Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

422

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

423

з одного боку, і необхідність урахування тенденцій інтеграції,

взаємодії і взаємозалежності держав і народів, що дедалі більше

посилюються, на тлі активного діалогу правових культур, з ін-

шого боку, виступають як найважливіші чинники, що визначають

трансформацію пострадянських правових систем.

Існування самобутніх правових систем на пострадянському

просторі відображає історичну реальність, правові культури, мен-

талітет народів і співвідношення влади, права і людини. Проте

це не є аргументом того, щоб бути осторонь загальносвітових

тенденцій, зокрема гармонізації законодавства й уніфікації права

в рамках міжнародних і регіональних об'єднань.

При цьому необхідно підкреслити, що тенденції прискореного

залучення пострадянських правових систем до західного права

без урахування реальних умов правового життя в цих державах

можуть привести до зворотного результату.

Проблема класифікації пострадянських правових систем на

сьогодні є не тільки правовим, але й політичним питанням, ос-

кільки вибір того чи іншого напряму розвитку правової системи

природним чином зумовлює політичний, економічний і соціальний

шлях розвитку суспільства.

Ефективність функціонування пострадянських правових систем

залежить від вибору збалансованої і адекватної моделі правового

розвитку, яка враховує як історичне минуле, так і сучасні реалії,

що сприяє їх поступальному розвитку.

На цьому шляху існують певні проблеми перехідного характеру.

Перш за все, для успішного формування і функціонування пра-

вової системи необхідна відповідна правова база. Головне місце в

цьому процесі відводиться законотворчій владі. Законотворча

діяльність після проголошення незалежності демонструє визна-

чальний вплив кон'юнктурних політичних, фінансових інтересів

на цей процес, унаслідок чого прийняті закони не завжди від-

повідають висунутим вимогам, хоча їх кількість достатньо пере-

конлива. Наприклад, цим страждає прийнята останньою серед

пострадянських держав Конституція України.

Функціонування сучасної правової системи тісним чином

пов’язане з механізмом держави, яка обумовлена, в першу

чергу, реалізацією принципу розділення властей. Цей най-

важливіший принцип ще не став стрижнем у механізмі держав

пострадянського простору. Існує велика кількість проблем у

взаєминах органів законодавчої, виконавчої і судової влади.

Принцип поділу влад, що передбачає систему заборон і противаг

основних гілок влади, усе ще має декларативний характер. Най-

важливіша роль у цьому процесі відводиться ефективній неза-

лежній судовій системі. Незалежність судової системи — головна

гарантія ефективності не тільки держави, але й усієї правової

системи.

Ще однією проблемою ефективного функціонування більшості

пострадянських правових систем є відставання процесуального

права від матеріального, оскільки ефективність норм матеріального

права визначається можливістю реального функціонування норм

процесуального права.

Також серйозною проблемою на шляху ефективного функціо-

нування пострадянських правових систем є правовий нігілізм,

як наслідок відсутності віри в право. Це зумовлюється не тільки

історичним минулим, але й багатьма чинниками, що характери-

зують сучасний стан життя в цих державах, зокрема значними

проблемами соціально-економічного характеру, як наслідок пере-

хідного періоду, а також недосконалість їх законодавства.

Правові системи на пострадянському просторі все ще містять

елементи колишнього права «партійно-бюрократичного» типу.

Така правова система ґрунтується на верховенстві інтересів

суб'єктів публічної влади. Особливо це виявляється у сфері ре-

алізації кримінально-правової політики.

Процес трансформації пострадянських правових держав доз-

воляє визначити різні рівні та різні орієнтири в їх розвитку, що

дозволяє умовно об'єднати їх у декілька груп.

Правові системи держав Балтії, що зробили серйозні кроки у

напрямі приєднання до романо-германського права. На основі

сучасних критеріїв класифікації правових систем існують усі

підстави, що дозволяють зарахувати їх до романо-германської

правової сім'ї. Підтвердженням цього є їх повноцінне вклю-

чення до загальноєвропейського інтеграційного процесу. Цьому

сприяло їх історичне (дорадянське) минуле. Наприклад, правова

система Латвії сформувалася впродовж останніх 150 років під

впливом різних правових культур: головним чином, німецької,

дореволюційної російської, а також радянської. Німці принесли

424

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

425

із собою розвинене право, створили законодавство, що спиралося

на принципи старонімецького права. Ці закони діяли в тій чи

іншій мірі аж до XIX ст.

Правові системи держав, що орієнтуються на романо-гер-

манське право, що включають в себе правові системи Росії,

України, Молдови, Білорусі, Вірменії, Грузії, трансформуються у

бік приєднання до романо-германського права. Незважаючи на те,

що за своєю зовнішньою формою вони мало чим відрізняються

від романо-германського права, існує багато причин, які не

дозволяють однозначно віднести правові системи цих держав до

вищезгаданої правової системи, зокрема сферу правової ідеології

і пов'язану з нею правозастосовну діяльність та ін.

Географічне розташування держав, що входять в Євразію

на стику двох цивілізацій — східної і західної, — у контексті

сучасних тенденцій розвитку суспільства зумовлює взаємодію і

взаємопроникнення цивілізаційних елементів, зокрема в правовій

сфері, як результат діалогу правових культур.

Дані правові системи, володіючи загальними і специфічними

особливостями правового розвитку, запозичують правові поло-

ження в романо-германського права. Проте, це запозичення сто-

сується зовнішньої сторону правової будови, а змістовна сторона

все ще залишається за рамками традиції романо-германського

права.

Правові системи пострадянських держав із переважаючим

мусульманським населенням, де ісламське право має деклара-

тивний характер, що реально не впливає на функціонування пра-

вових систем цих держав, орієнтуються на романо-германське

право. Це держави Середньої Азії — Узбекистан, Казахстан,

Таджикистан, Киргизстан і Туркменістан, а також Азербайджан.

Головним критерієм для їх об'єднання в окрему групу служить

те, що переважна більшість населення цих держав сповідує іслам,

а ісламське право, як право ісламської общини, може регулювати

різні сторони життєдіяльності мусульман. Через це основні по-

ложення ісламської релігії не можуть не впливати на політичну

і правову систему цих держав. Це виявляється, перш за все, у

сферах формування правового менталітету, правової свідомості і

правової культури. Проте ісламське право не відіграє значної ролі

в суспільно-політичному і державно-правовому житті цих держав.

Хоча необхідно зауважити, що в різних державах, які входять до

даної групи, ситуація неоднакова.

Наприклад, сьогодні Узбекистан має перехідну правову сис-

тему, що трансформується від соціалістичного до романо-германсь-

кого типу. Водночас їй властиві окремі риси, що відображають

національні узбецькі і загальноісламські правові традиції. Право-

свідомість громадян цієї країни наповнена традиціями, звичаями

і моральними нормами, успадкованими з минулого, включаючи

вплив шаріату.

Законодавство цих держав, що має світський характер,

гарантує право громадян на визначення і вираження свого став-

лення до релігії на безперешкодне сповідання релігії і виконання

релігійних обрядів. Пріоритет ісламу в релігійному житті не є

фактом державного права. Це культурологічний чинник, викли-

каний орієнтаціями абсолютної більшості населення, — узбеків,

каракалпаків, казахів, таджиків, туркмен, татар

До моменту входження до складу Російської імперії в Азербай-

джані, як і в усіх ісламських державах, діяли традиційні джерела

ісламського права. Крім того, місцеві правителі видавали свої

закони — фірмани. Зберігалося і звичаєве право. Судові функції в

основному виконували каді (ісламські судді). У дореволюційний

період змін зазнали, головним чином, галузі публічного права;

у сфері приватного, особливо сімейно-шлюбного права, про-

довжували діяти традиційні ісламські і звичаєво-правові норми.

Формування і функціонування сучасної правової системи Азер-

байджану не може обійтися без цієї обставини.

Наведена класифікація може бути використана для розгляду

специфічної характеристики правових систем на пострадянському

просторі.

Саидов А.Х., Исхаков С. Правовые основы светского пути развития

Узбекистана // Право и политика. — 2001. — № 1. — С. 22.

426

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

427

3. Джерела права в пострадянських правових

системах

Трансформація пострадянських правових систем торкнулася і

концепції джерел права, яка виявилася в підвищенні ролі за-

конів, особливому значенні судової практики, у важливій ролі

нормативних договорів у системі джерел права, а також зростанні

значущості міжнародно-правових норм як джерела національного

права.

Систему джерел права в пострадянських правових системах

очолює закон, що споріднює ці правові системи з романогер-

манським правом. Очолюють систему законодавства конституції,

що прийняті і діють у всіх цих державах, закріплюють історичну

реальність, в результаті якої вони утворилися, а також їх полі-

тичний, економічний і соціальний устрій, і, нарешті, визначають

шляхи розвитку цих держав

Згідно з Конституцією Азербайджану, система законодавства

складається з таких нормативно-правових актів: 1) конституції; 2)

актів, прийнятих референдумом; 3) законів; 4) указів; 5) ухвал

Кабінету міністрів Азербайджанської Республіки; 6) нормативних

актів центральних органів виконавчої влади

Конституція Туркменістану була прийнята 18 травня 1992 р. (із

змінами, внесеними 27 грудня 1997 p.), Конституція Естонської республіки —

28 червня 1992 p., Конституція Литовської Республіки — 25 жовтня 1992 p.,

Конституція Узбекистану — 8 грудня 1992 р. (із змінами та доповненнями,

внесеними 28 грудня 1993 p.), Конституція Киргизької Республіки — 5 травня

1993 г. (із змінами, внесеними 10 листопада 1995 p.), Конституція Російської

Федерації — 12 грудня 1993 p., Конституція Республіки Молдова — 25 липня

1994 p., Конституція Таджикистану — 6 листопада 1994 p., Конституція

Республіки Вірменії

— 5 липня 1995 p., Конституція Грузії — 24 серпня 1995 p., Конституція

Республіки Казахстан —- ЗО серпня 1995 г., Конституція Азербайджанської

Республіки

— 13 листопада 1995 p., Конституція Республіки Білорусь — 24 листопада

1996 г., Конституція України — 28 червня 1996 р. В Латвійській Республіці

поновила дію Конституція, прийнята ще 15 лютого 1922 р. (із змінами від 21

березня 1993 р. та 27 січня 1994 p.).

Конституция Азербайджанской Республики // Новые конституции стран

СНГ и Балтии: Сб. документов / Сост. Ю.А. Дмитриев, Н.А. Михалева. —

Вып. 2. — 2-е изд. — М.: Манускрипт, 1998. — С. 55-104.

Систему нормативних правових актів РФ утворюють: 1)

Конституція РФ; 2) федеральні конституційні закони і інші федеральні

закони; 3) укази Президента РФ; 4) ухвали уряду РФ; 5) підзаконні

нормативні акти галузевих федеральних органів виконавчої влади.

Систему нормативних правових актів суб'єктів РФ утворюють:

1) конституції (статути) суб'єктів РФ; 2) закони суб'єктів РФ; 3)

укази президентів республік у складі РФ; 4) укази, ухвали і

розпорядження губернаторів та інших глав адміністрацій суб'єктів

РФ; 5) ухвали урядів суб'єктів РФ; 6) підзаконні нормативні акти

галузевих органів виконавчої влади суб'єктів РФ; 7) регламенти й

інші акти нормативного характеру законодавчих органів суб'єктів

РФ'.

До системи нормативно-правових актів більшості цих держав

входять також нормативні акти органів місцевого самоврядування.

Види, порядок ухвалення і набуття чинності нормативно-правових

актів органів місцевого самоврядування визначаються статутом

муніципального утворення.

Правові системи держав пострадянського простору не виз-

нають інституту делегованого законодавства. Хоча укази пре-

зидента відіграють велику роль у правовій системі цих держав,

вони не повинні суперечити конституції і законодавству, але вони

не є актами делегованого законодавства.

Останніми роками практика ухвалення указів главою держави

з найважливіших проблем політичного і соціально-економічного

життя поступається своїм місцем законотворчій діяльності.

Правові системи держав, що утворилися на пострадянському

просторі, як правило, не визнають судову практику джерелом

права. У конституціях цих держав закріплено принцип, згідно з

яким суд підпорядковується тільки закону. Проте це не стосується

питання про те, яке реальне значення мають рішення вищих судів

для інших судів, що входять у відповідну судову систему чи будь

то арбітражні суди або суди загальної юрисдикції. Якщо Вищий

арбітражний суд РФ приймає рішення у якійсь справі, тим самим

пояснюючи, як потрібно застосовувати певний закон, усі інші

Конституция Российской Федерации // Конституции стран — членов

СНГ. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. А.В. Багдасарян. — Ереван: Мхитар Гош, 1997. —

С. 133-180.

428

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

429

арбітражні суди повинні розуміти: якщо вони інакше застосовува-

тимуть цей закон, то це загрожує скасування їхніх рішень вищим

арбітражним судом по скаргах зацікавлених сторін.

Так законодавство держав, що утворилися на пострадянському

просторі, не містить норм, які наказували б судам здійснювати

правотворчу діяльність, тобто надавали б їм право створювати

правові норми, обов'язкові для застосування.

Разом із тим, правові системи Росії і ряду інших держав,

що утворилися на пострадянському просторі, включають: керівні

роз'яснення Пленуму Верховного суду, ухвали Президії Верхов-

ного суду і оглядові листи Вищого арбітражного суду, які слід

уважати нормативними джерелами права, хоча їх не можна вва-

жати судовими прецедентами в європейському розумінні цього

інституту. Особливе місце в системі джерел права займають

рішення конституційних судів, які можуть скасувати будь-яку

норму закону або підзаконного акта в разі їх невідповідності

конституції.

З приводу визнання судової практики джерелом у правовій

науці існують різні точки зору. Якщо одні вважають, що судова

практика не є джерелом у правових системах пострадянських

держав, то інші визнають її як таку. На думку С.В. Бошно,

обов'язковий характер окремих судових рішень, що приймаються

вищими судами країни, відкривають шлях прецедентному праву,

при якому суди зобов'язані керуватися раніше ухваленими рі-

шеннями. Судова практика в такому разі набуває статусу дже-

рела права. Передача судовим органам правотворчої функції, як

вимагає того доктрина прецедентного права, передбачає принци-

пову реформу судової системи, нової кадрової підготовки суддів

і навіть психологічної переорієнтації суспільства. Суд, з погляду

законодавства і суспільства, — орган, що застосовує право, кон-

тролює виконання нормативних правових актів, але не створює

їх. Такі принципові зміни законодавства, доктрини і психології,

пов'язані з наданням статусу форми права судовій практиці,

уявляються необґрунтованими. Бажання низки вчених і політиків

втілити цю ідею у життя необґрунтоване і не виходить із традицій

і норм російської правової системи

Бошно СВ. Судебная практика//Российский судья. — 2001. — № 2. —

С. 25-26.

Разом із тим, у деяких правових системах пострадянських

держав, зокрема в Україні, з 2006 р. рішення Європейського суду

з прав людини мають прецедентний характер і є обов'язковими

для застосування на території країни

Згідно з конституціями більшості держав, що утворилися на

пострадянському просторі, загальновизнані принципи і норми між-

народного права та міжнародні договори є складовою частиною

їхніх правових систем і відповідно норми міжнародного права

виступають як джерело права.

Одні держави у своїх конституціях прямо закріпили «вхо-

дження» в їхні правові системи міжнародних норм, достатньо

чітко встановили їх статус у даних системах, особливо передба-

чивши примат міжнародних норм у разі їх колізії з нормами

внутрідержавного права. Найповніше це відобразила Конституція

Росії: «загальновизнані принципи і норми міжнародного права і

міжнародні договори Російської Федерації є складовою частиною

її правової системи. Якщо міжнародним договором Російської Фе-

дерації встановлено інші правила, ніж передбачено законом, то

застосовуються правила міжнародного договору»

. Конституція

Вірменії передбачила таке входження тільки для договорів:

«...ратифіковані міжнародні договори є складовою частиною пра-

вової системи Республіки. Якщо в них встановлено інші норми, ніж

передбачено в законах, то застосовуються норми договору»

Інші держави також конституційно допустили міжнародні

норми безпосередньо в систему свого законодавства. Згідно з

Конституцією Азербайджанської Республіки, міжнародні дого-

вори, стороною яких є Азербайджанська Республіка, —

невід'ємна складова системи законодавства Азербайджанської

Республіки

' Об исполнении решений и применения практики Европейского Суда по

правам человека: закон Украины от 23 февраля 2006 г. // Відомості Верховної

Ради України. — 2006. — № ЗО. — Ст. 260.

Конституция Российской Федерации // Конституции стран — членов

СНГ. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. А.В. Багдасарян. — Ереван: Мхитар Гош, 1997. —

С. 133-180.

Конституция Республики Армения // Конституции стран — членов

СНГ. В 2 т. / Отв. ред. А.В. Багдасарян. — Ереван: Мхитар Гош, 1997. — С. 9-

31.

Конституция Азербайджанской Республики // Новые конституции

стран СНГ и Балтии: Сб. документов / Сост. Ю.А. Дмитриев, Н.А. Михалева.

— Вып. 2. —

2-е изд. — М.: Манускрипт, 1998. — С. 55-104.

430

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

431

Конституція України передбачає, що чинні міжнародні договори,

згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою, є час-

тиною національного законодавства України

На відміну від більшості держав пострадянського простору,

Таджикистан проголосив складовою частиною своєї правової сис-

теми не тільки міжнародні договори, але й «міжнародно-правові

акти» в цілому. У разі невідповідності законів Таджикистану

визнаним міжнародно-правовим актам застосовуються норми ос-

танніх

Проте є винятки. Зокрема, Конституція Молдови не містить

норм, що передбачають пріоритет міжнародних актів над внут-

рішнім законодавством. Але, згідно з конституцією Молдови,

міжнародні норми, пакти і договори про основні права людини,

де однією зі сторін є Республіка Молдова, таким пріоритетом

володіють

Звичай як джерело права в державах, що утворилися на пост-

радянському просторі, має давню історію. Наприклад, основним

джерелом середньовічного молдавського права були звичаї. Деякі

правові норми містилися в дарованих грамотах, що видавалися

молдавськими господарями.

Звичаї в правовій системі Грузії мають субсидіарне значення.

Згідно ЦК Грузії, вони застосовуються, якщо не суперечать за-

гальновизнаним нормам права і моральності або публічному по-

рядку.

Досить обмежене застосування в Росії має звичай як дже-

рело права. Так, в ЦК РФ містяться посилання на звичаї діло-

вого обороту, національний звичай і місцевий звичай. Згідно з

федеральним законом «Про гарантії прав корінних нечисленних

Конституція України: Прийнята на п'ятій сесії Верховної Ради України

28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. — 1996. — № ЗО. —

Ст. 141;

Про внесення змін до Конституції України: Закон України від 8 грудня 2004 р.

// Відомості Верховної Ради України. — 2005. — № 2. — Ст. 44.

Конституция Республики Таджикистан // Новые конституции стран

СНГ

и Балтии: Сб. документов / Сост. Ю.А. Дмитриев, Н.А. Михалева. — Вып. 2.

—

2-е изд. — М.: Манускрипт, 1998. — С. 400-423.

Конституция Республики Молдова // Новые конституции стран СНГ и

Балтии: Сб. документов / Сост. Ю.А. Дмитриев, Н.А. Михалева. — Вып. 2. —

2-е изд. — М.: Манускрипт, 1998. — С. 309-346.

народів Російської Федерації» при розгляді в судах справ, в яких

особи, що належать до нечисленних народів, виступають як по-

зивачі, відповідачі, потерпілі або обвинувачені, можуть братися

до уваги традиції і звичаї цих народів, що не суперечать феде-

ральним законам і законам суб'єктів РФ.

Аж до 1920-х pp. на території сучасного Киргизстану панувала

система звичаєвого права (адат). Звичаєве право відрізнялося ар-

хаїчністю і суперечністю, його норми відповідали потребам пат-

ріархального суспільства кочівників-скотарів. З 1990-х pp. у Кир-

гизстані відроджується авторитет звичаєвого права, застосування

якого здійснюють суди аксакалів. Проте це право відіграє до-

статньо обмежену і додаткову стосовно до законодавства роль.

До 1920-х pp. на території сучасного Таджикистану панували

системи звичаєвого і ісламського права. У теперішній час сфера

їх застосування обмежено.

Таким чином, на сучасному етапі роль звичаїв як джерела

права на пострадянському просторі обмежена.

Специфічним джерелом права є нормативні договори (на-

приклад про розмежування предметів ведення і повноважень між

федеральними органами державної влади Російської Федерації і

органами державної влади суб'єктів РФ). Можливість укладення

таких договорів передбачена в Конституції Російської Федерації.

Основні принципи права як основоположні ідеї, що визна-

чають не тільки специфіку функціонування, напрям розвитку

держави і права в цих країнах, є джерелами права в постра-

дянських правових системах, особливо при використанні аналогії

права.

Доктрина також є джерелом права в пострадянських пра-

вових системах, проте має допоміжний характер. Доктринальні

розробки в галузі права ведуться в різних НДІ, що існують у

цих державах.

Указані основні і допоміжні джерела права формують єдину

систему, що відображає динаміку становлення і розвитку пра-

вових систем пострадянських держав.