Суханов Е.А. Гражданское право. Том I Общая часть

Подождите немного. Документ загружается.

1995. N 6; Международный институт унификации частного права (УНИДРУА, UNIDROIT). Принципы

международных коммерческих договоров. М., 2003.

Не могут считаться источниками права и индивидуальные акты, или акты локального характера,

не исходящие от органов государственной власти и не содержащие общеобязательных для всех

субъектов права предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются

конкретные уставы различных юридических лиц, их внутренние регламенты и другие корпоративные

документы, договоры и т.п. Они обязательны лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что

"договор - закон для двоих") или входит в состав соответствующего юридического лица, ибо основаны

исключительно на добровольном подчинении их действию. Главное же и очевидное их отличие от

нормативных актов состоит в том, что такие локальные акты, как и гражданско-правовые договоры, не

являются актами публичной (законодательной) власти и не санкционированы в этом качестве

органами государства, имеющими компетенцию по изданию нормативных актов, а приняты самими

участниками гражданских правоотношений. Такие акты в механизме гражданско-правового

регулирования играют роль юридических фактов, а не правовых норм <1>. Поэтому они, не будучи

общеобязательными правилами поведения, тем не менее имеют значение для возникновения,

изменения или прекращения конкретных правоотношений, возникших между их участниками, в том

числе при разрешении споров (разумеется, при условии полного соответствия их содержания

действующему законодательству). С их помощью участники гражданских правоотношений могут

самостоятельно организовывать и регулировать свои конкретные взаимосвязи.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право. Часть первая" (отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев) включен в

информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005.

<1> Распространившаяся в ряде работ последнего времени трактовка локальных актов и даже

договоров как современных источников гражданского права (см., например: Гражданское право. Часть

первая: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 48, 61) в действительности

придает этим юридическим фактам гражданского права несвойственное им нормативное значение.

Подробнее о значении и видах юридических фактов см. гл. 12 настоящего учебника.

Таким образом, к числу источников отечественного гражданского права следует относить:

- законодательство (нормативные акты);

- международные договоры, в которых участвует РФ;

- обычаи делового оборота и иные признанные законом обычаи.

2. Гражданское законодательство

Гражданское законодательство представляет собой совокупность нормативных актов (а не норм

права, как правовая отрасль) различной юридической силы. При этом охватываемые им нормативные

акты во многих случаях имеют комплексную, межотраслевую природу, поскольку зачастую содержат

не только гражданско-правовые нормы. Даже в Гражданском кодексе имеются нормы публично-

правового характера, например правила ст. 3, устанавливающие состав гражданского

законодательства. В актах гражданского законодательства гражданско-правовые нормы преобладают,

но весьма редко полностью вытесняют нормы иной юридической природы. Это вызвано тем, что

законодатель обычно думает о содержательной стороне, а не об отраслевой принадлежности

принимаемых им актов. Содержащиеся же в них нормы в силу своих объективных юридических

свойств распределяются на публично-правовые и частноправовые.

Принципиальной особенностью гражданского законодательства является наличие в нем

большого числа диспозитивных правил, действующих только в том случае, если сами участники

регулируемого отношения не предусмотрят иной вариант своего поведения. Иначе говоря, такие

правила носят восполнительный характер, ибо рассчитаны на восполнение недостающей по каким-

либо причинам воли самих субъектов. Такие нормы преобладают в регулировании договорных

отношений, т.е. имущественного оборота (ср. абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК). В них проявляются особенности

гражданского (частного) права, которое обычно разрешает, позволяет участникам регулируемых

отношений самим выбрать наиболее приемлемый вариант поведения в общих рамках, установленных

законом, наделяя их для этого соответствующими правовыми возможностями. Диспозитивная норма

обычно содержит определенное правило поведения, снабженное оговоркой "если иное не

предусмотрено договором", которая и позволяет сторонам урегулировать свои отношения иначе,

нежели это по общему правилу предусматривает закон.

Однако в гражданском законодательстве имеется и значительное количество

общеобязательных, императивных норм, не допускающих никаких отступлений от своего содержания

(особенно при определении статуса субъектов и режима объектов гражданских правоотношений, а

также содержания вещных и исключительных прав). Более того, в случае сомнения в юридической

природе конкретной гражданско-правовой нормы следует исходить из ее императивного характера,

ибо диспозитивность должна быть прямо, недвусмысленно выражена в ней, будучи все-таки

особенностью, а не общим правилом правового, в том числе гражданско-правового, регулирования

<1>.

--------------------------------

<1> Ср.: Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса // Гражданский

кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель.

М., 1996. С. 235 - 236.

Входящие в гражданское законодательство нормативные акты составляют весьма значительный

по объему законодательный массив. Их неизбежное обилие вызвано широтой и сложностью самого

предмета гражданско-правового регулирования. Вместе с тем это обстоятельство затрудняет

ознакомление с действующим гражданским правом и значительно усложняет установление

необходимых взаимосвязей между составляющими его различными актами. Поэтому именно для

гражданского законодательства первостепенное значение имеет решение проблемы его

систематизации и упорядочения.

К основным способам систематизации (упорядочения) законодательства, применяемым

государством в гражданско-правовой сфере, относятся инкорпорация, консолидация и кодификация.

Инкорпорация нормативных актов представляет собой сведение ранее изданных актов в единый

источник (сборник) без изменения их содержания. Официальная инкорпорация обычно оформляется в

виде утвержденного высшими государственными органами единого свода, собрания или иного

сборника законов или других нормативных актов. Примерами такой инкорпорации являются Свод

законов Российской империи и Собрание действующего законодательства Союза ССР (которое не

было завершено). Неофициальные инкорпорации представлены различными сборниками

нормативных актов, обычно тематического характера, подготовленных их авторами, в том числе и для

учебных целей.

Консолидация нормативных актов представляет собой объединение ряда актов, посвященных

общему кругу вопросов, в единый нормативный акт, иногда даже более высокой юридической силы.

Например, действующий Закон о банках и банковской деятельности заменил собой ряд имевшихся

ранее в этой сфере разрозненных актов и отдельных норм как законодательного, так и подзаконного

характера. Достоинством консолидации является возможность некоторой расчистки законодательства

при его объединении путем отмены (пропуска) или замены явно устаревших или повторяющихся

норм, однако без внесения изменений в их содержание.

При большом количестве изменений (новелл), внесенных в закон или иной нормативный акт,

используется также возможность его повторной официальной публикации в полном объеме

(новеллизации), при которой старая редакция акта теряет силу. Так, в связи с большим количеством

изменений в 1996 г. были официально переопубликованы Закон о банках и банковской деятельности,

принятый в 1990 г., и Закон о защите прав потребителей, принятый в 1992 г. Такой прием, к

сожалению, редко используемый отечественным законодателем, значительно облегчает применение

официального текста нормативного акта.

Высшей формой систематизации законодательства является его кодификация, при которой

принимается единый новый закон (реже - подзаконный нормативный акт), отменяющий действие ряда

старых нормативных актов. Особенностью кодекса является построение его по определенной системе

с непременным выделением общих положений (общей части) и охват им всех основных правил

соответствующей сферы, что, в частности, предопределяет принятие других нормативных актов в

данной области, включая законы, в соответствии с его нормами и тем самым - его центральное,

системообразующее место в общем комплексе нормативных актов. Поэтому кодекс становится

главным источником права соответствующей отрасли.

В гражданском праве кодификация может носить общий (отраслевой) либо частный

(подотраслевой, причем обычно комплексный) характер. В первом случае она выражается в принятии

гражданского кодекса, охватывающего все основные нормы и институты данной отрасли права. Во

втором - в принятии закона, в том числе в форме кодекса, регулирующего определенную узкую

(отраслевую или межотраслевую) группу общественных отношений (например, Жилищного кодекса,

Кодекса торгового мореплавания, Воздушного кодекса и т.п.), для которых возможна разработка и

некоторых общих положений.

3. Законодательство о хозяйственной деятельности

Нормы гражданского права нередко содержатся также в актах комплексного характера,

посвященных регламентации хозяйственной, в том числе предпринимательской деятельности и

носящих в целом публично-правовой характер (например, в актах финансового, земельного и даже

административного законодательства). Правовое регулирование хозяйственной (экономической)

деятельности в той или иной форме осуществляется многими различными отраслями публичного и

частного права, взаимодействующими между собой. Соответственно этому межотраслевыми по своей

юридической природе становятся и многие акты законодательства, регламентирующего эту сферу.

Потребность в систематизации такого законодательного массива порождает идеи о

возможностях его специальной, самостоятельной кодификации. Однако общеотраслевые

кодификации обычно охватывают прежде всего однородные по юридической природе нормы права

(что и дает возможность выделения характерной для кодекса общей части), тогда как в данной сфере

такая однородность отсутствует и обосновать ее наличие сторонникам концепции единого

предпринимательского (хозяйственного) права не удалось. В этой связи можно оценить и

предложения о принятии торгового или предпринимательского кодекса, в том числе за счет

обособления в них части законодательного материала, традиционно содержавшегося в гражданских

кодексах (главным образом касающегося регулирования предпринимательского оборота).

Торговый кодекс, как свидетельствует исторический опыт, знаменует собой обособление

торгового права. В этом шаге, как уже отмечалось, отечественный правопорядок не испытывал и не

испытывает никакой реальной потребности. Торговые кодексы, как показывает и зарубежная

законотворческая практика, никогда не решали задач упорядочения и систематизации

законодательства. Классические торговые кодексы, действовавшие в западноевропейских странах

(например, Германское торговое уложение 1897 г.), всегда рассматривались как специальные законы

по отношению к гражданским кодексам. При этом законодательное развитие пошло помимо них - в

виде принятия самостоятельных законов об акционерных и других хозяйственных (торговых)

обществах и товариществах, о ценных бумагах, биржах, страховании, банкротстве и т.д., которые

нередко даже не основывались на каких-либо предписаниях этих кодексов <1>.

--------------------------------

<1> В литературе такая ситуация получила название декодификации торгового права. В этом

отношении интересен новый Торговый кодекс Франции, принятый правительственным ордонансом (а

не законом) от 18 сентября 2000 г., который представляет собой не полноценную кодификацию, а

лишь частичную консолидацию торгового законодательства (в частности, в него в неизменном виде

включены Законы о торговых компаниях от 24 июля 1966 г., о банкротстве от 25 января 1985 г., о

торговом представительстве от 25 июня 1991 г.). Вместе с тем он по-прежнему не регулирует вопросы

банковской и в целом финансовой деятельности и содержит ряд других пробелов, а многие его нормы

перекрыты общим Законом от 15 мая 2001 г. "О новых экономических правилах", в связи с чем данный

акт даже нельзя назвать кодексом в традиционном понимании. Проводимая правительством, а не

парламентом "консолидация в форме кодификации" стала основным методом совершенствования

законодательства во Франции (ср. Кодекс потребителей 1989 г., Кодекс интеллектуальной

собственности 1993 г. и др.).

Приводимый иногда в качестве примера Единообразный торговый кодекс США 1952 г. является

не законом, а модельным (рекомендательным) актом, ратифицированным хотя и большинством

штатов, но в самых разнообразных редакциях и с самыми различными изменениями и поправками,

значительно отличающимися друг от друга. Он не имеет общей части и охватывает лишь некоторые

основные институты предпринимательского оборота <1>. Поэтому его вообще невозможно считать

торговым кодексом в традиционном, "континентальном" понимании.

--------------------------------

<1> См.: Единообразный торговый кодекс США // Серия "Современное зарубежное и

международное частное право". М., 1996.

Как отмечалось ранее, современное законодательное развитие в высокоразвитых странах нигде

не пошло по пути особой кодификации торгового права, параллельной или подчиненной общей

гражданско-правовой кодификации <1>. Напротив, новые гражданские кодексы, например,

Нидерландов, канадского Квебека и даже американской Луизианы включают нормы, регулирующие

как общий имущественный, так и предпринимательский оборот. По этому пути идет и обновление

старых кодексов прошлого века, в частности проведенная в 2001 г. реформа обязательственного

права Германского гражданского уложения.

--------------------------------

<1> Исключением из этого правила стали лишь отдельные восточноевропейские страны,

стремившиеся приблизиться к европейским стандартам. Так, в Чехии, единственной из

социалистических стран, имевшей обособленный Хозяйственный кодекс, при переходе к рыночной

экономике он был преобразован в обычный Торговый кодекс, являющийся специальным законом по

отношению к Гражданскому кодексу. Эстония приняла Коммерческий кодекс, посвященный

исключительно статусу индивидуальных предпринимателей и коммерческих организаций (при

наличии общих норм о юридических лицах в общей части Гражданского кодекса).

Нельзя признать обоснованными и предложения о создании предпринимательского кодекса,

базирующиеся на идее самостоятельного предпринимательского (а ранее - хозяйственного) права.

Такой закон не может иметь отраслевого характера (что, в частности, подтверждает бесплодность

попыток создания для него сколько-нибудь развитой и непротиворечивой общей части), а сфера его

предполагаемого применения, как и сфера предпринимательского права, оказывается не только

безбрежной и неопределенной, но и в значительной мере дублирующей гражданско-правовое

регулирование, причем с принципиальным отказом от присущих последнему частноправовых начал

<1>. Невозможно поэтому и удовлетворительное решение им задачи систематизации всего огромного

массива разнородных законодательных актов. Реализация идеи создания такого необычного

документа, как особый предпринимательский кодекс, внесла бы лишь путаницу и недоразумения в

систему законодательства о предпринимательстве, повсеместно так или иначе основанную на

разделении частных и публичных начал <2>.

--------------------------------

<1> Единственной страной, которая приняла и Гражданский, и Хозяйственный кодексы, после

прекратившей существование Чехословакии стала Украина (кстати, в отличие от всех других

государств - участников СНГ, руководствовавшихся при кодификации национального

законодательства Модельным ГК). Как и следовало ожидать, это породило не только проблему

двойного регулирования однородных отношений, на и ряд других юридических проблем, уже

отмеченных исследователями (см.: Кузнецова Н.С. Предпринимательское законодательство в

Украине и в странах Европы (частноправовые аспекты) // Проблемы гармонизации законодательства

Украины и стран Европы. Киев, 2003. С. 328 - 329; Иоффе О.С. О хозяйственном праве (теория и

практика) // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы, 2004.

С. 46 и сл.).

<2> Подробнее об этом см.: Дозорцев В.А. Один кодекс или два? (нужен ли Хозяйственный

кодекс наряду с Гражданским?) // Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации.

Труды Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Вып. 57.

М., 1994. Нельзя не отметить, что принятие Хозяйственного кодекса Украины стало прекрасной

иллюстрацией высказанных В.А. Дозорцевым по этому поводу идей.

Следовательно, законодательство, регулирующее хозяйственную деятельность, может

подвергаться систематизации в формах инкорпорации или консолидации (например, путем принятия

единого закона о хозяйственных обществах, подобного действовавшему во Франции), но не

кодификации. Последняя, как правило, носит отраслевой характер (межотраслевая, комплексная

кодификация применяется в отдельных узких сферах хозяйственной деятельности, например в

транспортной). Вместе с тем, представляя собой массив комплексных нормативных актов, такое

законодательство может содержать и гражданско-правовые нормы и в этом смысле является одним

из источников гражданского права.

4. Международные договоры

В понятие международного договора включаются как межгосударственные, так и

межправительственные и межведомственные соглашения РФ с иностранным государством либо с

международной организацией <1>. В сфере гражданского права речь идет прежде всего о различных

многосторонних международных (межгосударственных) договорах (конвенциях), участницей которых

является Россия (как в собственном качестве, так и в роли правопреемника Союза ССР).

Международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед ее гражданским

законодательством. В случае, когда такой международный договор предусматривает иные правила,

нежели национальное гражданское законодательство, применению подлежат правила этого договора

(ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК). Сказанное относится и к двусторонним

международным договорам РФ, содержащим гражданско-правовые нормы (например, к договорам о

взаимной защите иностранных инвестиций).

--------------------------------

<1> Статьи 2 и 3 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О международных договорах

Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

Международные договоры РФ, не будучи актами национального законодательства, не входят и в

состав гражданского законодательства РФ. Однако они могут содержать частноправовые по своей

юридической природе нормы и, являясь частью правовой системы РФ (п. 1 ст. 7 ГК), составляют

особый, самостоятельный вид (группу) источников ее национального гражданского права.

При этом международные договоры применяются к гражданским правоотношениям либо

непосредственно, либо путем издания для их применения внутригосударственных актов, когда такой

путь прямо предусмотрен самим договором. Например, Конвенция ООН о договорах международной

купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция) подлежит непосредственному применению в

качестве российского права (однако не к взаимоотношениям российских субъектов, а к тем ситуациям,

на которые она распространяется в соответствии со своей сферой действия, обозначенной в ее ст. 1,

т.е. к тем случаям, когда к договорам международной купли-продажи подлежит применению

российское право).

Женевская Вексельная конвенция от 7 июня 1930 г., в которой Российская Федерация участвует

в качестве правопреемника Союза ССР, предусматривает принятие ее участниками национального

законодательного акта, воспроизводящего текст утвержденного этой Конвенцией Единообразного

закона о переводном и простом векселях. Во исполнение этого правила Союз ССР в 1937 г. принял

специальное Положение о переводном и простом векселе, имеющее силу закона и действующее в

настоящее время на территории РФ <1>. Названное Положение имеет уже не международно-

правовую, а внутригосударственную природу, будучи актом национального гражданского

законодательства, и потому лишается приоритета, свойственного международным договорам РФ.

--------------------------------

<1> Названное Положение было утверждено Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа

1937 г. (СЗ СССР. 1937. N 52. Ст. 221) и в настоящее время действует на территории РФ в силу ст. 1

Федерального закона от 11 марта 1997 г. "О переводном и простом векселе" (СЗ РФ. 1997. N 11. Ст.

1238).

Что касается общепризнанных принципов и норм международного права, то они, как и общие

принципы гражданского права, определяют содержание и применение соответствующих гражданско-

правовых норм. Примером может служить принцип запрета ухудшения правового положения

(дискриминации) иностранных граждан или юридических лиц по сравнению с национальными

субъектами права.

5. Обычаи имущественного оборота

Российское гражданское право придает значение источника права обычаям, сложившимся в

сфере обязательственных отношений. Так, при исполнении договорных и иных обязательств их

стороны обязаны руководствоваться "обычно предъявляемыми требованиями" при отсутствии

специальных требований законодательства или условий обязательства (ст. 309 ГК). Такого рода

"обычные требования" по существу и представляют собой обычаи имущественного оборота, т.е.

сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила

поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не

противоречащие им.

Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном

акте или в договоре.

Если условие конкретного договора непосредственно не определено сторонами либо

диспозитивной нормой закона, оно определяется обычаями делового оборота (п. 5 ст. 421 ГК).

Обычай должен быть сложившимся, т.е. достаточно определенным в своем содержании и широко

применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте (например, традиции

исполнения тех или иных договорных обязательств). Следовательно, под правовым обычаем надо

понимать фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в

нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено

законом или соглашением сторон. По существу обычай рассматривается в качестве своеобразной

диспозитивной (восполнительной) нормы права ("обычное право").

Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в

сфере вещных отношений (ст. 221 ГК).

Наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в

Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ <1>. Иногда обычаи

систематизируются и публикуются в форме примерных условий договоров, применяемых в качестве

обычаев делового оборота (п. 2 ст. 427 ГК) <2>.

--------------------------------

<1> См.: п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской

Федерации" // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309; СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930; 2002. N

12. Ст. 1093.

<2> Таковы, например, разработанные российской Национальной валютной ассоциацией

Правила совершения сделок на внутреннем валютном и денежном рынке (см.: Национальная

валютная ассоциация. Стандарты работы для внутреннего валютного и денежного рынка. М., 2001. С.

16 - 33).

Обычаи традиционно отличаются от обыкновений. Обыкновение - такое сложившееся правило,

которым согласились руководствоваться стороны конкретного договора, и только потому оно

приобрело для них юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое

условие договора (соглашение партнеров). Если такого условия в договоре нет (или намерение

сторон руководствоваться им не доказано), обыкновение не учитывается как обязательное правило и

при отсутствии специальных указаний законодательства или договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий.

М., 1994. С. 34 (автор комментария - И.С. Зыкин).

В основе согласованных сторонами договора обыкновений также могут лежать общепризнанные

обычаи. Так, в современной международной торговле широко используются правила, содержащиеся в

разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных

торговых обычаев (Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс,

Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов, Унифицированных

правилах по инкассо и др.) <1>. Все они представляют собой неофициальную систематизацию

обычаев, приобретающих, однако, юридическое значение лишь для конкретного договора в случае

ссылки на них контрагентов, т.е. по сути имеющих значение не обычаев, а обыкновений. Лишь

некоторые из них в силу большой распространенности по специальному решению могут приобрести

качества торговых обычаев, обязательных для применения <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Толкование и практическое применение (перевод Н.Г.

Вилковой) включен в информационный банк.

<1> См.: Комментарий МТП к Инкотермс-2000. Толкование и практическое применение.

Публикация Международной торговой палаты N 620. М., 2001; Унифицированные правила и обычаи

для документарных аккредитивов (редакция 1993 г.). Публикация Международной торговой палаты N

500. М., 1994; Унифицированные правила по инкассо (редакция 1995 г.). Публикация Международной

торговой палаты N 522. М., 1996.

<2> Так, п. 4 Постановления Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 Международные

правила толкования торговых терминов Инкотермс-2000 прямо признаны в России торговым обычаем

(Торгово-промышленные ведомости. 2001. N 19/20).

От обыкновений отличается заведенный порядок. Он представляет собой практику

взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих

взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия

каких-либо возражений по этому поводу. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений)

совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота. По

сути он также отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора, а потому

отменяет в соответствующей части действие как диспозитивного правила закона, так и обычая.

Следовательно, заведенный порядок и обыкновение имеют юридическую силу условий

конкретного договора. В этом качестве они имеют безусловное преимущество в применении перед

диспозитивными нормами закона (действующими лишь в случаях отсутствия иных указаний в

договоре), а следовательно, и перед обычаем. Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и

другие условия конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения

общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей

юридической силе и превосходят их. С другой стороны, обычаи делового оборота не применяются,

если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным)

положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей

юридической силе они, таким образом, уступают как диспозитивной норме права, так и заведенному

порядку (практике взаимоотношений сторон) <1>.

--------------------------------

<1> Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, обычное право "имеет такую же силу, как и закон -

"повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит

закон... Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как

имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное

значение. Сила заведенного порядка иная - он только восполняет волю контрагентов... Поэтому

заведенный порядок, как и договор, несомненно, устраняет применение восполнительного закона,

который и рассчитан на его отсутствие" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по

изданию 1907 г.). М., 1995. С. 39).

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений

сторон) учитывается в законодательстве об имущественном обороте. Так, Венская конвенция

содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора "связаны любым обычаем, относительно

которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях".

Изложенное ранее позволяет сказать, что под "обычаем" здесь имеется в виду обыкновение, а под

"практикой" - заведенный порядок. Согласно же ч. 2 ст. 9 указанной Конвенции "при отсутствии

договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его

заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной

торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в

соответствующей области торговли". Очевидно, что в данном случае Конвенция имеет в виду

классический торговый обычай и даже дает его определение.

Российское гражданское право различает обычаи и "практику, установившуюся во взаимных

отношениях сторон" договора (т.е. заведенный порядок), в частности, отдавая последней

предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК). Но значение

источника гражданского права наш закон придает только обычаю.

Вместе с тем из числа обычаев ("обычно предъявляемых требований") у нас особо выделяются

обычаи делового оборота (ст. ст. 5 и 309 ГК). Они представляют собой обычаи, сложившиеся и

широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, т.е. торговые обычаи в их

классическом, традиционном понимании. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского

закона применяются, по существу, в качестве правовой нормы к регулируемым им отношениям (при

наличии условий, предусмотренных п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК), а также должны учитываться судом при

толковании условий договора (ч. 2 ст. 431 ГК). Законодатель, очевидно, рассчитывал на то, что по

мере развития профессионального (предпринимательского) оборота в условиях действия принципа

свободы договора роль торговых обычаев будет возрастать.

§ 2. Нормативные акты гражданского права

1. Система нормативных актов гражданского права

Гражданско-правовые нормативные акты, традиционно охватываемые понятием гражданского

законодательства, составляют определенную систему, построенную по иерархическому принципу.

Содержание этой системы предопределено нормами Конституции, которая имеет высшую

юридическую силу в отношении любых законов и других нормативных актов (и возглавляет всю

систему действующего законодательства).

Прежде всего необходимо отметить, что в состав этой системы теперь могут входить лишь акты

федеральных государственных органов, поскольку в соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции РФ и п. 1

ст. 3 ГК гражданское законодательство составляет предмет исключительной федеральной

компетенции. Никакие акты, содержащие нормы гражданского права, не вправе принимать ни органы

субъектов Федерации, ни иные государственные органы или органы местного самоуправления. Если

такие акты были приняты до момента введения в действие части первой нового Гражданского кодекса

(1 января 1995 г.), они сохраняют силу лишь в части, не противоречащей ему. Любые содержащиеся в

нормах Гражданского кодекса отсылки к закону (или к законодательству) означают отсылки только к

федеральному закону.

Вместе с тем следует учитывать, что нормы гражданского права могут содержаться и в актах

некоторых других отраслей законодательства, отнесенных к совместному ведению Российской

Федерации и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). К их числу относится, например,

жилищное законодательство, которое состоит из комплексных нормативных актов, содержащих нормы

как гражданского, так и административного права (таков, в частности, Жилищный кодекс). Указанные

акты могут, следовательно, приниматься и субъектами Федерации, но не могут противоречить нормам

федеральных законов (ч. ч. 2 и 5 ст. 76 Конституции РФ).

По своей юридической силе гражданско-правовые акты распределяются на три группы:

1) обладающие высшей юридической силой федеральные законы - нормативные акты, принятые

Государственной Думой РФ;

2) носящие подзаконный характер указы Президента РФ и постановления федерального

Правительства;

3) нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти

(министерств и ведомств РФ).

Составляющие первую группу актов законы возглавляются Гражданским кодексом и

охватываются понятием "гражданское законодательство" (п. 2 ст. 3 ГК). Иначе говоря, действующий

закон придает этому термину весьма узкое значение (считая, в частности, что акты исполнительной

власти не могут включаться в категорию законодательства, поскольку данная ветвь власти лишена

права законодательствовать). Президентские указы и постановления федерального Правительства

охватываются понятием "иные правовые акты" (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ и п. п. 3 - 6 ст. 3 ГК).

Наконец, акты федеральных министерств и ведомств составляют понятие "нормативные правовые

акты федеральных органов исполнительной власти".

Данная терминология, последовательно проведенная в нормах ГК, отличается от традиционно

используемой: ранее в понятие "законодательство" обычно включали нормативные акты, принятые не

только парламентом, но и высшими органами государственной исполнительной власти <1>. Она

избрана законодателем не случайно. С ее помощью не только подчеркивается различие в

юридической силе гражданско-правовых актов, но и устанавливаются ограничения подзаконного

нормотворчества в сфере гражданского права. Если при формулировке конкретного правила в ГК

допускается возможность его конкретизации или установления иного решения законодательством

(либо законом), это означает, что такая конкретизация или иное решение не могут устанавливаться

никакими актами исполнительной власти. Если же Кодекс предусматривает возможность

установления отличных от его правил предписаний "иными правовыми актами" (ср., например, ст. 136

ГК), то по этим вопросам возможно принятие президентского указа или правительственного

постановления, но не ведомственного нормативного акта.

--------------------------------

<1> Вместе с тем понятие гражданского законодательства иногда по-прежнему используется и в

широком смысле, охватывающем подзаконные нормативные акты федеральных органов

государственной власти (см.: Гражданское право. Том 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.,

2002. С. 36 (автор главы - Н.Д. Егоров)).

При отсутствии же таких указаний нормы Кодекса или иного федерального гражданско-

правового закона вообще не подлежат конкретизации и тем более изменениям любыми подзаконными

актами, ибо законодатель счел соответствующую регламентацию исчерпывающей. Ведь согласно п. 4

ст. 3 ГК даже постановления федерального Правительства, содержащие нормы гражданского права,

могут приниматься им лишь на основании и во исполнение федеральных законов или президентских

указов, т.е. основываться на актах более высокого уровня. Только указы Президента РФ, касающиеся

гражданско-правовых отношений, могут приниматься по вопросам, прямо не урегулированным

федеральными законами, но лишь при отсутствии специальных указаний законодательства на то, что

данный вопрос может быть урегулирован исключительно законом и в соответствии с ним (п. 3 ст. 3

ГК).

Строгое соблюдение изложенных правил призвано сделать гражданское законодательство

четкой и непротиворечивой системой, избавив его от многочисленных неувязок, пробелов и

противоречий, которыми изобилует действующий правопорядок. С этой целью предусмотрен, в

частности, запрет применения судом противоречащего закону акта государственного органа (ст. 12

ГК), т.е. любого, в том числе и нормативного акта исполнительной власти. Следует отметить, что

подзаконное нормотворчество после принятия ГК РФ во многом, хотя, к сожалению, и не всегда,

придерживается указанных правил.

2. Гражданский кодекс

Центральным, стержневым актом гражданского законодательства России является Гражданский

кодекс. Этим положением он обязан не только общему характеру содержащихся в нем правил, но и

требованию о том, чтобы все иные гражданские законы, а также законы, содержащие нормы

гражданского права, хотя бы и принятые после введения в действие Гражданского кодекса,

соответствовали его предписаниям (п. 2 ст. 3). Следовательно, при коллизии норм ГК и других

федеральных гражданских законов необходимо руководствоваться правилами Кодекса.

Формально ГК, как, к сожалению, и все другие кодексы, является обычным федеральным

законом. От других законов он отличается не своей юридической силой, а своим содержанием,

которое придает ему системообразующее значение для гражданского законодательства. Оно

заключается в том, что, во-первых, Кодекс в систематизированном виде содержит все

основополагающие правила гражданского права; во-вторых, именно в нем предусмотрено принятие

ряда конкретизирующих его правила федеральных законов (большая часть из которых уже принята,

причем именно в развитие правил ГК), т.е. система гражданского законодательства. "Поэтому ничем

не ограниченное отступление от правил ГК в новых законах приведет лишь к тому, что

принципиальные положения гражданского права перестанут влиять на содержание текущего

законодательства и гражданское право из системы согласованных норм быстро превратится в набор

разрозненных правил, содержание которых определяется исключительно потребностями конкретной

ситуации, а не проверенными многовековой практикой подходами. Принцип соответствия Кодексу

содержания других гражданско-правовых законов составляет главное препятствие для создания

такого положения" <1>.

--------------------------------

<1> Маковский А.Л. ГК РФ действует. Что дальше? // ЭЖ-Юрист. 2003. N 46. С. 4. Поэтому

следует согласиться с мнением М.И. Брагинского о том, что ГК по отношению к любым другим

федеральным законам занимает положение "первого среди равных" (Научно-практический

комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е

изд-е. М., 1999. С. 42).

Разумеется, правило п. 2 ст. 3 не следует воспринимать как запрет на внесение в Кодекс каких-

либо изменений и тем самым - как запрет на развитие гражданского законодательства. Речь в нем

идет о необходимости согласования содержания законов, при котором принятие новых правил должно

сопровождаться обязательным изменением ранее действовавших предписаний (находящихся в ГК), а

главное - об обоснованности этих изменений с учетом того, что они лишь развивают и детализируют

принципиальные положения, закрепленные в Кодексе.

Новый Гражданский кодекс принимается частями. Первая часть Кодекса была принята

Государственной Думой РФ 21 октября 1994 г. и введена в действие с 1 января 1995 г. (за

исключением гл. 4 "Юридические лица", вступившей в силу со дня официального опубликования части

первой ГК РФ - 8 декабря 1994 г., а также гл. 17, посвященной вещным правам на земельные участки,

правила которой должны были вступить в силу одновременно с введением в действие нового

Земельного кодекса) <1>. В своих трех разделах она охватывает общие положения (Общую часть)

гражданского права (раздел I), Вещное право (раздел II) и Общую часть обязательственного права

(раздел III). Вторая часть Кодекса принята Государственной Думой РФ 22 декабря 1995 г. и введена в

действие с 1 марта 1996 г. <2> Она включает один, но самый большой по объему раздел IV,

посвященный отдельным видам обязательств (договорных и внедоговорных). Третья часть Кодекса

принята Государственной Думой РФ 1 ноября 2001 г. и введена в действие с 1 марта 2002 г. <3> Она

содержит два раздела, посвященные наследственному праву (раздел V) и международному частному

праву (раздел VI). С момента введения в действие третьей части ГК РФ, т.е. с 1 марта 2002 г.,

полностью утратили силу сохранявшие действие отдельные разделы Основ гражданского

законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и ГК РСФСР 1964 г. <4> и новый Гражданский

кодекс в полной мере стал главным гражданским законом.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой

Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302; 2001. N 17. Ст. 1644; N

49. Ст. 4553. Фактически нормы гл. 17 ГК были введены в действие несколько ранее введения в

действие нового Земельного кодекса, с 28 апреля, а не с 30 октября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. N 17. Ст.

1644.

<2> Федеральный закон от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ "О введении в действие части второй

Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411; 2001. N 49. Ст. 4553.

<3> Федеральный закон от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей

Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4553.

<4> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред.

А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 499 - 501. Вместе с тем эти кодифицированные акты

применяются к гражданским правоотношениям, возникшим ранее указанного времени.

Вместе с тем кодификацию гражданского законодательства России нельзя считать

завершенной, поскольку из нее пока выпадает область отношений так называемой интеллектуальной

собственности, регулируемых в настоящее время отдельными, не согласованными друг с другом и с

ГК законами <1>. Первоначально особый раздел, содержащий правила регулирования данных

отношений, планировалось включить в состав третьей части ГК. Однако из-за активного

противодействия этому со стороны бывшего патентного ведомства (Роспатента), интересам которого

вполне отвечает отмеченное выше состояние законодательства в этой области, а также некоторых

международных организаций и отдельных ученых его принятие было отложено <2>. В настоящее

время проект раздела ГК об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и

средства индивидуализации товаров и их производителей составляет предмет дальнейшей работы,

хотя по поводу его содержания продолжаются дискуссии.

--------------------------------

<1> Закон РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" // Ведомости СНД и ВС

РФ. 1993. N 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2866; Закон РФ от 23 сентября 1992 г. "О правовой

охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" // Ведомости СНД и ВС РФ.

1992. N 42. Ст. 2325; СЗ РФ. 2002. N 52 (часть 1). Ст. 5133; Закон РФ от 23 сентября 1992 г. "О

правовой охране топологий интегральных микросхем" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 42. Ст.

2328; СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2786; Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. // Ведомости СНД и ВС

РФ. 1992. N 42. Ст. 2319; СЗ РФ. 2003. N 6. Ст. 505; Закон РФ "О товарных знаках, знаках

обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 42.

Ст. 2322; СЗ РФ. 2002. N 50. Ст. 4927.

<2> Одним из главных доводов противников кодификации было отсутствие разделов об

интеллектуальной собственности в классических гражданских кодексах XIX века. Между тем подобные

разделы уже имеются в гражданских кодексах Италии и Нидерландов, а также Казахстана, Беларуси,

Украины и ряда других стран СНГ, использовавших в данном вопросе Модельный ГК для стран СНГ.

Подробнее об истории проекта данного раздела ГК см. особенно: Дозорцев В.А. Интеллектуальные

права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 384 и сл.

Принятие частями такого крупного закона, как Гражданский кодекс (а по своему объему это -

самый большой закон из числа принятых в России после 1917 г.), известно как отечественной, так и

зарубежной законотворческой практике. В частности, в 1913 г. в Государственную Думу России была

внесена лишь одна, причем последняя по счету, но наибольшая по объему (свыше 1000 статей) Книга

пятая проекта Гражданского уложения - "Обязательственное право" (регламентировавшая, кстати, в

единстве как гражданские, так и торговые отношения, но, к сожалению, окончательно так и не

принятая). Один из наиболее современных гражданских кодексов высокоразвитых стран - ГК

Нидерландов - принимался частями (книгами) на протяжении последних 50 лет (большая их часть

была принята в 1992 г.).

Гражданский кодекс РФ является третьим по счету в российской истории. Первый Гражданский

кодекс был принят в 1922 г. в период нэпа и знаменовал собой признание новой властью

имущественного (товарно-денежного) оборота. Он учитывал многие положения дореволюционного

проекта Гражданского уложения, хотя, разумеется, прежде всего закреплял экономические основы

нового строя. В 1961 - 1964 гг. была осуществлена вторая кодификация гражданского

законодательства. Она выразилась в принятии общесоюзных Основ гражданского законодательства

1961 г. и в разработанных на их базе (а потому в значительной мере дублировавших друг друга)

республиканских гражданских кодексах (ГК РСФСР был принят одним из последних, в 1964 г.). Эта

кодификация в полной мере отражала характер огосударствленной, плановой экономики и другие

особенности общественного строя того времени.

Переход к рыночной организации отечественной экономики потребовал и реформирования ее

законодательного оформления. Первым глубоко проработанным актом нового, "рыночного"

законодательства, в едином комплексе охватившим весь предмет гражданско-правового

регулирования (и по сути предназначенным играть роль кодекса), стали Основы гражданского