и Вебером вопросы лучше, чем они сами. Право частично

является инструментом классового господства и идеологическим отражением

531

интересов господствующего класса. Во всякой правовой системе могут быть

найдены примеры для иллюстрации этого. Право на Западе было также за-

щитой против произвольной власти господствующего класса, и то многое в

нем, что берет начало в более ранних периодах истории, не обязательно

отражает интересы господствующего класса.

Аналогично утверждение, что западное право до XVI столетия было

идеологическим отражением феодализма, есть указание лишь на один его

аспект. Другие аспекты, например, право коммерческого кредита для финан-

сирования торговли шерстью или пряностями в XIII и XIV столетиях были

отражением капитализма. Многое в праве гильдий было социалистическим

по природе. Значительная часть канонического уголовного права с его силь-

ным акцентом на возмездие как средство защиты права представляется равно

присущей любой социально-экономической системе.

Слишком упрощенно также определение современных западных пра-

вовых систем как идеологических отражений капитализма. Многое в со-

временном праве является по своему характеру больше феодальным, чем

капиталистическим. Многое вообще не поддается характеристике в соци-

ально-экономических категориях. Нужна более сложная система класси-

фикации и характеристики, которая будет опираться не только на типы

экономического и политического строя, но также и на философские, ре-

лигиозные и другие критерии.

На вопрос о том, следует ли рассматривать право как часть материаль-

ной надстройки, ответ снова состоит в том, что на западе право является и

тем и другим; это значит, что западное право свидетельствует о ложности

самой дихотомии. Право является в той же мере частью способа производства

какого-либо общества, как и фермерская земля или машины. Последние ни-

чего не представляют собой, пока они не действуют, и право является состав-

ной частью способа их использования. Ничто не может быть посеяно и собрано

на полях вне прав и обязанностей, связанных с трудом и обменом. Машины

не производятся, не поставляются от производителя к потребителю и не ис-

пользуются, а издержки и прибыли от их использования не оцениваются вне

определенных форм правового регулирования этих процессов. Такое правовое

регулирование само является формой капитала. Маркс отличал собственность

как экономическую власть от собственности как юридического права и объявил

первое причиной, а второе следствием; но это различение редко имеет место

в социально-экономической реальности. В общем, это два взаимосвязанных

подхода к одному и тому же явлению.

Однако это не означает, что право является только социально-эконо-

мическим фактом, или что юридическое право является только иным способом

обозначения экономической власти. Право не только факт, но также и идея,

понятие и, кроме того, определенный ценностный критерий. Оно неизбежно

имеет интеллектуальный и моральный параметры. В отличие от чисто интел-

лектуальных и моральных критериев, право должно применяться на практике,

но, в отличие от чисто материальных явлений, оно состоит из идей и ценно-

стей. Кроме того, идеи и ценности права должны, как считается, иметь оп-

ределенную степень согласованности друг с другом, а также с другими, не-

правовыми идеями и ценностями общества, т.е. с его идеологией в целом.

532

Тот факт, что право по самой своей природе имеет как материальный, так

и идеологический характер, связан с другим фактом — что право одновременно

растет снизу вверх, из структуры и обычаев всего общества, и движется сверху

вниз под влиянием политики и ценностей людей, стоящих у власти. Право

помогает интегрировать и то и другое. Таким образом, по меньшей мере

теоретически, конфликт между социально-экономическими условиями и

политико-нравственной идеологией, в котором Маркс видел главную причину

революции, может быть разрешен посредством права. Частично для того, чтобы

уйти от этого, нежелательного для него теоретического вывода, Маркс свел право

к идеологии.

Наконец, право на Западе, постоянно со времени Папской революции,

имело сильный диахронический элемент и, больше того, сильный элемент

традиционности. Традиция — это нечто большее, чем историческая преемст-

венность.. Она представляет собой смешение осознанных и неосознанных

элементов. Говоря словами Октавио Паса, "это видимая сторона общества —

учреждения, памятники, продукты труда, вещи, но это и особенно скрытая от

всех взглядов невидимая сторона: убеждения, желания, страхи, сдерживания

чувств, мечты". Право обычно ассоциируется с видимой стороной, с продуктами

труда, но изучение истории западного права, и особенно его истоков, показывает,

что оно коренится в самых глубоких верованиях и чувствах людей. Без страха

перед чистилищем и надежды на Судный день западная традиция права не могла

бы возникнуть.

Октавио Пасу принадлежит и эта мысль: "Каждый раз, когда общество

оказывается в кризисе, оно инстинктивно обращает свои взоры к истокам и ищет

там знамение".

ПОСЛЕСЛОВИЕ АВТОРА

Я начал писать эту книгу в 1938 г. Тогда я был аспирантом Лондон-

ской школы экономики в области истории права. Поехать в Лондон меня

вдохновил Ойген Розеншток-Хюсси, я хотел изучать влияние Английской ре-

волюции 1640-1649 гг. на развитие английского права. Т.Ф.Т.Плакнетт, глава

английских историков права в период после первой мировой войны, сказал

мне, что я ни слова не пойму в истории английского права, если не начну с

XII—XIII столетий, с Глэнвилла и Брактона. Я последовал его совету, но

одновременно слушал лекции РЛ.Тони по истории Англии XVII в. Все трое

были великими европейцами, но при этом людьми очень разных эпох: кон-

цепция Плакнетта брала свое начало в столетиях с XII по XVII, концепция

Тони — в XVII—XX вв., а концепция Розенштока-Хюсси-после того, что он

называл революцией мировой войны. Мне хочется думать, что эта книга по-

строена на фундаменте, заложенном всеми троими.

В прошедшие с тех пор десятилетия мне помогали множество моих

студентов, коллег и друзей. Я назову только троих, чью работу вы увидите

на страницах этой книги: это Кармен Аревало, которая подготовила карты,

Роберт Чезлер, который составил таблицу 2, и Джордж Сайз, который составил

таблицу 1.

Выражаю признательность компании "Хаутон Миффлин" за разрешение

воспроизвести отрывок из стихотворения Арчибальда Маклиша "Метафоры"

("The Human Season") и Британской библиотеке за разрешение процитировать

англосаксонское стихотворение "Maxims" из Коттонской рукописи.

Я хотел бы также поблагодарить Национальный центр гуманитарных

наук за создание максимально благоприятных условий для того, чтобы я мог

завершить эту рукопись и задумать ее продолжение.

534

СОКРАЩЕНИЯ

CLS Серия канонического права (Canon Law Series)

D Дигесты Юстиниана

Decretum Грациан, Concordia Discordantium Canonum (Decretura)

Just., С. Кодекс Юстиниана

Just., I Институции Юстиниана

Just., Nov. Новеллы Юстиниана

MGH Monuments Germaniae Historica: Auctores

Antiquissimi, Constitutiones et Acta Publica

Migne, PL Ж.-П. Минь, Patrologia Latina

TRHS Записки королевского исторического общества

(Transactions of the Royal Historical Society)

ZSS(germ) Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur

Rechtsgeschichte, germanistische Abteilung

ZSS(rom) Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur

Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung

Библиографические

примечания к пятому изданию

Список работ, опубликованных или попавших в сферу внимания автора после

завершения первого издания настоящей монографии. На них даны дополнительные ссыл-

ки в примечаниях.

Benson R.L. and Constable G. II Eds. Renaissance and Renewal in the Twelfth

Century. Cambridge, Mass., 1982; см.особ.: Kuttner S. The Revival of Jurisprudence, и Knut

Wolfgang Norr "Institutional Foundations of the New Jurisprudence".

535

Nelson B. On the Roads to Modernity: Conscience, Science and Civilizations. Totowa,

N.J., 1981.

Reynolds S. Kingdoms and Communities in Western Europe, 900—1300. Oxford,

1984.

Tierney B. Religion, Law, and the Growth of Constitutional Thought, 1150—1650.

Cambridge, 1982.

ПРИМЕЧАНИЯ

Введение

^Ото движение чаще называют григорианской реформой, а не реформацией.

Однако само слово "реформа" — перевод латинского "reformatio", в других контекстах

почти неизменно переводимого как "реформация".

Fuller L. The Morality of Law, 2nd ed. New Haven, Conn., 1964, p. 106.

Nisbet Я Social Change and History. New York, 1969, p.l. В этой работе Нисбет

нападает на применение таких метафор к социальным переменам; однако он не затра-

гивает их применения к сознанию или идеологии общества, в котором те, кто переживает

эти перемены, воспринимают их как рост или развитие. В одной из более поздних работ

Нисбет принимает несколько смягченную метацЬору. Nilbert R. History of the Idea of

Progress. New York, 1980

Pollock F. and Maitland F.W, The History of English Law, 2nd ed., 1898 (reprint

ed., Cambridge, 1968), II, 561.

"Иск из причинения вреда" (trespass) был мерой исправления вреда, причи-

ненного "прямо" деликтным деянием ответчика; "деликтный иск по конкретным обсто-

ятельствам дела" (trespass on the case) развился позже как мера исправления вреда,

причиненного "косвенно", включая вред, причиненный по небрежности неправильным

поведением и небрежным исполнением соглашения. Kiraljy A.K. The Action on the Case.

London, 1951.

В начале XX в немецкий историк права и социолог Макс Вебер подтвердил тот

факт, что Запад разработал такой метод юридического мышления, который отсутствует

в других цивилизациях (Weber M. On Law in Economy and Society / Ed. by Max Rheinstein.

Cambridge, Mass., 1966, pp 304—305). Он определил этот метод по одному из его

качеств, назвав "формальной разумностью". В основе своей это был метод юристов XIX в.,

в особенности в Германии (хотя, по Веберу, не в Англии), которые заботились о

построении логически последовательной структуры абстрактных правовых правил, в

терминах которых были бы определены факты данного юридического казуса или данной

проблемы, а затем принято решение по нему. Этот метод его противники в XIX в.

называли "концептуализмом" (Begriffjurisprudenz). Макс Рейнштейн полагает, что Вебер

в своей "Социологии права" поставил задачу определить, было ли построенное таким

образом юридическое мышление причиной или следствием возникновения капитализма.

537

Сам Рейнштейн говорил, что этот метод был характерен для европейского гражданского

права (в отличие от английского общего права) "в том виде, как оно сложилось начиная

с XII в. в университетах Италии, а затем Франции, Голландии и Германии" (Мах

Weber.., p.ll). Однако стоит лишь почитать юридическую литературу XII—XIII вв.,

неважно, будет ли это литература римского права (гражданского права) или же кано-

нического, королевского, феодального, городского, и неважно, где — в Италии, во Фран-

ции, в Англии, на Сицилии, в ином государстве Европы, — чтобы понять, что концеп-

туализм (в смысле, придаваемом ему в XIX в.) играл лишь определенную роль, притом

не главную, в юридическом мышлении этого более раннего времени.

Во всех правовых системах того времени также делался особый упор на извле-

чение правил и понятий из дел, что, как справедливо отмечают Рейнштейн и другие,

является основным методом рассуждения в традиции английского общего права. Напри-

мер, папские декреталии, которые являлись основным источником канонического права

начиная с XII в., были, по существу, решениями по делам, рассмотренным римской

курией. Кроме того, были разработаны разнообразные диалектические методы для при-

мирения очевидно противоречащих друг другу авторитетов, включая выявление двусмыс-

ленностей и оценку престижа авторов. А сверх всего этого объединение правовых систем

было достигнуто с помощью идеи (очевидно выдвинутой монахом Грацианом) иерархии

источников права. В первых строках своего трактата "Concordia Discordantium Canonum",

написанном около 1140 г., Грациан говорит, что в случае конфликта обычай должен

уступить законодательному акту, законодательный акт должен уступить естественному

праву, а естественное право должно уступить божественному. Это означало, что обычай,

который в то время был самой распространенной формой права, следовало оценивать с

точки зрения разума, и если он оказывался неразумным, его следовало отвергнуть. Едва

ли это "формальная разумность" или "логический формализм" в веберианском смысле.

Однако это создало основу для объединения разных правовых систем в развивающиеся

своды права — своды не только правил, но и принципов и стандартов, равно как и

процедур и решений. В более общем плане Веберова классификация всех правовых

систем на разумные, традиционные и харизматические дает пищу для фило-охрских

размышлений, но совершенно уводит от исторической и социологической истины, ибо

западные правовые системы и западная традиция права в целом сочетают все три типа.

Возможно, такое сочетание необходимо для эффективного объединения права в

органичное единство — "корпус", "организм" права, обладающий способностью по-

стоянного роста.

Эти вопросы более полно обсуждаются в заключительной главе настоящей

книги.

См.: Allen C.K Law in the Making. 7th ed. Oxford, 1964, pp.65—66.

Maitland F.W. Why the History of English Law is Not Written // Ed. by A.L.Fisher

Collected Legal Papers of Frederic William Maitland. Cambridge, 1911, I, 488.

Ha Большой печати Кромвеля (1648—1649) были выгравированы слова: "Пер-

вый год восстановленной свободы". Последующие Большие печати определялись как

выпущенные во втором, третьем и т.д. "годах восстановленной свободы" (см. об этом:

Wyon A. and В. The Great Seals. London, 1887, p.36; Rosenstock-Huessy E. Out of Revolution:

The Autobiography of Western Man. New York, 1938, pp. 300, 761.

To, что в названии "славная революция" содержался оттенок смысла возврата

колеса в прежнее положение, очевидно из тех громадных усилий, которые тратились на

сохранение преемственности парламентских мер, предпринимавшихся с 1640 г. Так как

в тот момент, когда Вильгельм Оранский и его жена Мария прибыли в Англию, чтобы

сменить Якова II, то есть в ноябре 1688 г., парламент не заседал, сочли необходимым

созвать всех тех людей, которые были членами последнего парламента. Ужасная суета

поднялась также вокруг изготовления новой Большой печати взамен той, которую увез с

собой Яков и в обиде швырнул в Темзу во время своего бегства. Все должно было быть

как когда-то в прошлом, а то это была бы не "революция

Президент Джон Ф. Кеннеди в своей книге "Стратегия мира" (Strategy of Peace)

перечисляет семь мирных "революций", которые "сотрясают нашу страну и весь мир".

Это — революция в населении, на ферме, революция техники и энергетики,

538

революция в уровне жизни, революция в развитии вооружений, революция в слабораз-

витых странах и в национализме. В 1964 г. Специальный комитет по тройной революции

представил президенту ДжОнсону заявление по кибернетической революции, революции

вооружений и революции прав человека. Значительное количество других "революций"

перечислено в книге: Leeuwen van АЛ. Development through Revolution. New York, 1970,

chap. 2. Как говорит ван Лейвен, недостаток ясности в употреблении этого термина "сам

по себе является характерным феноменом" (с. 32). Перенос этого термина из полити-

ческой сферы начался с создания термина "промышленная революция" одним британ-

ским историком в 1884 г. Он придумал это выражение по аналогии с Французской

революцией 1789 г. — надо было изобрести в английской истории аналогичное явление.

Toynbee A. Lectures on the Industrual Revolution of the Eighteenth Century in England.

London, 1884. Быть может, обильное употребление слов "революция", "революционный"

в послевоенный период, распространяющееся даже на простейшие потребительские то-

вары ("революция в чулочном деле", "революция в деодорантах"), является сходной

языковой реакцией на коммунистические революции XX в.

Это крупная тема книги: Rosenstock-Huessy Е. Out of Revolution. New York,

1938.

Розеншток-Хюсси насчитывает еще седьмую, Итальянскую революцию XIII в.,

состоявшую в формировании системы городов-государств на севере Италии (Out of Re-

volution.., p. 562). Я рассматриваю подъем вольных городов как светскую сторону Папской

революции, имевшей не только итальянский, а общеевропейский масштаб. Норман Кан-

тор насчитывает только четыре "всемирных революции": Папскую революцию, проте-

стантскую Реформацию, Французскую революцию и Русскую революцию. Он не дает

никакого пояснения тому факту, что он опускает Английскую и Американскую револю-

ции. Очевидно, эти две революции не соответствуют его определению всемирной рево-

люции — "возникновение новой идеологии, которая отвергает результаты нескольких

веков развития, организованные в господствующую систему, и призывает к новому пра-

вильному порядку в мире" (Cantor N.F. Medieval History: The Life and Death of a Ci-

vilization, New York, 1968, p- 300). Данное Кантором описание Папской революции

соответствует описанию, данному в настоящей работе.

Kuhn T.S. The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed. Chicago, 1970.

CM.: Brinton С The Anatomy of Revolution. Rev.ed. New York, 1965, p. 16: "Мы

будем относиться к революции как к своего рода лихорадке... Как только симптомы

полностью проявляются... значит, лихорадка революции началась. Она нарастает, но

неравномерно, то наступает, то отступает, и приходит к кризису, часто сопровождаю-

щемуся бредом... к Правлению Террора. После кризиса наступает период выздоровления,

обычно отмеченный одним-двумя обострениями. Наконец, лихорадка заканчивается и

пациент приходит в себя, а в некоторых отношениях он, возможно, даже и поздоровел

от пережитого... но, разумеется, он не стал новым человеком". Бринтон применяет эту

"концептуальную схему", как он ее называет, к Английской, Американской, Француз-

ской и Русской революциям.

Блок М. Феодальное общество / Пер. Е.М.Лысенко. С П б / / Блок М. Апология

истории. М., 1973. Серия "Памятники исторической мысли".

Strayer J.R. On the Medieval Origins of the Modern State, princeton, N.J., 1970, p.

22.

Cohn N. The Pursuit of the Millennium. 2nd ed. New York, 1972, p. 281.

Ibid, pp. 10—11, 285—286.

Brown N.O. Love's Body. New York, 1968, pp. 219, 220.

Rosenstock-Huessy E. Out of Revolution...

Rosenstock-Huessy E. The Christian Future. New York, 1946, p. 70.

Sohm R. Weltliches und geistliches Recht. Munchen; Leipzig, 1914, p. 69. (Там, где

не указано иначе, все переводы мои. — Прим. авт.)

См.: Winstanley G. Platform of the Law of Freedom // Rosenstock-Huessy E. Out of

Revolution.., p.291: "Дух всего предприятия заключался в переделке мира". См. также

проповедь Томаса Кейса перед палатой общин в 1641 г.: "Переделка, ресрорма должна

быть всеобщей. Реформа всех мест, всех людей и призваний; реформа судейства, низших

68*

539