Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура РФ

Подождите немного. Документ загружается.

могут помочь адво.кату раекрыться в полной мере и по-

мочь его подзащитному.

Для этого адвокат прежде всего должен добросовестно

и внимательно изучить материалы уголовного дела в це-

лях выявления фактических оснований:

— оспаривания в суде относимости, допустимости, дос-

товерности и достаточности доказательств, законности и

обоснованности предъявленного подсудимому обвинения,

— заявления в суде о том, что предварительное рас-

следование велось предвзято, неполно, односторонне,

необъективно, без исследования обстоятельств дела, оп-

равдывающих обвиняемого или смягчающих его ответ-

ственность;

— выдвижения и разработки версий защиты об обсто-

ятельствах дела, полностью или частично оправдываю-

щих обвиняемого либо смягчающих его ответственность.

Адвокат обязательно должен подтвердить справедли-

вость его заявлений доказательствами, собранными им

самим в порядке ст. 86 УПК.

Вся деятельность адвоката в судебном следствии и в

судебных прениях должна быть направлена на убежде-

ние присяжных заседателей и председательствующего су-

дьи в правильности и справедливости избранной позиции

защиты.

В ходе судебного следствия и судебных прений соот-

ветственно исследуются с участием присяжных заседате-

лей и обсуждаются в их присутствии только те доказа-

тельства, с помощью которых разрешаются основные воп-

росы о фактической стороне, виновности (доказано ли,

что соответствующее деяние имело место; доказано ли,

что это деяние совершил подсудимый; виновен ли подсу-

димый в совершении этого деяния, а также, заслуживает

ли он снисхождения или особого снисхождения). После

основного вопроса о виновности подсудимого могут ста-

виться частные вопросы о таких обстоятельствах, кото-

рые увеличивают степень виновности либо изменяют ее

характер, влекут освобождение подсудимого от ответствен-

ности. Для того чтобы у присяжных заседателей и пред-

седательствующего судьи формировалось правильное внут-

реннее убеждение по этим вопросам с учетом позиции не

только обвинения, но и защиты, они должны знать пози-

цию защиты с самого начала судебного следствия.

Для обеспечения этого условия адвокат должен подго-

товить подзащитного, чтобы он в начале судебного след-

ствия кратко, ясно и понятно, изложил суть позиции за-

131

щиты, реализуя свои полномочия после оглашения обви-

нителем резолютивной части обвинительного заключения,

дать мотивированный ответ относительно того, понятно

ли ему обвинение и признает ли он себя виновным.

Практика показывает, что первое впечатление — са-

мое стойкое. И очень важно с первых же шагов в процес-

се завоевать доверие как присяжных, так и председа-

тельствующего судьи.

Существует запрет на оглашение отрицательно харак-

теризующих сведений (судимость и т.п.). Запрет обвине-

нием часто нарушается. Реакция адвоката должна быть

не в виде возмущения, а в виде напоминания присяж-

ным, что даже в мелочах, не существенных для дела,

обвинение нарушает закон и относится к нему без долж-

ного почтения. Что тогда говорить о более серьезных ве-

щах?

Самому адвокату не следует увлекаться и представ-

лять своего подзащитного «белым ангелочком». И на сол-

нце есть пятна, и без эмоций необходимо рисовать более

менее реалистическую картину.

Это вызывает доверие, а доверие может оказать адво-

кату неоценимую услугу.

Далее к особенностям защиты в суде присяжных мож-

но отнести коллизионную защиту, когда подсудимых не-

сколько и их позиции расходятся. Тут главное помнить

важную заповедь: «не обвинять, защищая». Наиболее

опасные ситуации в состязательном уголовном процессе в

суде присяжных для коллизионной защиты возникают,

когда при наличии улик каждый из подсудимых, отри-

цая свою виновность, оговаривает других, и у присяж-

ных создается впечатление, что каждый из подсудимых

признался за другого.

В суде присяжных также необходимо помнить, что

нельзя задавать допрашиваемым лицам

вопросы,

кото-

рые направлены на выявление обстоятельств, изоблича-

ющих подзащитного в совершении преступления или отяг-

чающих его ответственность или ответы на которые мо-

гут навредить подзащитному в любой форме.

С учетом всего сказанного мы можем сделать вывод,

что деятельность адвоката в суде присяжных возможна

только при хорошем знании адвокатом процессуального

порядка судопроизводства с участием присяжных заседа-

телей, его ораторского мастерства, знаний психологии и

много другого, без чего настоящий адвокат просто не со-

стоится.

132

10.7. Представление адвокатом интересов потерпевшего

В уголовном процессе защита прав и законных инте-

ресов потерпевшего обеспечивается, прежде всего, дея-

тельностью государственных органов, имеющих для это-

го все полномочия. Причем осуществлять эти полномо-

чия должностные лица обязаны не зависимо от просьбы

заинтересованных лиц.

Тем не менее, закон предоставляет потерпевшему ши-

рокие возможности для защиты своих прав, в том числе

и помощь представителя, в качестве которого может вы-

ступить адвокат.

Потерпевшим может быть как физическое, так и юри-

дическое лицо, которому преступлением причинен вред,

и оно признано потерпевшим постановлением соответству-

ющего органа (суд, следователь и т.д.). Только тогда, в

соответствии с п. 9 ст. 42 УПК РФ, потерпевший может

иметь представителя.

Наличие постановления о признании потерпевшим на-

деляет лицо процессуальными правами. Был или не был

причинен вред, установит суд. Нередки случаи, когда пре-

ступление было совершено и пострадавшее от него лицо

способствовало его совершению своим неправомерным или

аморальным поведением.

Потерпевший, как правило, сам приглашает предста-

вителя, но если адвоката приглашают другие лица, со-

гласие потерпевшего обязательно для участия в деле.

Потерпевший имеет право в любой момент производ-

ства по делу отказываться от своего представителя.

Адвокат допускается в качестве представителя потер-

певшего при наличии ордера юридической консультации,

и согласия потерпевшего, если отсутствуют основания,

препятствующие ему осуществлять защиту.

О допуске и защите или недопуске выносится поста-

новление следователя.

Деятельность потерпевшего носит обвинительный ха-

рактер, поскольку он заинтересован в изобличении и на-

казании лица, причинившего ему вред, и, таким обра-

зом, сам потерпевший и его представитель дополняют

имеющиеся доказательства обвинения. Адвокат, как пред-

ставитель потерпевшего, должен следить за полнотой и

объективностью следствия. Если привлечены к ответствен-

ности не все лица, причинившие вред его подзащитному,

он должен ходатайствовать об их привлечении или о рас-

ширении объема обвинения, если им будет установлено,

133

что обвинение более мягкое, чем совершенное на самом

деле преступление.

Потерпевший и его представитель имеют право на оз-

накомление со всеми материалами уголовного дела с мо-

мента окончания предварительного следствия до предъяв-

ления дела для ознакомления обвиняемому.

После ознакомления с делом следователем об этом со-

ставляется протокол. Если были заявления ходатайств,

следователь должен на них ответить.

В уголовный процесс представитель потерпевшего всту-

пает также с согласия потерпевшего и участвует в судеб-

ных прениях и на протяжении всего судебного следствия

путем представления доказательств, заявления ходатайств

и т.д.

Адвокат не связан полностью позицией потерпевшего

и его стремлением к усилению наказания обвиняемого.

Если адвокат не согласен с позицией потерпевшего, он

обязан уведомить его об этом, и если тот не изменит по-

зицию, адвокат должен отказаться от ведения дела.

Участвуя в судебных прениях, адвокат потерпевшего

должен помнить, что он не прокурор и не должен в своей

речи затрагивать вопросы, характеризующие личность

обвиняемого, вопросы характера наказания и его про-

должительность, вопросы юридической квалификации

действий

подсудимого.

После провозглашения приговора потерпевший и его

адвокат имеют право на кассационное обжалование и пра-

во на частную жалобу.

Полномочия представителя обусловлены согласием

представляемого и от него полностью зависят, т.е. пред-

ставляемый потерпевший в любой момент может дезави-

зировать любой документ, составленный представителем.

Права представителя оговорены в законе и расширенно-

му толкованию не подлежат.

Представитель потерпевшего может выйти из процес-

са на любой его стадии.

СЛАВА 11. АДВОКАТ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

11.1. Деятельность адвоката на досудебной стадии

гражданского процесса

В соответствии с действующим ГПК РСФСР, всякое заин-

тересованное лицо вправе в порядке, установленном зако-

ном, обратиться в суд за защитой нарушенного или, оспари-

ваемого права или охраняемого законом интереса. Отказ от

права на обращение в суд недействителен (ст. 3 ГПК РФ).

Право на обращение в суд является надежной гарантией

защиты гражданских семейных, трудовых, административ-

ных и иных прав граждан. Это право имеет всякое заинте-

ресованное лицо, т.е. граждане России, не граждане, инос-

транные граждане. Право на обращение в суд реализуется

только в порядке, предусмотренном законом: путем подачи

искового заявления или заявления (по делу особого произ-

водства), подачи кассационной или частной жалобы и др.

Право на обращение в суд обеспечено юридическими гаран-

тиями: действием принципов гражданского процессуально-

го права, доступностью судебной формы защиты права, не-

высокими размерами госпошлины, наличием в граждан-

ском процессуальном законодательстве исчерпывающего пе-

речня оснований к отказу в принятии заявления и др.

После совместного Пленума Верховного суда РФ и

Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 18 августа

1992 г. № 12/12 «О некоторых вопросах подведомствен-

ности дел судам и арбитражным судам» в гражданском

процессе рассматриваются следующие категории дел:

1) дела по спорам, возникающим из гражданских, зе-

мельных отношений, отношений по использованию при-

родных ресурсов и охране окружающей среды, если хотя

бы одной из сторон является гражданин, кроме споров,

возникающих в связи с осуществлением гражданами-пред-

принимателями предпринимательской деятельности, от-

несенных к компетенции арбитражных судов;

2) дела, возникающие из государственно-правовых, ад-

министративно-правовых, налоговых и других отношений,

основанных на властном подчинении одной стороны дру-

гой, если ею является гражданин, кроме дел, возникаю-

щих в связи с осуществлением гражданами-предпринима-

телями предпринимательской деятельности, отнесенных к

компетенции арбитражных судов;

135

3) дела по спорам, возникающим из семейных и тру-

довых отношений;

4) дела об оспаривании гражданами (объединениями

граждан) решений и действий (бездействий) государствен-

ных органов, органов местного самоуправления и долж-

ностных лиц, нарушающих права и свободы человека,

если их защита не осуществляется в ином судебном по-

рядке;

5) дела об оспаривании гражданами (объединениями

граждан) нормативных актов, проверка конституцион-

ности которых не отнесена к исключительной компетен-

ции Конституционного суда РФ;

6) дела об оспаривании прокурорами в пределах сво-

ей компетенции правовых актов, касающихся неопреде-

ленного круга лиц и нарушающих права и свободы граж-

дан;

7) дела по спорам общественных и религиозных орга-

низаций (объединений) с органами государственной влас-

ти и должностными лицами, а также по спорам этих

организаций между собой и с другими организациями:

— об оспаривании отказов в регистрации обществен-

ных и религиозных организаций (объединений) и пре-

кращении или приостановлении их деятельности;

— о признании незаконными решений и действий (без-

действия) государственных органов, государственных слу-

жащих, органов местного самоуправления, общественных

объединений, избирательных комиссий и должностных

лиц по назначению, организации и проведению референ-

думов, выборов в органы государственной власти и мест-

ного самоуправления, а также о признании недействи-

тельными результатов референдумов и выборов;

— о защите деловой репутации и возмещении мораль-

ного вреда;

8) дела об оспаривании отказов в регистрации средств

массовой информации и в выдаче им лицензий, а также

об оспаривании решений об аннулировании лицензий,

выданных средствам массовой информации, о прекраще-

нии или приостановлении деятельности средств массовой

информации.

Кроме перечисленного судам еще подведомственны две

категории дел особого производства:

1. Об объявлении несовершеннолетия полностью деес-

пособным (эмансипация).

2. В соответствии с Федеральным законом РФ от 2 июня

1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гаран-

136

тиях прав граждан при ее оказании», дела о недобро-

вольном порядке госпитализации в психиатрические ста-

ционары.

Полномочия адвоката как представителя вытекают

из ст. 53 ГПК РФ и ст. 51 ГПК РФ.

Документом, подтверждающим полномочия предста-

вителя, является ордер, выданный соответствующим ад-

вокатским образованием.

В соответствии с законом, дело в суде гражданин мо-

жет вести лично, а может через представителя. Причем

личное участие гражданина в деле не лишает его права

иметь представителя.

Для чего гражданам в судебном разбирательстве не-

обходим адвокат в качестве представителя? Казалось,

явись в суд, изложи свое дело, и суду все ясно. Но все не

так просто. В гражданских процессах каждая сторона

должна доказать те обстоятельства, на которые она ссы-

лается как на основание своих требований и возражений

(ст. 56 УПК РФ).

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по

гражданским делам, т.к. доказывание является основ-

ным фактором всей процессуальной деятельности адвока-

та.

Адвокат является самостоятельным субъектом дока-

зывания в гражданском процессе. Он имеет право знако-

миться с материалами дела, представлять доказательства,

т.е. активно участвовать в доказывании наравне с други-

ми участниками процесса.

Прежде всего, адвокату необходимо в процессе подго-

товки к процессу выработать правовую позицию, т.е. про-

верить законность спорного интереса, обоснованность

имеющихся у клиента доказательств, наличие правовой

перспективы по делу.

Правовую позицию необходимо обсудить с клиентом. По

вопросу законности спорного интереса необходимо уточнить,

есть ли закон, регулирующий спорное отношение. Если его

нет, то необходимо обратиться к другому по аналогии зако-

ну или вообще к аналогии права. Сложнее, если закон есть

и его положения не в пользу клиента. В этом случае необ-

ходимо запомнить, что в таком огромном массиве право-

вых документов, регулирующих гражданско-правовые от-

ношения, идеальных документов не существует по опреде-

лению, и от опыта и практики адвоката зависит возмож-

ность найти правовое обоснование позиции клиента.

13.7

Вторым. немаловажным элементом позиции является

наличие необходимых доказательств по делу. Законность

притязаний должна быть доказана. Необходимо уточнить

с клиентом круг свидетелей, помочь ему определить их и

организовать их вызов в судебное заседание, а также оп-

ределить, какие необходимо собрать документы, подтвер-

ждающие факты, которые клиент изложил в заявлении.

От адвоката требуется тщательный и глубокий анализ

конфликтной ситуации с учетом сложившейся судебной

практики, и хотя прецедентного права у нас нет, но опыт

у судей есть, и это необходимо учитывать (т.е. опыт рас-

смотрения сложных дел).

Последнее, что необходимо оценить адвокату в про-

цессе подготовки, — это перспектива дела. Ведение адво-

катом юридически безнадежного дела влечет для клиента

бесполезные расходы, подрывает у него и у суда доверие

к адвокату. «Худая молва хуже топора» — эту древнюю

пословицу адвокат должен очень хорошо помнить. По-

этому он должен откровенно сообщить клиенту о небла-

гоприятной перспективе процесса, о слабых и ненадеж-

ных звеньях его позиции, отсутствии доказательств, что-

бы клиент мог ясно представить себе возможный ход дела

и принять решение, начать ли дело или нет. Необходимо

также помнить, что адвокат не судья, и его оценка перс-

пектив дела носит предварительный характер.

На гражданское дело в случае его принятия к ведению

адвокат должен завести адвокатское производство, куда

необходимо сосредоточивать:

— копии искового заявления и объяснения по делу;

— выписки из приобщенных к делу документов или

копии документов;

— копии ходатайств, представленных в суд в пись-

менном виде;

— план или тезисы выступления по делу с указанием

законов, нормативных актов, судебной практики, на ко-

торые адвокат должен сослаться в обоснование правовой

позиции;

— выписки из протокола судебного заседания и копии

замечаний (если они были привнесены);

— копии решений суда или выписки из него;

— копии кассационных жалоб;

— ответы на запросы, жалобы и т.п.

Наличие адвокатского производства — это техничес-

кая сторона деятельности адвоката, но она позволяет эко-

номить время, является важным организационным мо-

138

ментом в деятельности адвоката и позволяет в любой мо-

мент быть готовым к ответу на любой вопрос клиента.

Досудебная стадия деятельности адвоката должна за-

канчиваться подачей искового заявления в суд. Это заяв-

ление принимается судом при соблюдении следующих ус-

ловий: подсудность дела данному суду, дееспособность

истца (заявителя) и наличие полномочий на ведение дела.

Отказ судьи в приеме искового заявления по мотивам

отсутствия этих условий не препятствует вторичному об-

ращению в суд по тому же делу, если допущенное нару-

шение будет устранено.

Отказ суда в принятии искового заявления по непод-

ведомственности может быть обжалован в вышестоящий

суд путем подачи частной жалобы.

Суд также может отказать в приеме искового заявле-

ния, если есть вступившее в законную силу вынесенное

по спору между теми же сторонами, о том же предмете и

по тем же основаниям решение суда или определение суда

о принятии отказа истца от иска или об утверждении

мирового соглашения сторон, т.к. однажды решенное дело

не подлежит вторичному рассмотрению.

Основанием к отказу может быть также то, что в нали-

чии имеется и рассматривается аналогичный иск. Закон не

допускает рассмотрения двух тождественных исков в одном

или разных судах. После принятия искового заявления на-

чинается стадия судебного разбирательства. Если адвокат

выступает на стороне ответчика, то досудебная стадия для

него заканчивается ответом на исковое заявление, которое

необходимо направить в суд до начала слушания дела, что-

бы судья мог ознакомиться с позицией ответчика.

11.2. Участие адвоката в судебном разбирательстве

в гражданском процессе

Судебное разбирательство— основная часть граждан-

ского процесса, т.к. именно в этой стадии осуществляют-

ся цели и задачи гражданского процесса.

Судебное заседание состоит из нескольких сменяющих

друг друга частей, каждая из которых имеет свои специ-

фические задачи, свое содержание, место в судебном раз-

бирательстве и предназначена для расширения опреде-

ленного круга вопросов.

Так, подготовительная часть судебного заседания при-

звана определить, имеются ли необходимые условия для

139

рассмотрения дела по существу в данном заседании. Вто-

рая часть — собственно рассмотрение дела по существу —

ставит перед собой задачи уточнения исковых требова-

ний и возражений на иск; выявления возможности окон-

чания дела миром; всестороннего, полного и объектив-

ного исследования собранных по Делу доказательств с

целью установления обстоятельств подлежащего разре-

шению спора. Последующая часть — судебные прения и

заключение прокурора (если он участвует в деле) — пре-

доставляет всем лицам, участвующим в деле, возмож-

ность на основе анализа исследованных доказательств с

учетом требований закона, регулирующего спорное пра-

воотношение, положений руководящей судебной прак-

тики высказать свое отношение к рассматриваемому делу

и предложить суду свой вариант решения по нему. В

четвертой, заключительной части судебного заседания

суд разрешает дело по существу, составляет в совеща-

тельной комнате решение и объявляет его в зале судеб-

ного заседания.

Рассмотрим эти части более подробно.

В подготовительной части адвокат после совещания с

клиентом должен заявить имеющиеся ходатайства об от-

воде участников процесса, которые должны быть моти-

вированными и объективными. Ходатайства об отводе

заявляются участникам процесса, если у адвоката воз-

никли сомнения в их личной заинтересованности или бес-

пристрастности. Отвод заявляется судьям, прокурору,

экспертам и т.п. Отводы свидетелям не заявляются, т.к.

их показания исследуются судом. Источником информа-

ции могут быть сообщения клиента или иные сведения,

полученные адвокатом при сборе доказательств (ст. 164

УПК РФ).

Отвод участникам процесса заявляется до начала рас-

смотрения дела по существу, если обстоятельства отвода

известны адвокату заранее. Если они стали известны на

более поздних стадиях слушания, то отвод можно зая-

вить и позже.

Ходатайство об отводе заявляется в корректной, веж-

ливой форме. Нельзя унижать честь и достоинство лица,

об отводе которого адвокат ходатайствует. От грубости,

резкости, злого сарказма убедительность доводов не по-

вьшается, а лишь вызывает у участников процесса нега-

тивные чувства, что подрывает авторитет как адвоката,

так и всего адвокатского сообщества, и не идет на пользу

вашему клиенту.

140